19001233300020140033401 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: LEÍDA NIDIA SANDOVAL PAZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A.- MUNICIPIO DE POPAYÁN. Temas: SANCIÓN MORATORIA POR LA CONSIGNACIÓN TARDÍA DE CESANTÍAS PARCIALES.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 3 mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca 1, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Leída Nidia Sandoval Paz en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Popayán. ll.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda2. 2.1.1. Pretensiones. La señora Leída Nidia Sandoval Paz, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1 con ponencia del magistrado David Fernando Ramírez Fajardo. 2 Folios 29 a 49. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: Leída Nidia Sandoval Paz 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1437 de 20113, solicitó la nulidad de los actos fictos presuntos con ocasión del silencio administrativo negativo por el no pronunciamiento de las peticiones del 8 de agosto de 2013, presentadas ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaria de Educación del Municipio de Popayán y la Fiduprevisora, por medio de los cuales negaron las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías parciales reconocidas por la Secretaría de Educación del Municipio de Popayán, a través de la Resolución No. 072 del 13 de marzo de 2012, respectivamente.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a las entidades demandadas reconocer y pagar la sanción moratoria de conformidad con lo establecido en los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío en las cesantías parciales reconocidas por la Secretaría de Educación del Municipio de Popayán mediante la Resolución No. 072 del 13 de marzo de 2012, sumas debidamente indexadas.

Igualmente, requirió dar cumplimiento a la sentencia en la forma establecida en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA y condenar a las entidades demandadas en costas y agencias en derecho. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora Leída Nidia Sandoval Paz manifestó que laboraba desde el 28 de enero de 1976 en adelante, como docente nacionalizada de planta global del municipio de Popayán. 2.

Expresó, que el 31 de agosto de 2011 solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal de Popayán el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a compra de vivienda, por lo que dicha entidad mediante Resolución 072 del 13 de marzo de 2012 desató favorablemente la petición la cual fue notificada 16 de marzo de 2012, sin embargo el pago se hizo efectivo hasta el 18 de diciembre de 2012. 3.

Por lo anterior, el 8 de agosto de 20134 presentó ante las 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 44 Advierte la Sala que las peticiones tienen una fecha de radicación distinta a la señalada en el acápite de hechos de la demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: Leída Nidia Sandoval Paz 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia entidades demandas reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías, sin que a la fecha de la presentación de la dema ndada se hubieren pronunciado al respecto. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 13, 25, 53 y 228 de la Constitución Política; 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006; 717, 2234, 1551, 2232, 1617, 1653, 1658, 1649 y 2465 del Código Civil y la Ley 244 de 1995. En el concepto de violación explicó los actos administrativos censurados transgredían de manera directa la Constitución Política y la ley, al no efectuarse de manera oportuna la consignación de las cesantías parciales, razón por la que había lugar al reconocimiento y pago de la sanción que estima la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues no era factible que el empleador excusara el pago por falta de disponibilidad presupuestal cuando se trataba de un ahorro que le pertenecía al trabajador. 2.2.

Contestación de la demanda. La Nación-Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas, para lo cual indicó que el pago del auxilio de las cesantías se encontraba supeditado a un turno y a la disponibilidad presupuestal.

Agregó, que los docentes no tienen derecho a la sanción por mora, entre tanto la Ley 91 de 1989 no prevé dicha sanción, por ende propuso las excepciones de falta requisitos formales del acto administrativo, falta la legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, pago de la obligación contenida en el acto administrativo y prescripción. 2.3.

Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Cauca, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 3 de mayo de 20176, advirtió que (i) no se evidenciaba irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el p roceso; 5 Folios 73 a 79. 6 Folios 102 a 105. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: Leída Nidia Sandoval Paz 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia (ii) en cuanto a las excepciones previas propuestas señaló que todas eran de fondo; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «De conformidad con el objeto de la demanda, el Despacho Sustanciador considera que la litis debe consistir en determinar si la accionante en su condición de docente oficial tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora por cuenta del pago tardío de sus cesantías parciales.» 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Cauca7, mediante sentencia del 3 de mayo de 2017 dictada en audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo que declaró la nulidad de los actos recurridos y en consecuencia, ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías parciales equivalente a 326 días con base en lo devengado en el año 2012 y condenó en costas al FOMAG en virtud de lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA.

