Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-03335-00 Accionante: María Lilia Useche de Perea Accionados: Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Asunto: Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela.

Subtema: El requisito general de subsidiariedad para la procedibilidad de la acción de tutela – reiteración de la jurisprudencia. Decisión: Se declara improcedente la solicitud de amparo por cuanto no acredita el requisito de subsidiariedad. La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por María Lilia Useche de Perea en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP) y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP).

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo María Lilia Useche de Perea presentó acción de tutela en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP) y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP), en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al mínimo vital, que consideró vulnerados por cuanto la Subsección accionada concedió una medida cautelar dentro de su asunto de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 25000234200020200074600. 2.- Hechos 2.1.- El señor José Orlando Perea Plata laboró para el Ministerio de Educación Nacional desde el 16 de febrero de 1954 hasta el 3 de mayo de 1994[2], por lo que la extinta Cajanal, mediante resolución No.000263[3] del 26 de enero de 1994, le reconoció y ordenó el pago de su pensión de vejez. 2.2.- Posteriormente, mediante resolución 005227[4] del 15 de junio de 1994, Cajanal reconoció una pensión gracia a favor del mencionado. 2.3.- El señor José Orlando Perea Plata falleció el día 11 de junio de 2001, razón por la cual Cajanal expidió las resoluciones Nos 28635[5] y 288636[6] del 07 de octubre de 2002, mediante las cuales ordenó reconocer una pensión de sobrevivientes de la pensión gracia y se sustituyó la pensión ordinaria de jubilación a favor de la señora María Lilia Useche de Perea en calidad de cónyuge del fallecido. 2.4.- Luego, la UGPP profirió la resolución ADP 002626[7] del 10 de abril de 2019, mediante la cual solicitó consentimiento a la accionante de tutela para revocar la resolución No. 005227 del 15 de junio de 1994 por cuanto no se encontraba ajustada a derecho. 2.5.- En vista de que la señora Useche de Perea guardó silencio ante la mencionada solicitud, la UGPP incoó demanda[8] en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho –lesividad– en contra de María Lilia Useche de Perea, en la cual peticionó la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones No. 005227 de 1994, de 15 de junio, que reconoció la pensión gracia a José Orlando Perea Plata, y la No. 28635 de 7 de octubre de 2002, que otorgó la pensión de sobrevivientes de la pensión gracia a favor de la señora María Lilia Useche de Perea, en calidad de cónyuge del fallecido José Orlando Perea Plata.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que a José Orlando Perea Plata no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, por cuanto no es procedente computar tiempos de servicio de carácter nacional para ser beneficiario de esta, conforme lo estipulan las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989.

Se pidió también el reintegro de las sumas devengadas por la tutelante con base en este concepto y la condena en costas. 2.6.- Adicional a lo mencionado en precedencia, en la demanda se solicitó[9] como medida cautelar la suspensión provisional de los actos administrativos atacados. 2.7.- El asunto contencioso correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, bajo el radicado No. 25000234200020200074600, el cual admitió la demanda y ordenó su notificación. 2.8.- Enseguida, el Tribunal encartado, previo traslado que venció en silencio, mediante el auto interlocutorio[10] del 10 de mayo de 2023 decretó la medida cautelar de suspensión provisional de las resoluciones administrativas demandadas. 2.9.- En contraposición a lo decidido por la autoridad judicial, la demandada presentó recurso de apelación[11] que fue concedido en el efecto devolutivo[12] y se encuentra en curso para ser resuelto[13]. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La accionante indicó que: “En forma inexplicable violando mis derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, las medidas cautelares se hicieron efectivas por ello me suspendieron el pago de la pensión gracia a que se refieren las Resoluciones administrativas mencionadas al no habérsele dado tramite al recurso de apelación presentado siendo que se debe y se debió haber dado el procedimiento al recurso contra el auto que las decretó y luego de resolverse el recurso de acuerdo a lo decidido imponer o no dichas cautelares y no inmediatamente que salió el auto que decretó la medida cautelar suspenderme el pago de la pensión gracia sin que previamente se le haya dado curso o trámite al recurso de apelación presentado violando flagrantemente así mis derechos”[14]. 4.- Pretensiones de la acción de tutela La accionante solicitó proteger los derechos fundamentales invocados y además: “(…) [S]e ordene a la Sala de decisión que preside la Honorable Magistrada Carmen Alicia Rengifo Sanguino, de la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, o la persona que haga sus veces, a la entidad Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional FOPEP, y a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha en que le fuere notificada la sentencia que acoja las pretensiones de esta Acción Pública Residual de Tutela, proceda a restablecer mis derechos a fin de que se me continue (sic) pagando la pensión gracia la cual fue reconocida mediante la Resolución Cajanal No. 005227 de 1994, del 15 de junio el cual fue reconocida a mi difunto esposo José Orlando Perea Plata.

