1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 52001-23-33-000-2017-00451-03 (72160) Demandante: Richard Javier Mosquera Benavides y otros Demandada: Fundación del Alto Magdalena y otro Asunto: Aclaración de voto Estimé necesario presentar las siguientes precisiones respecto de las bases sobre las cuales se edificaron los análisis relativos a la responsabilidad de la entidad pública demandada, específicamente en lo relacionado con los defectos que habrían presentado los estudios previos y diseños que entregó en la fase precontractual y con el supuesto ocultamiento de los acuerdos a los que habría llegado con la comunidad aledaña para adquirir el material pétreo necesario para la obra.
Coincido en que, al margen del régimen jurídico aplicable a su actividad contractual, todas las entidades públicas están llamadas a planificar debidamente sus contratos; no obstante, en el caso de las que están exceptuadas de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública —EGCAP—, ese deber no se deriva de los principios de la contratación estatal a los que hace alusión esa normativa y, por tanto, no supone que las entidades regidas primordialmente por el derecho privado deban aplicar la reglamentación que, en virtud de dicho estatuto, existe respecto de ese deber.
La adecuada estructuración de los contratos de las entidades exceptuadas del EGCAP deriva, en términos generales, de la aplicación de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —que es a lo que remite el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007—. Dichos principios están orientados a asegurar la eficacia del gasto público y el cumplimiento de los fines del Estado.
De manera específica, el principio de eficacia impone a la administración pública el deber de utilizar sus recursos de manera óptima, al lado de lo cual el de economía le impone el deber de procurar obtener el mayor beneficio con el menor costo posible. Es decir: para la consecución de los fines públicos, la administración debe evitar incurrir en gastos innecesarios, lo que supone que está en la obligación de organizar y proyectar adecuadamente sus actuaciones de cara a identificar la necesidad a satisfacer y la forma de hacerlo, de manera que garantice el empleo eficiente y adecuado de sus recursos.
Al igual que lo he sostenido en el caso de los contratos que están sometidos al EGCAP, dado que la planificación se despliega antes de su celebración, en tanto está encaminada a que, a partir de los estudios y análisis pertinentes para establecer la conveniencia y necesidad de la contratación, se estructure el negocio jurídico, ese deber no se integra al contrato de manera implícita ni explícita; por tanto, los juicios de responsabilidad que se planteen con ocasión de aspectos Radicación: 52001-23-33-000-2017-00451-03 (72160) Demandante: Richard Javier Mosquera Benavides y otros Demandada: Fundación del Alto Magdalena y otro Asunto: Aclaración de voto 2 asociados a esta fase previa no están llamados a ser ventilados por vía de la responsabilidad por incumplimiento contractual1.
En el caso de los contratos regidos por el EGCAP, por las razones que mencioné en la aclaración de voto que presenté frente a la sentencia proferida por esta Subsección el 5 de mayo de 2025 (Exp. 63040) a la cual me remito, estos asuntos se discuten por vía del Instituto del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, incluso si se considera, sin discriminación alguna, que la información que debe suministrar la entidad pública como resultado de su deber de planeación se integra al contrato como una obligación implícita de garantía de calidad respecto de las condiciones declaradas en la fase previa.
El EGCAP, junto con sus desarrollos reglamentarios pertinentes, contiene una serie de disposiciones a partir de las cuales es posible identificar algunos deberes específicos que están llamadas a cumplir las entidades públicas sometidas a esa normativa para dar cumplimiento al deber de planeación, por lo cual, en estos casos, cuando se discute el incumplimiento de ese deber, el análisis puede hacerse por confrontación con tales normas.
Comoquiera que estas disposiciones no son aplicables a las entidades que no están sometidas a ese estatuto, el estudio no puede abordarse de esa misma forma, sino a la luz de los deberes de conducta que se derivan del principio de buena fe objetiva que rige la actividad contractual, incluso, desde las fases previas a la celebración del negocio jurídico.
Entre tales deberes de conducta se encuentra el de información, que comporta el deber de las partes de compartir aquella que sea relevante2 para formar el juicio que se requiere para definir si se vinculan o no a la relación negocial y los términos en los que lo harán; por tanto, la información que se ofrece en cumplimiento de ello ha de ser clara, seria, oportuna, completa y veraz, so pena de conducir a la configuración de un vicio del consentimiento que pueda invalidar el negocio jurídico en los casos que se cumplan los requisitos para ello y/o a incurrir en 1 Los principales elementos estructurantes de la responsabilidad contractual los constituyen: i) la existencia de un contrato como fuente de las obligaciones que asumen cada una de las partes que lo celebran (art. 1494, C.C.); ii) las prestaciones que, a cargo de una y a favor de otra, se derivan de esa fuente (art. 1495, C.C); iii) el incumplimiento imputable al deudor de alguna o de todas esas prestaciones, porque no se atiende lo pactado, se atiende de manera tardía o imperfecta; y iv) el consecuente daño que esa conducta genera en el acreedor y que, por tanto, el deudor está en obligación de reparar (art. 1613, C.C). 2 Cabe precisar que este deber no es absoluto, puesto que se configura cuando se presentan los siguientes requisitos: 1.
Que la información sea determinante, es decir que tenga la virtualidad de impactar al receptor al punto de no haber suscrito el contrato de no ser por aquella, o de haberlo hecho en condiciones diferentes; 2. La parte obligada a suministrar la información debe efectivamente conocer o debido conocerla, efectivamente la conoce o debió conocerla; 3.
La receptora de la información no la posee previamente, por razones legítimas. Al respecto se puede consultar: HINESTROSA, Fernando, Tratado de las Obligaciones II, de las fuentes de las obligaciones: EL NEGOCIO JURÍDICO, Volumen I, Universidad Externado de Colombia, 2015, pág. 708; SUESCUN DE ROA, Felipe, Tratado de Derecho de Daños en los Contratos, Tirant lo blanch, Bogotá, 2025, pág. 159.
Radicación: 52001-23-33-000-2017-00451-03 (72160) Demandante: Richard Javier Mosquera Benavides y otros Demandada: Fundación del Alto Magdalena y otro Asunto: Aclaración de voto 3 responsabilidad3 por los daños que se puedan causar a raíz de su inexactitud u omisión4. Cabe mencionar que el artículo 1515 del Código Civil, preceptúa que “el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él …” La doctrina se refiere al dolo incidental cuando la actuación reprochable de la otra parte del negocio conduce a error, pero éste no tiene la potencialidad de afectar el consentimiento, en tanto no conduce a concluir que, de no haber mediado el yerro, la parte que fue inducida a él no hubiese celebrado el contrato, sino que lo hubiese hecho en condiciones diferentes; por ejemplo, respecto del plazo o del precio.
En estos casos, el reproche no se ubica en el desconocimiento de una obligación contractual, sino en el de un deber de conducta anterior a la celebración del negocio jurídico, por lo cual el juicio de responsabilidad no corresponde al de un incumplimiento contractual5. Sin que exista dolo, es posible que una de las partes de las negociaciones induzca a error a la otra, caso en el cual, si bien ello no conduce a un vicio invalidante del negocio jurídico6, esto no significa que la que lo generó esté exenta de responsabilidad.
El artículo 863 del Código de Comercio estable que “[l]as partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. Este juicio no se ubica en el análisis de la conducta de una de las partes del contrato de cara a las obligaciones pactadas —no atienda lo pactado, lo haga de manera tardía o imperfecta—, sino en función de su conducta en la fase previa a la celebración del negocio jurídico, por lo cual tampoco se encamina por vía de la responsabilidad por incumplimiento contractual.
Es importante distinguir que una es la dimensión del deber de información en la fase previa del contrato y otra en el marco del negocio jurídico ya celebrado. La primera está encaminada a orientar las negociaciones de manera tal que las partes cuenten 3 “… la víctima del engaño, arbitrio a sus propios intereses, bien puede pedir la anulación del negocio o esta más indemnización de perjuicios, o solo el resarcimiento3238”, Hinestrosa, op. cit. 1049.
“En otras palabras, es claro que el incumplimiento del deber de información da lugar a la responsabilidad civil y en algunos casos puede determinar invalidez del contrato, de llegar a concretarse”639. En consecuencia, si se cumplen los presupuestos de la responsabilidad precontractual, el incumplimiento del deber de información puede tener como consecuencia que se reparen los perjuicios que pueda ocasionar640, sin que sea necesario solicitar la recisión de contrato por nulidad relativa641 (…) Sin duda, la parte afectada por el incumplimiento del deber de información es la llamada a determinar de qué forma se protegen mejor sus intereses, vale decir, con una compensación económica o con la nulidad del contrato652.
Sin embargo, con frecuencia el incumplimiento al deber de informar no tiene conexión con un vicio en el consentimiento que pueda generar la nulidad del contrato. Bajo este supuesto la mejor forma de proteger a la parte afectada sería la reparación de los daños causados653” Suescun de Roa, op. cit. Págs. 167 y 169. 4 La omisión se predica en los casos en los que existe el deber de brindar la información. 5 “La Ley no considera vicio de la voluntad al error provocado sino cuando ha sido determinante del negocio (dolus causa dans contractu)3234, esto es, cuando, de hecho, solo en razón de la equivocación inducida se produjo el acto, fundamental, de modo que si la realidad muestra que el engañado sí habría contratado, pero en condiciones diferentes (dolus incidens), no hay lugar a la anulación del acto, sino simplemente a indemnización de perjuicios, obviamente por responsabilidad extracontractual323 …” Hinestrosa, op. cit, pág. 1049. 6 “Correlativamente, en general, se estima que, dado el carácter intencional del dolo3187, cuando una de las partes induce a error a la otra con informaciones equivocadas, pero con mera culpa, negligencia o inadvertencia, no incurre en dolo3188, y el negocio no sería anulable, lo cual no la revelaría de la eventual responsabilidad común”.
HINESTROSA, Fernando, Tratado de las Obligaciones II, de las fuentes de las obligaciones: EL NEGOCIO JURÍDICO, Volumen I, Universidad Externado de Colombia, 2015, pág. 1035. Radicación: 52001-23-33-000-2017-00451-03 (72160) Demandante: Richard Javier Mosquera Benavides y otros Demandada: Fundación del Alto Magdalena y otro Asunto: Aclaración de voto 4 con los elementos de juicio necesarios para emitir la declaración de voluntad con la que puede concluir esa etapa para dar nacimiento al contrato, por lo que tiene impacto en el negocio jurídico mismo dado que influye determinantemente en la estructuración de sus prestaciones, el precio y/o el plazo7, pero no se incorpora a él. La segunda está dirigida a facilitar la ejecución del negocio jurídico y, por tanto, a lograr el objeto estipulado8.
Así, del mismo modo que el deber que tienen las entidades públicas de planificar adecuadamente sus contratos no se incorpora al negocio jurídico como prestación9, en tanto se desarrolla en una fase previa a la de su celebración destinada a establecer su estructura, no toda la información que se recopila en cumplimiento de ese deber y que se ofrece en la etapa de negociación se integra posteriormente al contrato10, aunque tenga impacto en su estructuración. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, el principio de buena fe objetiva tiene un carácter integrador, en tanto, en virtud de aquel, las partes del contrato no solamente están obligadas a cumplir lo expresamente pactado, sino todo lo que emane de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenezca; así, aunque es posible que ciertos aspectos tratados en la fase precontractual se proyecten en el negocio jurídico dentro de su estructura de prestaciones y contraprestaciones, a pesar de que las partes no lo indiquen expresamente, esto no es una fórmula absoluta, por lo cual, cuando el conflicto se origine en uno de tales asuntos, corresponde al juez desplegar un análisis interpretativo que le permita establecer si se integraron implícitamente al contrato como una prestación, con miras a determinar si el litigio debe ser analizado bajo la óptica de la responsabilidad por incumplimiento contractual, o si corresponde a la esfera de la responsabilidad precontractual.
Las anteriores razones fueron las que me motivaron a presentar esta aclaración para señalar que, en el caso de la referencia, antes de afirmar que el análisis debía encausarse por vía de la responsabilidad por incumplimiento contractual, era necesario establecer si los reproches que la demandante hizo en relación con los defectos de los estudios previos y diseños entregados por la entidad en la fase precontractual, así como respecto del supuesto ocultamiento de información sobre 7 “Con frecuencia se dice que el deber de información es una de las obligaciones más importantes que se derivan de la buena fe objetiva584.
El mencionado deber es determinante en la fase precontractual, ya que es durante dicho lapso cuando los contratantes adquieren elementos de juicio que les permiten emitir su declaración de voluntad586. También se ha afirmado que “[c]uanto mayor sea la información transmitida, menor el riesgo: para que se fije un precio ajustado al riesgo, debe incentivarse a las partes para que sean honestas en la negociación, se transmitan toda la información posible que esté a su disposición y luego se mantenga lo acordado”587” Suescún De Roa, op. cit., págs. 155 y 156. 8 “… se distingue el deber de información precontractual, del deber de información contractual.
Aquella orientada a una decisión más ilustrada y madura; esta, a facilitar la ejecución del contrato y, sobre todo, a que esta satisfaga mejor su función económico – social (…) Deber cuya transgresión genera responsabilidad, pero en términos diferentes, independientemente de si deriva de la ley o es fruto de una extensión jurisprudencial (…).
Extracontractual en el primer caso, contractual en el segundo”. Hinestrosa, op. cit., pág. 713. 9 Otra cosa es que los resultados o productos del ejercicio de ese deber, en algunos casos y según las particularidades de cada negocio jurídico, puedan proyectarse como prestaciones propias del negocio jurídico, bien sea de manera explícita o implícita, cuyo desconocimiento pueda dar lugar a declarar su incumplimiento. 10 Por ejemplo, unos estudios, diseños o planos pueden solo servir de insumo para establecer la factibilidad de un proyecto y/o para determinar el presupuesto oficial, pero no atar al contratista para confeccionar la obra en esos estrictos términos, como cuando se lo contrata para que él mismo los elabore.
En estos eventos la entrega de esta información no podría considerarse como una obligación implícitamente incorporada al contrato y, por tanto, de sus imprecisiones o yerros no podría derivarse un incumplimiento contractual, lo que no descarta que estos aspectos pudieran conducir a configurar vicios en el consentimiento si se cumplen los requisitos para ello, o a configurar responsabilidad precontractual.
Radicación: 52001-23-33-000-2017-00451-03 (72160) Demandante: Richard Javier Mosquera Benavides y otros Demandada: Fundación del Alto Magdalena y otro Asunto: Aclaración de voto 5 las negociaciones previas con la comunidad aledaña a la obra para la adquisición de materiales pétreos, correspondían a prestaciones propias del contrato, o a desatenciones del deber de información de la fase previa de negociación. Adopté la decisión porque, sea cual fuere la respuesta, lo cierto es que las pretensiones no habrían podido prosperar, por las siguientes razones: i) En relación con los estudios y diseños se acreditó que, para superar las dificultades que se presentaron en relación con esta información suministrada en la fase previa, las partes convinieron realizar la consultoría para su ajuste y fijaron un precio de remuneración para ello, además de que pactaron los valores para el pago de los ítems que no fueron inicialmente contemplados y adicionaron el plazo en lo que estimaron conveniente; de manera que no es posible en juicio desconocer el carácter vinculantes de estos acuerdos que tuvieron por fin superar las dificultades que se derivaron del contenido de esos documentos y que impactaron el plazo y precio inicialmente convenidos. ii) En lo que concierne a la afirmación de que la entidad pública habría ocultado al demandante los acuerdos a los que habría llegado con la comunidad aledaña para adquirir los materiales pétreos necesarios para la obra, porque no se acreditó que tales acuerdos hubiesen existido.
Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado VF Nota: se deja constancia de que esta aclaración de voto se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.