Al respecto, manifestó que el auxilio de las cesantías era una prestación reconocida a favor de los trabajadores, la cual se encontraba a cargo del empleador y tenía por objeto cubrir eventualmente la cesación del empleo cuando se trataban de definitivas o parciales en el caso de satisfacer necesidades de capacitación o vivienda. Manifestó, que la Ley 91 de 1989 había creado el FOMAG como una cuenta especial de la Nación encargada del pago de las prestaciones sociales de los docentes, recursos que eran administrados en la actualidad por la sociedad fiduciaria FIDUPREVISORA S.A., por tanto, el pago no podía someterse a disponibilidad presupuestal, comoquiera que ello resultaría abiertamente inconstitucional.

Ahora bien, en cuanto al caso concreto, sostuvo que la accionante presentó su solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el 31 de agosto de 2011, sin embargo señaló que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio debió pagar el auxilio el 2 de enero de 2012. No obstante, de lo allegado al plenario pudo observar que las cesantías fueron puestas a disposición de la demandante el 23 de noviembre de 2012 y que el dinero fue retirado el 18 de diciembre de 2012. 7 Folios 108 a 113 Vto.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: Leída Nidia Sandoval Paz 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Bajo ese contexto, condenó al FOMAG al pago de 326 días de sanción moratoria, esto es, desde el 2 de enero de 2012 hasta el 23 de noviembre de la misma anualidad.

Por otro lado, señaló que no había lugar a declarar la prescripción, pues la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria se realizó entre el 12 de agosto de 2013 y 16 de septiembre del mismo año y la demanda se presentó el 7 de abril de 2014. 2.5. Recurso de apelación. La entidad accionada, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación 8 en contra de la sentencia de primera instancia, para lo cual indicó que la Ley 91 de 1989 no contemplaba la sanción moratoria por tardanza en el pa go de cesantías parciales o definitivas, por lo tanto no se le podía hacer extensible la sanción de la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, comoquiera que esta última era de carácter general y el procedimiento se encontraba regulado por una norma especial la cual no consagraba dicha sanción, máxime cuando en el acto administrativo de reconocimiento de la prestación en su parte resolutiva condicionaba el pago a disponibilidad presupuestal, decisión respecto de la cual la accionante no se ejerció oposición. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos del 28 febrero de 2018 9 y 17 de agosto de 2018 10, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La demandante11 solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, sin embargo requirió que se aclare hasta cuándo va la moratoria, esto es, sí es hasta la fecha de la consignación o del pago efectivo de la misma.

Asimismo que se liquide no solo con la asignación básica sino con todos los factores devengados. La entidad demandada la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 12 insistió en lo expuesto en el recurso de apelación. 8 Folios 459 a 465. 9 Folio 159. 10 Folio 165. 11 Folios 523 a 526. 12 Folio 180 a 183.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: Leída Nidia Sandoval Paz 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 13 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio, el FOMAG es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3.

Problema Jurídico Le corresponde a la Sala de Subsección establecer lo siguiente: 1. ¿Si a los docentes oficiales les asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 19 95, por el no pago oportuno de las cesantías parciales? 2. De ser afirmativo lo anterior ¿si ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de la sanción moratoria de las cesantías de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995? 3.4.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.4.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente. 13 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: Leída Nidia Sandoval Paz 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 14 y 1715 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942, liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947.

No obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada 16, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente.

La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C – 741 de 201217 y C – 486 de 201618, en las que 14 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 15 “Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio d e cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. 16 «Artículo 15. […] 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.

De enero de 1990 y para los docent es nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial prom edio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las no rmas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. » [Resaltado de la Sala] 17 Corte Constitucional. Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. 18 Corte Constitucional.

Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: Leída Nidia Sandoval Paz 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.

En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.

Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 19 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos.

Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 20 situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. 19 «Artículo 1º.

(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. […] Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas[…] » 20 Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: Leída Nidia Sandoval Paz 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3.3.2.

Sentencia de Unificación 098 de 2018. En sentencia de unificación de 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «[…]esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del au xilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes 21 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda 22. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo […] Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particular es que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. 21 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: //1.

Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su fa vor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. // 2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo.

El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. // 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. // Parágrafo.

El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”». 22 Cita propis del texto transcrito «C ódigo Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente: // 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. // 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus traba jadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: Leída Nidia Sandoval Paz 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el Fomag» 3.4.

Caso concreto. 3.4.1. De las pruebas. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • La señora Leída Nidia Sandoval Paz el 31 de agosto de 201123 bajo el radicado 2011-CES-028432 solicitó ante la Secretaría de Educación del municipio Popayán el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a compra de vivienda. • Por medio de la Resolución 072 de 13 de marzo de 201224 la Secretaría de Educación Municipal reconoció a favor de la accionante las cesantías parciales correspondientes por los servicios prestados como docente de vinculación Nacionalizado en el municipio de Popayán por valor de $76.267.078 M/Cte., supeditada al turno y a la disponibilidad presupuestal de la entidad la cual fue notificada el 16 de marzo del 2012.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: «Que mediante solicitud radicada bajo el número 2011-CES- 028432 de fecha 31/08/2011, la docente LEIDA NIDIA SANDOVAL PAZ identificado (a) con la CC Nro. 34.534.613 de Popayán – Cauca, solicita el reconocimiento y pago en la cesantía parcial, con destino a compra de vivienda, que le corresponde por los servicios prestados como docente de vinculación NACIONALIZADO SITUADO FISCAL, por el tiempo laborado en la institución SAN AGUSTÍN del municipio de Popayán. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: reconocer a la docente Leída Nidia Sandoval paz identificado con la CC 34 534 613 de Popayán Cauca la suma de 96,654,952 por concepto de liquidación 23 Información que se extrae de la resolución de reconocimiento de l auxilio de cesantías visible a folio 4. 24 Folio 4 a 5. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: Leída Nidia Sandoval Paz 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia parcial de cesantías solicitaba conforme a la parte motivada de la presente resolución que le corresponde por el tiempo de servicios como Docente nacionalizado. […]

ARTÍCULO TERCERO: el pago se realizará cuando le corresponda el turno y exista la disponibilidad presupuest al de conformidad con lo expuesto en el artículo 14 de la ley 344 de 1996» [Resaltado de la Sala] • Por lo anterior, el 12 de agosto de 2013, solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y la Fiduprevisora 25 y a la Secretaría de Educación Municipal de Popayán el 16 de septiembre de 201326, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío en la consignación de las cesantías parciales. • La Fiduprevisora, a través de comunicación con radicado 2013ER179230- CC 3453461327 señaló que el procedimiento del reconocimiento y pago de las prestaciones se encontraba sujeto a un turno y a la disponibilidad presupuestal de la entidad.

Para lo cual señaló: «[…] El pago correspondiente a la Cesantía Parcial para Compra que le fue reconocida al educador (a), mediante Resolución No. 72 de fecha 13 de Marzo de 2012 expedida por la Secretar ía de Educación a la cual se encuentra vinculado (a ), se colocó a disposición del beneficiario (a) a partir del 26 de Junio de 2012 en el banco BBVA Colombia, sin que se evidencie en la base de datos actos administrativos aclaratorios ni el reintegro de la misma.

Fiduprevisora S.A., es la entidad financiera actúa como vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en esa medida, procede con los pagos de prestaciones económicas siempre y cuando cuente con los recursos que para el efecto traslada el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Educación Nacional, de acuerdo a los desembolsos que en forma mensual autorizan estos organismos, tomando en consideración la liquidación de los aportes patronales para la atención de cesantías.

Es necesario reiterar que el trámite, reconocimiento y pago de las prestaciones económicas solicitadas por los docentes afiliados al Fondo, esta sujeto a un procedimiento establecido normativamente el cual debe ser atendido en orden riguroso de acuerdo a la radicación de las solicitudes presentadas, esto significa que el pago de las nóminas se realiza en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones, así como el desembolso de la prestación depende de la disponibilidad presupuesta l que se tenga para tal efecto, tal como se dispuso en la Circular 01 de 23 de abril de 2002, expedida por el Consejo Directivo del Fondo 25 Folio 19 a 25. 26 Folio 16 a 18. 27 Folio 12 a 13.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: Leída Nidia Sandoval Paz 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia atendiendo la sentencia SU-014 del 23 de enero de 2002 de la Corte Constitucional […]» • No obstante, lo manifestado anteriormente por la Fiduprevisora mediante comprobante de la consignación expedido por el banco BBVA se observa que el auxilio fue consignado el 23 de noviembre de 2012 y retirado hasta el 18 de diciembre de 201228. • Es de advertir que el Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG, la Secretaría de Educación Municipal de Popayán y la Fiduprevisora a la fecha de la presentación de la demanda no se pronunciaron al respecto de lo solicitado. 3.4.2.