Y la Resolución No. 286356 del 7 de octubre de 2002, que reconoció la pensión de sobrevivientes de la pensión gracia a mi favor en calidad de cónyuge del fallecido José Orlando Perea Plata”[15]. 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 5.1.- Mediante auto del 27 de junio de 2023[16] el Ponente admitió la acción de tutela y ordenó su notificación. 5.2.- No se recibieron contestaciones a la acción de tutela.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por María Lilia Useche de Perea en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales de la accionante. 2.2.- Para resolver este problema, en primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales, particularmente con el de subsidiariedad. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[17] y de procedencia[18] con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- Este requisito aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, conforme al cual la acción de tutela resulta posible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos judiciales, estos no vienen idóneos o eficaces, o ii) cuando el mecanismo de amparo constitucional se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable[19]. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, sería transitoria. 4.2.- Visto lo anterior, en el caso sub examine, se estima que aún no se han agotado los mecanismos de defensa para la protección de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de amparo, pues al estar todavía en trámite el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así como el recurso de apelación elevado en contra del auto que decretó la medida cautelar, que se concedió en el efecto devolutivo, se tiene que tal es el escenario natural en donde la peticionaria debe exponer sus argumentos y realizar el debate correspondiente.

Es que no se puede desconocer que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que “la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite”[20]. Lo contrario, llevaría a desnaturalizar al mecanismo tutelar, volcando al juez constitucional en una intromisión en asuntos que no son de su competencia. Así, ha sostenido la Corte Constitucional que: “De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte.

No puede, por tanto, proferir resoluciones o mandatos que interfieran u obstaculicen diligencias judiciales ya ordenadas por el juez de conocimiento, ni modificar providencias por él dictadas, no solamente por cuanto ello representaría una invasión en la órbita autónoma del juzgador y en la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia (artículo 228 C.N.), sino porque, al cambiar inopinadamente las reglas predeterminadas por la ley en cuanto a las formas propias de cada juicio (artículo 29 C.N.), quebrantaría abierta y gravemente los principios constitucionales del debido proceso.

Lo anterior sin tener en cuenta la ostensible falta de competencia que podría acarrear la nulidad de los actos y diligencias producidos como consecuencia de la decisión con los consiguientes perjuicios para las partes, la indebida prolongación de los procesos y la congestión que, de extenderse, ocasionaría esta práctica en los despachos judiciales.”.[21] De este modo, no cabe duda de que el juez de tutela no puede concebirse ni actuar como juzgador de instancia o de conocimiento, sobre la necesidad de reconocer la primacía de derechos fundamentales, por cuanto el ordenamiento jurídico ha dotado de diferentes instrumentos y recursos a las partes para salvaguardar sus intereses, siendo estos a los cuales debe ceñirse la interesada, por ser idóneos y eficaces para la defensa de sus derechos.

Además, se resalta que, según la providencia que resolvió el pedido de medida, la acá tutelante guardó silencio cuando se le corrió el traslado de la cautela que censura[22], lo que refuerza la improcedencia declarada. 4.3.- Ahora bien, se encuentra que la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que no se cumplen los requisitos establecidos para su configuración. En efecto, la amenaza alegada se trata de la suspensión del pago de la pensión gracia, mas no de la pensión ordinaria de vejez de la cual la accionante sigue disfrutando, de manera que, no quedó desprotegida respecto de su prestación económica, por lo cual, no se presenta un perjuicio irremediable que, entre otras, ni siquiera se alegó en la presente acción tuitiva, luego, como se advirtió anteriormente, existen formas procesales propias del ordinario que permitirían corregir el curso de lo que se pretende. 4.4.- Así bien, al no cumplir con la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad en contra de providencias judiciales, deviene improcedente el recurso de amparo y, así se declarará. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por María Lilia Useche de Perea en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 ----------------------- [1] Obra en certificado 28DCC3233F6C910B 9663C25037D8A0FD 70342242F6762066 2E7C859B0376792D, índice 2 en el expediente de tutela digital. [2] Obra en índice 10, certificado F9885D6BB5435771 FB5205B3BB8A4605 AC9E60807248A866 37514B8264CB8B2, archivo 1100103150002023033350005, carpeta 16_1100103150002023033350005, link 2020-00746-00, cuaderno 01.DEMANDA, folio 2 en el expediente de tutela digital. [3] Obra en índice 10, certificado F9885D6BB5435771 FB5205B3BB8A4605 AC9E60807248A866 37514B8264CB8B2, archivo 1100103150002023033350005, carpeta 16_1100103150002023033350005, link 2020-00746-00, cuaderno 16-Acto administrativo con Notificación en el expediente de tutela digital. [4] Obra en índice 10, certificado F9885D6BB5435771 FB5205B3BB8A4605 AC9E60807248A866 37514B8264CB8B2, archivo 1100103150002023033350005, carpeta 16_1100103150002023033350005, link 2020-00746-00, cuaderno AA DDO Acto administrativo en el expediente de tutela digital. [5] Obra en índice 10, certificado F9885D6BB5435771 FB5205B3BB8A4605 AC9E60807248A866 37514B8264CB8B2, archivo 1100103150002023033350005, carpeta 16_1100103150002023033350005, link 2020-00746-00, cuaderno 71-Res. 28635 Acto administrativo con N en el expediente de tutela digital. [6] Obra en índice 10, certificado F9885D6BB5435771 FB5205B3BB8A4605 AC9E60807248A866 37514B8264CB8B2, archivo 1100103150002023033350005, carpeta 16_1100103150002023033350005, link 2020-00746-00, cuaderno 72-Res. 28636 Acto administrativo con N en el expediente de tutela digital. [7] Obra en índice 10, certificado F9885D6BB5435771 FB5205B3BB8A4605 AC9E60807248A866 37514B8264CB8B2, archivo 1100103150002023033350005, carpeta 16_1100103150002023033350005, link 2020-00746-00, cuaderno 2601 Autos-2-2020-06-30_110203.PDF, en el expediente de tutela digital. [8] Obra en índice 10, certificado F9885D6BB5435771 FB5205B3BB8A4605 AC9E60807248A866 37514B8264CB8B2, archivo 1100103150002023033350005, carpeta 16_1100103150002023033350005, link 2020-00746-00, cuaderno 01.

DEMANDA, folio 2 en el expediente de tutela digital. [9] Obra en índice 10, certificado F9885D6BB5435771 FB5205B3BB8A4605 AC9E60807248A866 37514B8264CB8B2, archivo 1100103150002023033350005, carpeta 16_1100103150002023033350005, link 2020-00746-00, cuaderno

03. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR.pdf en el expediente de tutela digital. [10] Obra en índice 10, certificado F9885D6BB5435771 FB5205B3BB8A4605 AC9E60807248A866 37514B8264CB8B2, archivo 1100103150002023033350005, carpeta 16_1100103150002023033350005, link 2020-00746-00, cuaderno 19.

DECRETA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL en el expediente de tutela digital. En el folio 3 se dice que el traslado de la cautela venció en silencio. [11] Obra en certificado DCD0D89E59D9AF43 B3D6F439D7665B3B 0EF2C32365983784 60F6238EF5E64BD1, índice 2 en el expediente de tutela digital. [12] Obra en índice 10, certificado F9885D6BB5435771 FB5205B3BB8A4605 AC9E60807248A866 37514B8264CB8B2, archivo 1100103150002023033350005, carpeta 16_1100103150002023033350005, link 2020-00746-00, cuaderno 23.

Concede apelación efecto devolutivo pdf. en el expediente de tutela digital. [13] Consulta realizada el 26 de julio de 2023 en Consulta de Procesos por Número de Radicación- Consejo Superior de la Judicatura (ramajudicial.gov.co) [14] Obra en certificado 28DCC3233F6C910B 9663C25037D8A0FD 70342242F6762066 2E7C859B0376792D, índice 2, folio 5 en el expediente de tutela digital. [15] Ibidem folios 2 y 3. [16] Obra en certificado 57A81725F285BE18 E424B7887781D641 FAFD1DA3F20A19BA 9895578F6E0C7070, índice 6 en el expediente de tutela digital. [17] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [18] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [19] Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013.

Al respecto, el Alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Corte Constitucional, sentencia T- 634 de 2006.

Sobre las características del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional, sentencia T-1316 de 2011: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado”. [20] Corte Constitucional, sentencia T-103 de 2014.

Es de anotar que ya desde la sentencia C-543 de 1992 se dejó sentado este postulado. [21] Sentencia C-543 de 1992. [22] Obra en índice 10, certificado F9885D6BB5435771 FB5205B3BB8A4605 AC9E60807248A866 37514B8264CB8B2, archivo 1100103150002023033350005, carpeta 16_1100103150002023033350005, link 2020-00746-00, cuaderno 19.

DECRETA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL, folio 3 en el expediente de tutela digital.