Radicado: 25000-23-36-000-2023-00317-01 (70847) Demandante: Prourbanos Cima S.A.S. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Controversias contractuales – Ley 1437 de 2011 Radicación: 25000-23-36-000-2023-00317-01 (70847) Demandante: Prourbanos Cima S.A.S. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU Tema: Medida cautelar de suspensión de los efectos de actos administrativos que impusieron una multa.

Se confirma la providencia que negó la suspensión de los efectos de estos actos administrativos porque no está demostrado que la entidad demandada desconociera un límite temporal para imponer la multa. AUTO La Sala1 resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra el auto proferido el 26 de octubre de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se negaron las medidas cautelares solicitadas por la actora.

I.- Antecedentes 1.- El 27 de junio de 2023 la sociedad Prourbanos Cima S.A.S. (en adelante, <<la demandante>> o <<la contratista>>) presentó demanda de controversias contractuales contra el Instituto de Desarrollo Urbano (en adelante, <<IDU>> o <<la entidad demandada>>), y solicitó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales este declaró y confirmó el incumplimiento del Contrato de Obra 1564 de 2018 e impuso una multa.

En el apartado de pretensiones de la demanda2, se solicitó lo siguiente: <<PRIMERA. Declarar que el CONSORCIO CIELO COMERCIAL desapareció́ como consecuencia del fallecimiento del ingeniero JOSE SIDNEY MARTINEZ AGUILAR. SEGUNDA. Declarar que como consecuencia de la desaparición del CONSORCIO CIELO COMERCIAL el consorciado PROURBANOS CIMA Y CIA, convertido en PROURBANOS CIMA S.A.S., incurrió́ en fuerza mayor por la merma de capacidad operativa y financiera para el cumplimiento de las obligaciones del contrato IDU-1564- 2018. 1 Esta decisión es proferida por la Subsección de conformidad con lo establecido en el literal h del numeral 2 del artículo 125 del CPACA, en concordancia con el numeral 5 del artículo 243 del mismo código. 2 SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, índice No. 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2023-00317-01 (70847) Demandante: Prourbanos Cima S.A.S. TERCERA. Declarar la NULIDAD de la resolución 7419 expedida el 9 de diciembre de 2022 por la Dirección General del IDU en cuanto declaró el incumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas en el contrato de obra No. 1564 de 2018 suscrito con el CONSORCIO CIELO COMERCIAL, identificado con NIT 901.240.938- 0, representado por MARCELA MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.960.723, conformado por PROURBANOS CIMA Y CIA S EN C, identificada con NIT 800.092.840-6, con una participación del 80% y JOSÉ SIDNEY MARTÍNEZ AGUILAR con cédula de ciudadanía No. 17.111.650, con una participación del 20%, cuyo objeto es: Realizar “ESTUDIOS, DISEÑOS Y CONSTRUCCIÓN DE CALLES COMERCIALES A CIELO ABIERTO EN LAS LOCALIDADES DE LA CIUDAD DE BOGOTÁ, GRUPO 1”, e impone en consecuencia, a título de multa, la suma de dos mil trescientos trece Millones novecientos treinta y un mil doscientos veintisiete pesos M/CTE ($2.313.931.227).

CUARTA. Declarar la NULIDAD de la resolución 3182 expedida el 23 de junio de 2023, que la confirmó. QUINTA. Condenar en costas al IDU>>. 2.- Con la demanda y mediante escrito separado, la actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos cuya nulidad depreca, así como la suspensión de un procedimiento administrativo iniciado por el IDU para declarar la caducidad del Contrato de Obra.

Para sustentar estas peticiones, la demandante sostuvo: 2.1.- El 28 de diciembre de 2018 el IDU y el Consorcio Cielo Comercial, integrado por la sociedad demandante y por José Sidney Martínez Aguilar, suscribieron el Contrato de Obra 1564 que tenía por objeto realizar los estudios y diseños y construir calles comerciales a cielo abierto en la localidad de Barrios Unidos de Bogotá D.C. De acuerdo con las suspensiones y modificaciones introducidas al Contrato de Obra, su plazo se extendió hasta el 10 de diciembre de 2022. 2.2.- El consorciado José Sidney Martínez Aguilar falleció durante la ejecución del Contrato, por lo que la entidad demandada debió proceder a su terminación unilateral en aplicación de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993.

No obstante, el IDU decidió que la sociedad actora debía continuar la ejecución del Contrato a pesar de que, incluso, no se reintegró el Consorcio Cielo Abierto. La ejecución del Contrato en tales condiciones representó grandes dificultades económicas y operativas para el cumplimiento de las obligaciones que, a la postre, propiciaron un retraso en el cronograma de obra. 2.3.- El 21 de septiembre de 2021 el IDU inició un procedimiento administrativo para la imposición de multa por el incumplimiento del cronograma de obra que representó un retraso en un porcentaje superior al cinco por ciento (5%).

Mediante Resolución 7419 del 9 de diciembre de 2022, la entidad declaró el incumplimiento del Contrato e impuso multa a la contratista por valor de dos mil trescientos trece millones novecientos treinta y un mil doscientos veintisiete pesos ($2.313.931.227). La demandante recurrió dicha decisión y la entidad la confirmó mediante Resolución 3182 del 23 de junio de 2023.

Radicado: 25000-23-36-000-2023-00317-01 (70847) Demandante: Prourbanos Cima S.A.S. 2.4.- Posteriormente, el IDU inició un nuevo procedimiento administrativo tendiente a declarar la caducidad del Contrato de Obra aun cuando el plazo de ejecución contractual ya había finalizado y, con ello, desapareció la oportunidad para ejercer dicha potestad sancionatoria.

A la fecha de radicación de la demanda este procedimiento administrativo no había culminado, pero lo cierto es que su sola existencia representaba una vulneración al derecho al debido proceso de la sociedad demandante, que justificaba la decisión de suspenderlo. 2.5.- Los actos cuestionados no cumplieron el fin conminatorio de la multa establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

La multa debió ser impuesta cuando la contratista estuviera en condiciones de superar el retraso en el cronograma de obra y no el último día de ejecución del Contrato, como ocurrió en este caso. 2.6.- El acto que declaró el incumplimiento e impuso la multa solo adquirió ejecutoria después de finalizado el plazo de ejecución contractual, esto es, cuando fue proferida la Resolución 3182 del 23 de junio de 2023. 2.7.- De no accederse a la suspensión provisional de los actos demandados, se iniciaría un procedimiento de cobro coactivo.

Así mismo, de no ordenarse la suspensión del procedimiento administrativo iniciado para declarar la caducidad del Contrato, el derecho al debido proceso de la parte actora resultaría vulnerado. 3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda mediante auto del 22 de septiembre de 20233. Por auto separado de la misma fecha4, se corrió traslado de la solicitud de medidas cautelares a la parte demandada. 4.- El IDU descorrió el traslado de la petición cautelar mediante memorial presentado el 5 de octubre de 20235.

Ese pronunciamiento fue extemporáneo, toda vez que el auto que dispuso el traslado se notificó por estado el 25 de septiembre de 20236. 5.- En proveído del 26 de octubre de 20237, notificado por estado del 30 de octubre siguiente8, el a quo negó el decreto de las medidas cautelares. Para adoptar esta decisión expuso las siguientes consideraciones: 5.1.- El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no establecía, <<de manera inequívoca e irrefutable>>, un límite temporal para imponer multas.

Al respecto, existen diversas posiciones jurisprudenciales que deben ser valoradas en la sentencia y no en la fase de decreto de medidas cautelares. 3 SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, índice No. 11. 4 SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, índice No. 12. 5 SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, índice No. 25. 6 SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, índice No. 17. 7 SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, índice No. 28. 8 SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, índice No. 32.

Radicado: 25000-23-36-000-2023-00317-01 (70847) Demandante: Prourbanos Cima S.A.S. 5.2.- No se encuentra demostrado, siquiera sumariamente, que la demandante hubiera sufrido perjuicios ni mucho menos que estos fueran irremediables. 5.3.- En cuanto a la suspensión del procedimiento administrativo iniciado por el IDU para declarar la caducidad del Contrato de Obra, la sociedad demandante no demostró que resultaría más gravoso para el interés general negar la medida que acceder a ella o que, de no decretarse, se harían nugatorios los efectos de la sentencia. Agregó que la medida cautelar no tenía relación directa con las pretensiones, por lo que, en cualquier caso, la misma era improcedente. 6.- El 31 de octubre de 2023 la sociedad demandante interpuso recurso de apelación9 contra el auto que negó las medidas cautelares, con base en los siguientes argumentos: 6.1.- La multa fue impuesta sin respetar el límite temporal establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

En efecto, el acto administrativo que la impuso quedó ejecutoriado seis (6) meses después de la terminación del Contrato de Obra, esto es, cuando no había obligaciones pendientes de cumplimiento. 6.2.- No resulta admisible que el IDU se atribuyera competencia temporal para imponer la sanción con sustento en el artículo 52 del CPACA.

Esta disposición establece que no es aplicable cuando existe una norma especial. En este evento, la entidad demandada debió centrarse en los presupuestos establecidos en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, esto es, la norma especial en materia de contratación estatal que establece los parámetros para la imposición de la multa. 6.3.- Al contrario de lo considerado por el tribunal, el perjuicio irremediable sí estaba demostrado.

Ciertamente, las pruebas obrantes en el expediente demuestran que el IDU requirió el pago de la multa so pena de iniciar un proceso ejecutivo contra la demandante. De esta manera, no acceder a la solicitud de medida cautelar afectaría el patrimonio de la sociedad actora. II.- Consideraciones 7.- La Sala advierte que no emite un pronunciamiento en relación con la solicitud de suspensión del procedimiento administrativo iniciado para declarar la caducidad del Contrato de Obra, porque dicha medida fue negada en el auto del 26 de octubre de 2023 y la parte demandante no realizó ningún reparo en relación con esa decisión. 8.- La apelación se contrae a la medida cautelar de suspensión de los actos administrativos por medio de los cuales el IDU declaró el incumplimiento del Contrato de Obra e impuso una multa, punto en el cual la demandante insiste 9 SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, índice No. 33.

Radicado: 25000-23-36-000-2023-00317-01 (70847) Demandante: Prourbanos Cima S.A.S. en que tales actos desconocieron el límite temporal para su expedición establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. La Sala confirmará la providencia que negó la suspensión provisional solicitada por la sociedad demandante, recordando previamente que, a partir de la expedición del CPACA, se eliminó la condición relativa a que la nulidad de los actos fuera manifiesta.

Por esta razón, no son de recibo las consideraciones dirigidas a distinguir el razonamiento que debe hacerse ahora y el que se hará en el fallo que ponga fin al proceso10. 9.- Se confirmará la decisión de negar la medida de suspensión provisional porque, de acuerdo con lo pactado en el contrato, la multa no solo cumplía funciones de apremio sino que se pactó también como una sanción o cláusula penal por incumplimiento parcial del Contrato de Obra.

Por tal razón no es cierto que ella no pudiera imponerse el último día de ejecución del Contrato de Obra. Así las cosas, de las pruebas allegadas con la demanda y de los argumentos expuestos en la solicitud de medida cautelar no se deduce la existencia de la causal de nulidad invocada por la demandante. 10.- De conformidad con lo estipulado en la cláusula 23 del Contrato de Obra, el retraso en el Plan Detallado de Trabajos daba lugar a la imposición de una multa según los siguientes parámetros: <<CLÁUSULA 23 MULTAS Las multas a las que se refiere esta cláusula son apremios al CONTRATISTA para el cumplimiento de sus obligaciones y, por lo tanto, no tienen el carácter de estimación anticipada de perjuicios, en tal sentido, pueden acumularse con cualquierforma de indemnización, en los términos previstos en el artículo 1600 del Código Civil.

El IDU tendrá la facultad de imponer multas mediante acto administrativo, previa actuación desarrollada en el marco de lo dispuesto en la normatividad vigente, en caso de incumplimiento parcial o total de cualquiera de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, tasando su valor bajo las siguientes reglas: (…) 11. Por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contenidas en el contrato o en los documentos que lo integran, o cumplirlas deficientemente o por fuera del tiempo estipulado, se causará una multa equivalente al uno por mil (1X1000) del valor total del contrato, por cada día calendario que transcurra desde la fecha prevista para el cumplimiento de dichas obligaciones y hasta cuando estas efectivamente se cumplan.

Si pasaren más de treinta días (30) calendario sin que el CONTRATISTA 10 Sobre este particular, se destaca que en auto del 22 de febrero de 2023 (expediente 68820) este despacho precisó que: <<(…) de conformidad con el artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los actos administrativos procede cuando se demuestra que el acto administrativo viola las normas superiores invocadas en la solicitud. 7.1.- A diferencia de lo previsto en el CCA, la procedencia de la suspensión provisional no está sujeta a acreditar que la infracción del acto administrativo sea manifiesta.

Hoy día la suspensión del acto administrativo procede cuando se demuestre que vulnera la normativa. Al ser un juicio de simple legalidad, el análisis que se adelanta en el presente auto es el mismo que se realizará en la sentencia>>. Radicado: 25000-23-36-000-2023-00317-01 (70847) Demandante: Prourbanos Cima S.A.S. haya cumplido el IDU podrá hacer efectiva la cláusula penal para cualquier evento indicado en esta cláusula>>. 11.- La multa pactada en los anteriores términos no solo es un mecanismo de apremio a la contratista, sino que tiene las características de una cláusula penal moratoria en la medida en que lo que prevé es una sanción por el cumplimiento tardío de las mismas y se podía imponer como consecuencia del incumplimiento parcial del contratista.

La Corte Suprema de Justicia ha definido la cláusula penal moratoria en los siguientes términos: <<Pues bien, en el ámbito de la dogmática jurídica civil, se denomina «cláusula penal» al acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios, para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas del mismo, recibiendo en el primer caso el nombre de «cláusula penal compensatoria» y en el segundo, «cláusula penal moratoria»; así mismo se reconoce, que cumple la función complementaria de apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación>>11. 12.- Vistas así las cosas, lo cierto es que el solo retraso en el cumplimiento del Plan Detallado de Trabajos en un porcentaje superior al cinco por ciento (5%) le permitía al IDU imponer la sanción pactada, incluso, el penúltimo día de ejecución del Contrato de obra sin que ello desconociera límite temporal alguno. 13.- Si bien el IDU se atribuyó competencia para resolver el recurso de reposición con base en una norma inaplicable al caso concreto como lo era el artículo 52 del CPACA, lo cierto es que dicha circunstancia no cambia en nada el hecho de que dicha entidad sí podía imponer la cláusula penal moratoria el penúltimo día de ejecución del Contrato de Obra, la cual para ese momento ya se había causado. 14.- Por último, en lo que respecta al perjuicio irremediable, resulta innecesario pronunciarse sobre su acreditación, pues en esta instancia se está confirmando la providencia que negó la medida cautelar porque no está demostrado que el IDU hubiese desconocido el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto proferido el 26 de octubre de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se negó la medida cautelar. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de julio de 2018. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Radicación nº 25899-31-03-002-2013-00162-01.

Radicado: 25000-23-36-000-2023-00317-01 (70847) Demandante: Prourbanos Cima S.A.S.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

TERCERO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico, en atención a lo dispuesto por el artículo 201 del CPACA modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021. Se ADVIERTE a los sujetos procesales que deberán INDICAR cualquier modificación en la información de los canales de comunicación electrónica a la dirección ces3secr@consejodeestado.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con aclaración de voto