Análisis de la Sala En el caso bajo estudio el problema jurídico se centra en determinar sí a la señora Sandoval Paz le asiste el derecho a l reconocimiento de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, por el pago tardío en la consignación del auxilio de cesantías parciales, dado que en sentir de la entidad no resulta factible dicho reconocimiento por gozar de un régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989.

En ese contexto, se tiene que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación del el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial a fin de sentar un precedente, del cual se puede inferir que a los docentes oficiales les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la 1071 de 2006, por cuanto si bien gozan de un régimen especial, lo cierto es que no se puede hacer distinción, pues se tratan a su vez de servidores públicos, postura jurisprudencial vigente en la Corte Constitucional según sentencia de unificación del 17 de octubre de 2018, relacionada previamente.

Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la Ley 1071 de 2006, norma aplicable actualmente, es clara en establec er los tiempos para que el fondo realice lo debido: «Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la 28 Folio 7.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: Leída Nidia Sandoval Paz 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el rec onocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liqui dación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» En esas condiciones, la cesantía como prestación social reconoc ida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado.

Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente del Consejo de Estado está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995, debe concederse cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fomag.

Ahora bien, se tiene que la administración contaba con 15 días para dar respuesta a la solicitud de reconocimiento de cesantías, lo cual ocurrió extemporáneamente pues transcurrieron 7 meses y 18 días para su notificación. Lo anterior, en atención de que la solicitud fue presentada el 31 de agosto de 2011 y los 15 días vencieron el 21 de septiembre de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: Leída Nidia Sandoval Paz 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia tiempo en el cual comenzó a contar el término de los 5 días29, esto es 28 de septiembre de la misma anualidad, para que quedara ejecutoriado el acto de haberse expedido oportunamente.

De ahí que, el plazo de 45 días para que el FOMAG realizara el respectivo pago de las cesantías a favor de la docente se cumplió el 5 de diciembre de 2011, por lo tanto, a partir del día hábil siguiente, esto es 6 de diciembre de 2011, se comenzó a causar la indemnización moratoria. Es de advertir que si bien la entidad la demandada argumentó que las cesantías quedaron a disposición de la accionante a partir del 26 de junio de 2012, sin embargo de lo allegado al plenario se evidenció que las mismas fueron consignadas hasta el 23 de noviembre de 2012, sin que ello le haya sido informado a la demandante, por lo que resulta evidente que la administración incurrió en mora desde 6 de diciembre de 2011 hasta 23 de noviembre 2012 cuando se pagó dicha prestación, tiempo que equivaldría a 353 días, no obstante, se advierte que la decisión objeto de censura estableció como indemnización por mora 326 días.

Bajo esas condiciones, comoquiera que la entidad accionada es apelante única en esta instancia y en aras de salvaguardar el principio de no reformatio impejus la Sala procederá a dejar incólume la decisión ordenada por el a quo de declarar la sanción moratoria equivalente a 326 días. Ahora, comoquiera que hay lugar a la indemnización por mora resulta necesario para la Sala resolver el segundo problema jurídico planteado, es decir, si hay lugar a declarar la prescripción extintiva del derecho.

Bajo ese contexto, se debe tener en cuenta que en sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las 29 Son 5 días teniendo en cuenta que la norma vigente para la época era el CCA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: Leída Nidia Sandoval Paz 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 30 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador 31 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sanciona dor es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196932, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que sol o fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.

Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 30 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-2014). 31 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las ent idades que incurran en mora…” 32 Ver sentencias de 21 de noviembre de 2013, radicación número: 08001 -23-31-000- 201100254-01 y de 17 de abril de 2013, radicación número: 08001 -23-31-000-2007- 00210-01.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: Leída Nidia Sandoval Paz 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incum plimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.»33 Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías parciales o definitivas es a partir del momento en que se hizo exigible, es decir desde que se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso es el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago o consignación, esto es, desde el 20 de enero de 2011.

En ese sentido, se debe entender que la accionante contaba con tres años para realizar la reclamación respectiva, que para el asunto en mención se cumplió 20 de enero de 2014, y comoquiera que radicó la solicitud de reconocimiento de la sanción ante l a administración el 24 de noviembre de 2014, es claro que no fue presentada en tiempo, máxime cuando la Ley 1071 de 2006 en el parágrafo del artículo 5º establece lo siguiente: «PARÁGRAFO.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo […]» De lo anterior se colige, que la sanción o indemnización moratoria está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías parciales es a partir del momento en que se hizo exigible, es decir, desde que se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso concreto es el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago o consignación, esto es, desde el 6 de diciembre de 2011. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001 -23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: Leída Nidia Sandoval Paz 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En ese sentido, se debe entender que la accionante contaba con tres años para realizar la reclamación respectiva, que para el asunto en mención se cumplía 6 de diciembre de 2014, y comoquiera que radicó la solicitud de reconocimiento de la sanción ante la administración el 12 de agosto de 2013 y el 16 de septiembre del mismo año, es claro para la Sala que se encuentra dentro del término. Asimismo, se tiene que la demanda fue presentada el 7 de abril de 201434, razón por la cual se considera que no habrá lugar declarar el fenómeno de prescripción, toda vez que se presentó en tiempo.

En ese contexto, procede la Sala a confirmar la decisión de primera instancia proferida el 3 de mayo de 2017, por las razones expuestas en el presente proveído. 3.5. Otras decisiones. Mediante escritos del 25 de junio del 2021 35 y del 23 de septiembre de 202236 la abogada Lina María Cordero Enríquez en calidad de apoderada judicial de la Fiduprevisora requirió la copia del proceso digitalizado.

Con posterioridad, esto es, 14 de enero de la presente anualidad 37, el abogado Manuel Alejandro López Carranza en calidad de apoderado del Fomag solicitó en los mismos términos la copia del sumario. Por ser procedentes las solicitudes, por Secretaría de la Sección Segunda, se ordenará la digitalización del expediente y su respectivo envío a los correos que fueron aportados dentro de los memoriales, esto es, t_lcordero@fiduprevisora.com.co y t_malopez@fiduprevisora.com.co. 3.6.

Reconocimiento de personería Revisado el expediente, se observa que, se allegó poder general del doctor Eder Adolfo Tafurt Ruiz, como apoderado de la accionante. Por lo que, se hará la respectiva sustitución y el reconocimiento de personería adjetiva. 34 Folio 52. 35 Visible en el sistema SAMAI, índice 20 36 Visible en el sistema SAMAI, índice 23. 37 Visible en el sistema SAMAI, índice 26.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: Leída Nidia Sandoval Paz 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3.7. De la condena en costas. De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección38 y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA se condenará en costas de segunda instancia a la parte accionada, pues se cumple lo previsto en el numeral 3º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir, que se confirmará la sentencia, además que se demostró su causación, tod a vez que intervino la parte contraria, pues presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 3 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió a las súplicas de la demanda interpuesta por la señora Leída Nidia Sandoval Paz en contra de la contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Popayán, por las consideraciones anteriormente expuestas.

SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la entidad accionada.

TERCERO. Por Secretaría de la Sección Segunda, expídanse copia digital del proceso de la referencia a favor de los abogados Lina María Cordero Enríquez en calidad de apoderada judicial de la Fiduprevisora y a Manuel Alejandro López Carranza como apoderado judicial del Fomag.

CUARTO: RECONOCER a Eder Adolfo Tafurt Ruiz, identificado con cédula de ciudadanía 1.061.740.070 de Popayán y tarjeta profesional 303.932. del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado judicial de la parte demandante dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido 39. 38 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270-03 (3869-2014). 39 Folio 166.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00334 01 (3977-2017) Demandante: Leída Nidia Sandoval Paz 19 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de l dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado