CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y Superintendencia Nacional de Salud Medio de control: Reparación directa DAÑO-Concepto.

DAÑO-Debe ser cierto, personal y directo. CERTEZA DEL DAÑO-Debe ser real y efectivo, no hipotético. FONDO DE SALVAMENTO Y GARANTÍAS PARA EL SECTOR SALUD (FONSAET)-Fondo especial sin personería jurídica. OBLIGACIONES PRESUPUESTALES-Se encuentran sujetas a condición suspensiva. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO La Empresa Social del Estado Hospital Eduardo Santos de Istmina, Chocó, demanda la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y de la Superintendencia Nacional de Salud, por los supuestos perjuicios causados con la presunta falla del servicio en la que habrían incurrido las entidades al no haberse ejecutado la totalidad de los dineros reconocidos en beneficio de la ESE, con cargo al Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), para el pago del pasivo que llegó a establecerse dentro del proceso de intervención forzosa administrativa adelantado por la Supersalud.

Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 2 ANTECEDENTES La demanda El 1 de diciembre de 20171, la Empresa Social del Estado Hospital Eduardo Santos de Istmina presentó demanda2 contra la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Se declare a las Entidades Demandadas NACION, MINISTERIO PROTECCION SOCIAL Y SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, patrimonial, administrativa, extracontractual y solidariamente, responsables de los perjuicios patrimoniales económico y financieros causados a la ESE HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA – CHOCO, con la falla del servicio por omisión en la ejecución y pago total de los dineros asignados por el Ministerio de la Protección Social, a través del FONSAET, para el pago del Pasivo que el Hospital Eduardo Santos tenía con sus trabajadores activo, retirado, contratado, proveedores y procesos judiciales, determinado en el proceso de intervención forzosa administrativa, intervención que fue ejercida de manera directa por la demandada SUPERINTENDENCIA NACIONAL DEL SALUD, por intermedio de sus agentes interventores que nombró de manera sucesiva desde el año 2009 hasta el año 2016.

SEGUNDO: Se DECLARE que las Entidades Demandadas son directa y solidariamente responsable (sic) de resarcir y reparar económicamente los perjuicios patrimoniales reclamados por las entidades públicas demandantes.

TERCERO: Que como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENE a la NACION, MINISTERIO PROTECCION SOCIAL Y SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD a pagar y transferir a favor de la ESE HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES DOCIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($4.661.260.751) a título de indemnización por concepto de DAÑO EMERGENTE correspondiente a los dineros que por la falla y falta, en la prestación de servicios por omisión, negligencia no fueron ejecutados, lo que impidió el pago total del pasivo que tiene la entidad demandante con sus acreedores circunstancia que imposibilito el saneamiento su pasivo.

CUARTO: Que como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENE a la NACION, MINISTERIO PROTECCION SOCIAL Y SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD a pagar y transferir a favor de la ESE HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA, por concepto de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO: la suma de CINCO MIL TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTOSESENTA Y MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($5.034.161.592), por concepto de indexación, actualización o corrección monetaria, por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, como también la suma equivalente a los intereses moratorios causados liquidados desde que los dineros fueron puesto a disposición de la intervención del Hospital Eduardo santos de Istmina, 1 Samai, índice 40, primera instancia, f. 30. 2 Aunque el fallo de primera instancia se refiere al Municipio de Istmina como sujeto codemandante, con memorial del 6 de marzo de 2018 el apoderado de la parte accionante aclaró que el Municipio no fungía como demandante, e identificarlo como tal correspondía a un error involuntario de su parte (Ver: Samai, índice 40, primera instancia, f. 180).

Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 3 (Superintendencia Nacional de Salud), hasta la fecha de radicación de la demanda. Sobre tomando (sic) como porcentaje demora el máximo con límite de usura es decir 1.5 % sobre el valor histórico.

QUINTO: Se ordenen a favor de la entidad demandante todas las medidas restaurativas, de no repetición y que garanticen la asignación del presupuesto y dinero necesario para el saneamiento fiscal y financiero de todo el pasivo de la entidad, que no fue pagado con los dineros que se dispusieron para tal fin, pero que no fueron ejecutados en su totalidad, por las entidades demandadas.

SEXTO: Ordenar la actualización o ajuste de las condenas en los términos del Art. 187 del nuevo C.C.A., (ley 1437 del 2011).

SEPTIMO: A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los Arts. 189, 192, 193, 194 y 195 del nuevo C.C.A., (ley 1437 del 2011). Que se condene en costas y gastos a la parte demandada en los términos del Arts. 188 del nuevo C.C.A., (ley 1437 del 2011). Hechos En sustento de sus pretensiones, en la demanda se relataron los hechos que se compendian así: A través de la resolución n.° 001233 del 10 de septiembre de 2009, la Superintendencia Nacional de Salud, por una inminente afectación de la prestación de servicios de salud ordenó la toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios, así como la intervención forzosa administrativa de la ESE Hospital Eduardo Santos del municipio de Istmina, departamento del Chocó, de acuerdo a los hallazgos de visitas de inspección efectuadas a la ESE con anterioridad.

La medida de intervención tenía como propósito que la Superintendencia Nacional de Salud determinara si la Empresa Social del Estado Eduardo Santos debía ser objeto de liquidación o si era posible tomar medidas para que la misma pudiera desarrollar su objeto conforme a las reglas que la regían; esta medida fue prorrogada en varias ocasiones.

En la misma resolución se ordenó apartar del cargo al representante legal de la intervenida y designar a un agente especial interventor. Luego, en época posterior, a través de un contrato del 1 de abril de 2010, el agente interventor designado por la Supersalud le entregó a la Caja de Compensación Familiar del Chocó (Comfachocó) la administración y operación total y exclusiva de los servicios de salud de baja complejidad a la población objeto de la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina en intervención. Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 4 En vigencia de la medida de intervención, el agente especial cuantificó el monto del pasivo cierto de la ESE por un valor de $ 6.377.844.247, por concepto de parafiscales, impuestos, servicios públicos, acreencias laborales adeudadas –a sus trabajadores activos y retirados–, proveedores, contratistas y procesos judiciales con sentencia o mandamientos de pago ejecutoriados.

Asimismo, el 27 de diciembre de 2011, mediante resolución n.° 470 de 2011, el Ministerio de Salud y Protección Social le asignó a la ESE Hospital Eduardo Santos recursos del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), por la suma de $ 6.377.844.247. Sin embargo, de dichos recursos se ejecutaron $ 1.716.583.496, –monto que se utilizó para cancelar la deuda que tenía la ESE con el personal activo, por concepto de capital–, quedando un saldo sin ejecutar por un valor de $ 4.661.260.751; una suma que finalmente no pudo ejecutarse por concluir la vigencia fiscal del año 2012.

Así, el Ministerio de Salud y Protección Social, a través del oficio con radicado 201323100154421 del 12 de febrero de 2013, informó al agente interventor que los recursos del Fonsaet ya no podían ser utilizados para sufragar el pasivo del Hospital Eduardo Santos de Istmina, por vencimiento y expiración de la vigencia fiscal, debido a que pertenecían a dineros asignados mediante la resolución 470 de 2011 y tenían que ser reintegrados al patrimonio nacional.

Por otra parte, con resolución n.° 2677 del 18 de diciembre de 2015 la Superintendencia Nacional de Salud levantó la medida de intervención forzosa para administrar –relevando de su cargo al agente especial– y ordenó adoptar la medida cautelar de vigilancia especial a la ESE. Luego, con resolución n.° 1045 del 18 de abril de 2016, la Superintendencia ordenó levantar la medida cautelar.

Debido a la no ejecución de todos los recursos del Fonsaet asignados, la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina afirma que las demandadas omitieron negligentemente el pago total de la deuda que se había reconocido, ya que no fueron cancelados los intereses del personal activo, además de las acreencias que se tenían con el personal retirado, contratistas, proveedores y procesos judiciales.

Y asegura además que, en el momento de establecer el pasivo cierto de la ESE, las demandadas omitieron incluir el pago de la indexación y los intereses moratorios dentro de la deuda con el personal activo y que también omitieron la inclusión de la Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 5 totalidad de los procesos judiciales que ya contaban con sentencia condenatoria y mandamiento de pago ejecutoriado a la fecha de toma de posesión para administrar.

Por lo anterior, alega que se le menoscabó el ‘derecho’ al pago oportuno y completo de las acreencias reconocidas, causándole un perjuicio patrimonial frente a las obligaciones que no fueron honradas y –aunque no lo exhibió como pretensión sino en los hechos de la demanda– que igualmente debió soportar la pérdida de oportunidad de haber obtenido un saneamiento total del pasivo con los recursos del Fonsaet.

Contestación de la demanda La Nación-Ministerio de Salud y Protección Social contestó la demanda3 oponiéndose a las pretensiones, por considerar que no existía legitimación en la causa por pasiva en cabeza suya, por cuanto los hechos del caso se relacionaban con una serie de omisiones y/o actuaciones acaecidas en el curso de un proceso de intervención forzosa para administrar adelantado por la Superintendencia Nacional de Salud, respecto de las cuales el Ministerio de Salud y Protección Social no tuvo ninguna clase de injerencia y, en ese sentido, no le correspondería al ente ministerial asumir una responsabilidad derivada de decisiones de tipo administrativo expedidas por una entidad de carácter técnico adscrita al mismo, en razón a que ésta última goza de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, lo que le permitía un ejercicio libre de sus facultades legales y constitucionales, así como la asunción de sus responsabilidades.

Afirmó, además, que el denominado control de tutela se encuentra destinado exclusivamente a asegurar y constatar que las funciones que adquieran por especialidad las entidades adscritas y/o vinculadas, se cumplan en armonía con las políticas estatales, sin tener facultad legal para extender su autoridad respecto de su autonomía administrativa.

Sin embargo, advirtió que la no ejecución completa de los recursos del Fonsaet asignados se debió a que la entidad beneficiaria no tenía completamente organizada la recaudación de los documentos requeridos para el giro de recursos, pues no contaba con todos los debidos soportes de cada una de las deudas a ser canceladas, por ejemplo, en las visitas de acompañamiento a la Supersalud, el Ministerio detectó, entre otras situaciones, que las nóminas no 3 Samai, índice 40, primera instancia, ff. 193 a 205.

Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 6 estaban firmadas por los representantes legales de la época correspondiente, desde el año 2008; que en proveedores se encontraron órdenes de compra sin la firma del gerente de la fecha o que en relación a las personas retiradas fallecidas se debían fijar avisos emplazatorios llamando a los herederos o a quienes se creían con derechos y expedir los actos administrativos de reconocimiento, etc.

De otro lado, la Superintendencia Nacional de Salud presentó escrito de contestación de la demanda4, en donde se opuso a la pretensiones alegando que no está llamada a responder por los daños reclamados en la demanda, porque estos se habrían derivado de conductas ejecutadas por el agente especial interventor, que era autónomo en el ejercicio de sus funciones y actuaba con independencia de la Supersalud.

Y agregó que operó la caducidad para ejercer el medio de control, ya que de los mismos hechos narrados se podía colegir que la actora tuvo conocimiento de que el pago reclamado por vía de reparación directa no podía ejecutarse después del 31 de diciembre de 2012, al ser el último día de la vigencia fiscal de ese año; por tanto, asegura que el fenómeno de la caducidad comenzó a correr el 1 de enero de 2013 y finalizó el 1 de enero de 2015.

Sentencia de primera instancia El 12 de diciembre de 2024, el Tribunal Administrativo del Chocó emitió sentencia de primera instancia5. Consideró que no existe certeza sobre la fecha de ocurrencia del daño o de aquella en la que la parte demandante lo conoció, por lo que, en virtud de los principios pro actione y pro damnato, contabilizó el término de caducidad desde la fecha en que se ordenó el levantamiento de la medida de intervención forzosa administrativa de la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina, es decir, el 18 de diciembre de 2015, a través de la Resolución n.° 002677 de la Superintendencia Nacional de Salud, y, en esa medida, estimó que no había operado el fenómeno jurídico de la caducidad.

Por otro lado, señaló que el Ministerio de Salud y Protección Social no se encontraba legitimado en la causa por pasiva, porque observó que las funciones de dicha entidad no se relacionaban con las imputaciones de responsabilidad que se reclamaban con la demanda. Asimismo, concluyó que en el expediente no obraba ningún medio de convicción 4 Samai, índice 40, primera instancia, ff. 219 a 228. 5 Samai, índice 41, primera instancia. Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 7 que permitiera acreditar que el daño reclamado fuera cierto, porque la mayoría de las falencias administrativas y financieras que presentaba la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina lograron superarse y además se constató que la institución hospitalaria registraba excedentes por cobrar por valor de $1.234 millones, los cuales, una vez recaudados, coadyuvarían con el pago gradual de los pasivos; de modo que así el daño resultaba incierto.

Y agregó que, en gracia de discusión, si se aceptara la existencia del daño, de todas formas el mismo no le sería imputable a la Superintendencia Nacional de Salud, porque las obligaciones legales de inspección, vigilancia y control que sobre ella recaen son de medio y no de resultado y, con base en las pruebas recaudadas, dicha entidad había adoptado las medidas necesarias frente a la ESE intervenida, en cumplimiento de las funciones que legalmente le habían sido conferidas.

De esta manera, el Tribunal Administrativo del Chocó emitió un fallo en el que no accedió a las pretensiones de la demanda, resolviendo lo siguiente (subraya la Sala):

PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de nexo causal y caducidad propuestas por la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLÁRESE probada de oficio la excepción de caducidad, de conformidad con las razones expuesta en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas (…) Recurso de apelación La parte demandante formuló recurso de apelación6, alegando que sí se había configurado la existencia de un daño patrimonial, así como una falla en la prestación del servicio, por omisión y negligencia. Al respecto, argumentó que al no haberse ejecutado en su totalidad los dineros que le fueron asignados a la ESE Hospital 6 Samai, índice 44.

Primera instancia. Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 8 Eduardo Santos de Istmina, se permitió que su pasivo histórico no fuera pagado a sus acreedores y, de allí, que las deudas no resultaran saneadas en su totalidad, lo cual configuraba un daño patrimonial para la entidad intervenida, ya que después de haberse levantado la medida de intervención, la deuda sigue vigente en la actualidad, generando día tras día intereses de mora; siendo esto, a su juicio, consecuencia de la omisión en la ejecución y utilización de los mencionados dineros, que le habían sido entregados al agente interventor designado por la entidad demandada Superintendencia Nacional de Salud.

E igualmente insistió en que las entidades demandadas, conociendo la necesidad de los recursos financieros, dejaron que la ESE perdiera la oportunidad de pagar todo su pasivo y, en su lugar, permitieron que al levantarse la medida de intervención se reactivaran los créditos, haciendo más gravosa su situación financiera. A partir de los argumentos anteriores, manifestó que no había razón ni fundamento para que el Tribunal Administrativo del Chocó declarara la inexistencia del daño y negara las súplicas de la demanda.

Y también dejó de presente la supuesta falta de coherencia y/o congruencia de la parte motiva, con lo resuelto en el numeral segundo de la parte resolutiva, ya que se había entendido como no probada la excepción de caducidad planteada por la Superintendencia Nacional de Salud. Por lo anterior, solicitó revocar el numeral tercero de la parte resolutiva y que además se concedieran las pretensiones de la demanda, declarando la responsabilidad solidaria de las entidades demandadas.

Trámite de segunda instancia El 5 de febrero de 2025, el Tribunal Administrativo del Chocó concedió el recurso de apelación7. El 7 de abril de 2025 este despacho admitió el recurso8, mediante providencia que cobró ejecutoria sin que las partes se pronunciaran frente al mismo9. A su turno, el Ministerio Público rindió concepto10, asegurando que en el sub lite no puede predicarse la existencia de daño antijurídico alguno por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, quien cumplió a cabalidad su función como ente de control por aplicar las medidas y herramientas que estaban a su alcance para salvar a la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina y colocarla en condiciones 7 Samai, índice 46, primera instancia. 8 Samai, índice 4. 9 Samai, índice 11. 10 Samai, índice 10.

Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 9 de desarrollar adecuadamente su objeto social, porque no solo la intervino administrativamente y gestionó los recursos para cubrir el pasivo que presentaba, sino que cumplió con solicitar al Ministerio de Salud el giro de los recursos que contaban con los debidos soportes administrativos, presupuestales y contables, según lo exigía la Resolución 470 de 2011.

Sin embargo, consideró que, por razones no atribuibles a dicha entidad, fue imposible ejecutar los dineros en su totalidad y que esta era una responsabilidad que no estaba en cabeza de la entidad sino en la del agente especial interventor, a quien, incluso, tampoco le resultaría imputable, dadas las falencias que presentaba la información necesaria para el pago, puesto que nadie está obligado a lo imposible.

A partir de ello, el Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto a los puntos primero, segundo y cuarto, referidos a la negativa de las pretensiones y la improcedencia de las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de nexo causal y caducidad propuestas por la Superintendencia Nacional de Salud.

Y solicitó revocar, por incongruente, el punto tercero en el que se resolvió declarar de oficio la aludida excepción de caducidad. CONSIDERACIONES 1. La demanda se presentó el 1 de diciembre de 201711, por lo tanto, el régimen aplicable es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA–.

Conforme al artículo 308 del CPACA, este código empezó a regir el 2 de julio de 2012 y solo se aplica a los procedimientos y actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren, con posterioridad a su entrada en vigencia. Adicionalmente, conforme al artículo 306 de este código, en los aspectos no contemplados se seguirá el Código General del Proceso –en adelante CGP– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

I. Presupuestos procesales 11 Samai, índice 40, primera instancia, f. 30. Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 10 Jurisdicción y competencia 2.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño, cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 104 del CPACA. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión material mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.6 del CPACA, esto es, $ 368.858.50012. Medio de control procedente 3. La reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo13.

En este caso por responsabilidad derivada de supuestas omisiones, originadas en medio de una intervención forzosa administrativa de una institución prestadora de servicios de salud (art. 90 de la CN y art. 140 del CPACA). Demanda en tiempo 4. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, según el artículo 164, numeral 2, literal i del CPACA, es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. 12 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2017, $737.717, por 500. 13 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos respecto de los cuales no se discute su legalidad.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, rad. 16.421. Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 11 4.1.

La demanda se interpuso en tiempo –1 de diciembre de 201714– porque, si bien el daño alegado se consolidó el 31 de diciembre de 2012 con la terminación de la vigencia fiscal, lo cierto es que la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina pudo volver a tener control administrativo propio luego de haberse levantado la medida de intervención forzosa para administrar, mediante la Resolución n.° 002677 del 18 de diciembre de 201515, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud; momento a partir del cual pudo ejercer de manera autónoma su derecho de acción y en el que tuvo la posibilidad de enterarse de las decisiones administrativas y financieras que se habían tomado en vigencia de la medida de intervención. Sumado a ello, no obra en el expediente prueba de un conocimiento del daño alegado por parte de la demandante en una fecha anterior.

Así las cosas, teniendo la fecha de la mencionada resolución 002677 –18 de diciembre de 2015– como punto de partida para la contabilización del término de caducidad, se observa que la demanda se interpuso en tiempo. En efecto, como el 10 de agosto de 2017 se había presentado solicitud de conciliación16, el término de caducidad se suspendió hasta el 26 de octubre de 2017, fecha en la que se declaró fallida la conciliación17.

Al día siguiente se reanudó el conteo por el término que vencía el 7 de marzo de 2018. En ese sentido, no operó el fenómeno jurídico de la caducidad. 4.2. Por otro lado, resulta evidente la incoherencia presentada en el fallo de primera instancia, en el sentido de haberse indicado en la parte motiva que “no ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad”18 y luego haberse resuelto “TERCERO: DECLÁRESE probada de oficio la excepción de caducidad, de conformidad con las razones expuesta en la parte motiva de este proveído”.

Por lo anterior, en este aspecto la Sala modificará la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, eliminando el apartado en que erradamente se declara probada la excepción de caducidad. Legitimación en la causa 14 Samai, índice 40, primera instancia, f. 30. 15 Samai, índice 40, primera instancia, f. 163 a 170. 16 Samai, índice 40, primera instancia, f. 172. 17 Samai, índice 40, primera instancia, f. 171. 18 Samai, índice 41, primera instancia, f. 16.

Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 12 5. La ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina está legitimada en la causa por activa, al recaer sobre ella el interés jurídico que se debate en el proceso, como beneficiara de la asignación de recursos del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet).

Por su parte, la Superintendencia Nacional de Salud se encuentra legitimada en la causa por pasiva, toda vez que es la entidad frente a la cual se reclama responsabilidad por su conducta omisiva frente a la ejecución de los dineros del Fonsaet reconocidos en beneficio de la ESE Hospital Eduardo Santos. Con respecto a la legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, se destaca que el juez de segunda instancia puede estudiar este presupuesto procesal incluso de manera oficiosa19, comoquiera que supone un requisito para proferir sentencia de mérito20.

No obstante, aunque se observa dentro del escrito de apelación la solicitud de declarar “la responsabilidad solidaria de las entidades demandadas”21, lo cierto es que la recurrente no presenta objeciones frente a la decisión de primera instancia de tener como probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esa entidad.

Por lo anterior, en virtud del principio de congruencia y advirtiendo desde ya que esta es una circunstancia que no afectará el sentido del fallo, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en lo que hace a dicha resolutiva. Problema jurídico 6. Corresponde a la Sala determinar si en el plenario está acreditada la existencia de un daño, que eventualmente pueda ser imputable a la Superintendencia Nacional de Salud.

II. Análisis de la Sala 7. Como la sentencia fue recurrida únicamente por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 328 del CGP22. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de abril de 2018, Rad. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de abril de 2014, rad. 33609. 21 Samai, índice 44.

Primera instancia, p. 11. 22 “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 13 El Daño como presupuesto de la Responsabilidad del Estado 8. Conforme a lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En desarrollo de este postulado constitucional y con el fin de analizar la responsabilidad patrimonial del Estado, corresponde estudiar la existencia de un daño que estando debidamente demostrado determina el posterior juicio de imputación, para efectos de imponer la eventual obligación reparatoria en cabeza del demandado. En ese orden y para satisfacer la finalidad primaria de la responsabilidad patrimonial del Estado, el primer elemento que debe analizarse es la configuración de un daño sin cuya existencia resulta improcedente adentrarse en el estudio de los demás requisitos estructurales de la responsabilidad, pues no habrá objeto para un juicio de imputación que incluye, entre otros, la calificación de antijuridicidad a las voces del artículo 90 C.P. 8.1.

De esta manera, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito23 24 es el primer elemento que debe quedar certera y suficientemente probado –en tanto no es posible presumirlo–, sin cuya existencia y demostración no surge la obligación indemnizatoria. En este sentido la doctrina nacional expone: [E]l daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso.

Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil25. sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 2 de junio de 2023, Expediente 61.340 24 Por su parte, el doctrinante Juan Carlos Henao define el daño como “toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar- se encuentran reunidos”.

Texto tomado de: Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en droit français, tesis doctoral, Universidad de París 2 Panthéon-Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007. Definición que fue reiterada en: Henao, J.C. 2015. Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado.

Revista de derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 28. (ene.-jun. 2015), pp. 277–366; y reiterada en la obra colectiva: Henao, J. y Ospina, A. La Responsabilidad extracontractual del Estado. XVI jornadas internacionales de derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 35. Igualmente, esta definición de daño fue adoptada por la Corte Constitucional en sentencia SU-080 de 2020. 25 Hinestrosa, Fernando.

Responsabilidad extracontractual: antijuridicidad y culpa. Citado por Henao, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 36. Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 14 8.2.

El daño –para que sea indemnizable– debe ser cierto26, es decir, que su existencia sea real, demostrada sin duda alguna y no eventual o hipotética; debe ser personal, es decir que solo quien lo sufre puede demandar su reparación27. Y también debe ser determinado o determinable, esto es, que se puedan concretar claramente sus características. 8.3.

Además, el daño debe ser probado teniendo en cuenta que es el actor quien tiene la carga de demostrarlo. De esta manera, tratándose de la prueba del daño, el artículo 167 del Código General del Proceso, prescribe: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. De ahí que no es suficiente que “en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”28.

Caso concreto 9. En el caso que nos convoca, se alegó con la demanda que a la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina se le menoscabó el ‘derecho’ al pago oportuno y completo de las acreencias reconocidas y que sigue adeudando en la actualidad, causándole con ello un perjuicio patrimonial en relación con aquellas obligaciones que no fueron honradas, así como la pérdida de oportunidad de haber obtenido un saneamiento total del pasivo con los recursos del Fonsaet.

Situación que, de acuerdo con lo expuesto por el actor, le es atribuida a la Superintendencia Nacional de Salud, por no haber ejecutado el pago total de los dineros asignados por el Ministerio de la Protección Social, a través del Fonsaet. 10. Con respecto al Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), se tiene que el mismo fue creado por disposición del artículo 50 de la Ley 1438 de 2011, la cual reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp.13.186: “el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.

Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de abril de 2000, Expediente No. 11.892: “En el caso concreto, sin embargo, no es necesario avanzar en el análisis de la antijuridicidad del daño sufrido, pues como se dejó expuesto antes, no hay lugar a reparar el perjuicio moral reclamado porque no se probó su existencia”. 27 Henao Pérez Juan Carlos, El daño, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición Julio 1998, P. 88 y 104 28 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2021.

Rad. 50802 [fundamento jurídico 4.3]. Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 15 Esta norma en su texto original –vigente para la época de los hechos–, determinaba: Artículo 50.

Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (FONSAET). Créase el Fondo de Garantías para el sector Salud como un fondo cuenta sin personería jurídica administrado por el Ministerio de la Protección Social, cuyo objeto será asegurar el pago de las obligaciones que no fuere posible pagar por parte de las Empresas Sociales del Estado, intervenidas por la Superintendencia Nacional de Salud, se financiará hasta el 20% del gasto operacional; en el caso de las Empresas Sociales del Estado liquidadas, se pagará hasta el monto que determine el Ministerio de la Protección Social.

Para financiar este fondo se destinarán los siguientes recursos: hasta el 10% de los recursos que se transfieren para oferta con recursos del Sistema General de Participaciones para Salud y los excedentes de los recursos destinados para salud de la Ley 1393 de 2010. Este fondo podrá comprar o comercializar la cartera de las entidades intervenidas o en liquidación. También podrá hacer esta operación para evitar la intervención o liquidación. Para los anteriores efectos los términos y condiciones para la administración del fondo los establecerá el Gobierno Nacional.

Parágrafo 1. La facturación de las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Salud deberá ajustarse en todos los aspectos a los requisitos fijados por el Estatuto Tributario y la Ley 1231 de 2008. Parágrafo 2. El Fondo de Salvamento y Garantías para el sector Salud (FONSAET) podrá beneficiar a Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley se encuentran intervenidas para administrar o liquidar por la Superintendencia Nacional de Salud.

Estas Entidades podrán recibir recursos del FONSAET por una sola vez, condicionados a la presentación y cumplimiento del Plan de Mejoramiento y Prácticas del Buen Gobierno, acorde con la reglamentación del Gobierno Nacional. De la norma en cita es de resaltar que el Fonsaet se creó como un fondo especial sin personería jurídica29 que debía ser administrado por el Ministerio de Salud y Protección Social (antes Ministerio de la Protección Social) y que tenía por objeto asegurar el pago de las obligaciones que no fuere posible pagar por parte de las Empresas Sociales del Estado intervenidas por la Superintendencia Nacional de Salud.

Adicionalmente, en ella se especificó que los términos y condiciones para la administración del fondo serían establecidos por el Gobierno Nacional. También reguló, para el caso de las ESE intervenidas al momento de la entrada en vigencia de dicha ley30 –entre las que se encontraba la ESE Hospital Eduardo 29 Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico de Presupuesto: “Artículo 30.

Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público especifico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador (Ley 225/95, artículo 27)”. 30 Conforme al artículo 145 de la Ley 1438, esta empezó a regir a partir de la fecha de su publicación, es decir, el 19 de enero de 2011 (Diario Oficial 47957).

Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 16 Santos de Istmina, que estuvo en situación de intervención forzosa para administrar desde el 10 de septiembre de 2009 hasta el 18 de diciembre de 201531–, que estas podrían ser beneficiarias y recibir recursos del Fonsaet por una sola vez.

Recursos estos que condicionó su entrega a la presentación y cumplimiento del Plan de Mejoramiento y Prácticas del Buen Gobierno, acorde con la reglamentación del Gobierno Nacional. 11. A su turno, mediante Decreto 4690 de 2011, el Gobierno Nacional definió los términos y condiciones para la administración del Fonsaet, indicando, entre otras circunstancias, la necesidad de cumplir unos requisitos para efectuar el giro de los recursos, como se ve en el artículo 6: Artículo 6°.

Requisitos para el giro de los recursos. El Ministerio de Salud y Protección Social establecerá los requisitos que deberán cumplir las entidades beneficiarias para hacerse acreedoras al giro de los recursos. Dicho giro se efectuará al encargo fiduciario que deberá constituir cada una de las entidades beneficiarias del giro con una entidad fiduciaria pública del orden nacional.

La fiduciaria únicamente pagará a los beneficiarios finales, previo el cumplimiento de los requisitos que para el efecto establezca la Superintendencia Nacional de Salud. Con lo anterior, esta norma dispuso la exigibilidad de unas condiciones para que las entidades beneficiarias se constituyeran en acreedoras del giro de los recursos del Fonsaet, las cuales serían dictadas por la Superintendencia de Salud; esto permite deducir que el hecho de ser beneficiarias no convierte, de suyo, en acreedoras del giro de los montos a las Empresas Sociales del Estado a quienes se les asignaron los recursos, y en ese sentido: i) la norma también concibió la necesidad de que las beneficiarias celebraran un contrato de encargo fiduciario al que se efectuaría precisamente el envío de los montos; y ii) dispuso, además, que las mismas debían cumplir con los requisitos que definiere la Supersalud, para que la fiducia constituida realizara el pago final de las sumas de dinero. 12.

Así pues, con el objeto de probar el supuesto daño causado, la demandante invocó en su escrito introductorio la Resolución n.° 000470 del 27 de diciembre de 201132, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, “por medio de la cual se asignan unos recursos del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector 31 Circunstancias fácticas que no fueron objeto de controversia durante el proceso. 32 Samai, índice 40, primera instancia, ff. 92 a 94.

Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 17 Salud – FONSAET”. En este acto administrativo se resolvió asignar recursos del Fonsaet a once entidades intervenidas, entre las cuales se encontraba la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina, a quien se le asignó un valor de $ 6.377.844.247.

Sin embargo, en el artículo cuarto de esta resolución se determinó la necesidad de cumplir con unos requisitos para el giro de los recursos: Artículo 4. Requisitos para el giro. El giro de los recursos de que trata la presente resolución, se efectuará al encargo fiduciario que deberá constituir cada una de las entidades beneficiarias con una entidad fiduciaria pública del orden nacional, una vez se cumpla con los requisitos y condiciones que defina este Ministerio.

La entidad fiduciaria pública pagará únicamente a los beneficiarios finales, previo el cumplimiento de los requisitos que para el efecto establezca la Superintendencia Nacional de Salud, los cuales deberán sujetarse a los requisitos y condiciones que defina este Ministerio. De manera que en este acto administrativo se reiteró lo establecido en el artículo 6 del Decreto 4690 de 2011, adicionando que el giro de los recursos al encargo fiduciario se efectuaría una vez se hayan cumplido con los requisitos y condiciones que definiera el mismo Ministerio.

Igualmente, agregó que los requisitos que estableciere la Superintendencia de Salud para el desembolso a las entidades destinatarias de los recursos, debían sujetarse también a los requisitos y condiciones que defina el Ministerio de Salud. 13. A través de Resolución n.° 0001485 del 13 de junio de 2012, el Ministerio de Salud y Protección Social estableció los requisitos y condiciones para el giro de los recursos del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet).

En concreto esta norma dispuso las siguientes condiciones y requerimientos: …Artículo 2. Condiciones de las deudas. Serán pagadas con los recursos del Fondo de Salvamento y Garantías - FONSAET, las deudas de las entidades a quienes se les asignaron recursos mediante la Resolución 470 de 2011 que cumplan las siguientes condiciones, las cuales deberán ser verificadas por la Superintendencia Nacional de Salud: 2.1.

Estar incluidas en el informe base de asignación de recursos presentado por cada una de las entidades beneficiarias a la Superintendencia Nacional de Salud y remitido por este al Ministerio de Salud y Protección Social. En caso de que alguna de estas deudas haya sido cancelada previamente por la entidad beneficiaria, el informe base de asignación podrá ser actualizado, hasta por el monto de los recursos asignados, lo cual deberá ser autorizado por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

El listado de deudas actualizado y autorizado deberá ser remitido a este Ministerio, utilizando el mismo formato del informe base de asignación. Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 18 2.2.

La entidad beneficiaria deberá contar con los soportes que por ley le corresponda y que acrediten la existencia de la deuda, así como también los exigidos para el giro de los recursos, debiendo tener en cuenta además que en cuanto a facturación se refiere, ésta deberá ajustarse en todos los aspectos a los requisitos fijados por el Estatuto Tributario Nacional y la Ley 1231 de 2008.

Artículo 3. Requisitos para el giro de recursos por parte de la Nación. Los recursos del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud - FONSAET, se girarán desde la Nación al encargo fiduciario constituido por cada una de las entidades a quienes se les asignaron recursos mediante la Resolución 470 de 2011, de conformidad con los requisitos que a continuación se señalan: 3.1.

La entidad beneficiaria de los recursos: 3.1.1. Constituirá un encargo fiduciario con una entidad fiduciaria pública del orden nacional. 3.1.2. Incorporará los recursos asignados, sin situación de fondos, en el presupuesto de la entidad, teniendo en cuenta los conceptos establecidos en el informe base de asignación de los recursos y sus actualizaciones, si las hay. 3.1.3.

Remitirá a la Superintendencia Nacional de Salud copia del contrato con la entidad fiduciaria y del acto administrativo de incorporación de los recursos en el presupuesto de la entidad y los demás documentos e información con los requisitos que determine la Superintendencia Nacional de Salud, conforme con lo establecido en el inciso segundo del artículo 4 de la Resolución 470 de 2011. 3.1.4.

Presentará a la Superintendencia Nacional de Salud el plan de pagos que incluya el monto total de la deuda y las fechas de giro de los recursos, el cual debe corresponder a la relación remitida en el informe base de asignación de los recursos y a sus actualizaciones, si las hay. 3.2. La Superintendencia Nacional de Salud: 3.2.1. Velará porque las deudas incluidas en la información enviada para giro, estén en el informe base de asignación de los recursos y en su actualización, si la hay y que cumplan con los requisitos y soportes definidos por la Ley. 3.2.2.

Remitirá al Ministerio de Salud y Protección Social los documentos requeridos para el giro de los recursos al encargo fiduciario definidos en el artículo 4 de la presente resolución. Parágrafo. Con los recursos del Fondo de Salvamento y Garantía -FONSAET no se podrán pagar deudas por concepto de intereses de mora, costas y honorarios asociados a procesos judiciales, como tampoco indexaciones del valor de la deuda.

Artículo 4. Documentos para el giro de los recursos por parte de la Nación. Para el giro de los recursos por parte de la Nación al encargo fiduciario constituido por cada una de las entidades beneficiarias de los recursos del Fondo de Salvamento y Garantías FONSAET, se requerirá la presentación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud al Ministerio de Salud y Protección Social de los siguientes documentos: 4.1.

Copia del contrato de encargo fiduciario con una entidad fiduciaria pública del orden nacional por cada entidad beneficiaria. Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 19 4.2.

Copia del acto administrativo que demuestre la incorporación al presupuesto de cada entidad beneficiaria de los recursos asignados del Fondo de Salvamento y Garantías - FONSAET, sin situación de fondos. 4.3. Copia del Registro Único Tributario (RUT) de la entidad beneficiaria de los recursos titulado del encargo fiduciario, cuando aplique. 4.4.

Original de la certificación emitida por la entidad bancaria en la que conste el nombre del titular o encargo fiduciario, tipo y número de la cuenta, y que en dicha cuenta se manejarán de forma exclusiva los recursos girados por la Nación del Fondo de Salvamento y Garantías - FONSAET. 4.5. Formato de creación beneficiario cuenta definido por el Ministerio de Salud y Protección Social. 4.6.

Plan de pagos que incluya el monto total de la deuda y las fechas de giro por cada una de las entidades beneficiarias de los recursos, el cual deberá corresponder a la relación remitida en el informe base de asignación de los recursos y a sus actualizaciones, si las hay. Este plan deberá ser suscrito por el representante legal de la Empresa Social del Estado correspondiente. 4.7.

Informe suscrito por el Superintendente Nacional de Salud, sobre el giro de los recursos al encargo fiduciario, en la que indique el monto que será girado y contenga la relación de las deudas objeto de cancelación con dichos recursos, las cuales deben están incluidas en el informe remitido al Ministerio de Salud y Protección Social por la Superintendencia Nacional de Salud que sirvió de base para la asignación de recursos o en el informe actualizado remitido al Ministerio, a que se hace referencia en el artículo 2 de la presente resolución. Parágrafo 1.

El Ministerio de Salud y Protección Social revisará que los documentos presentados por la Superintendencia Nacional de Salud estén completos y sean los definidos en el presente artículo, caso en el cual, realizará el giro directamente al encargo fiduciario constituido por cada una de las entidades beneficiarias de los recursos del FONSAET y comunicará a la Superintendencia Nacional de Salud, la fecha y valor de giro.

En caso de que una vez efectuada la revisión de la documentación ésta resultare incompleta, el Ministerio de Salud y Protección Social la devolverá a la Superintendencia Nacional de Salud con el objeto de que se complemente lo pertinente… (Resalta la Sala). 14. Por su parte, la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución n.° 2572 del 17 de agosto de 2012, estableció los requisitos para el giro de los recursos del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), en cumplimiento de la Resolución n.° 1485 del Ministerio de Salud.

En el artículo 2 de esta resolución se indicaron los requisitos a cumplir por parte de las entidades beneficiarias de los recursos del Fonsaet: Artículo 2. Requisitos. Los requisitos que deben cumplir las entidades beneficiarias para acceder al giro de los recursos son los siguientes: 1. Cada una de las Empresas Sociales del Estado, ESE, por intermedio de su Agente Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 20 Especial Interventor, presentará a la Superintendencia Nacional de Salud a través de la Superintendencia Delegada para Medidas Especiales, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación de la presente resolución, un informe en el cual se discriminen las deudas, las cuales deberán estar soportadas contable y presupuestalmente y avaladas por el contador, revisor fiscal o contralor, según el caso.

Las deudas relacionadas debe coincidir con las reportadas en el documento base de asignación de recursos y en su actualización si la hay, para lo cual debe diligenciarse el mismo formato utilizado en el informe base de liquidación presentado por cada una de las entidades beneficiarias. 2. Copia del CDP que ampare el pago de la comisión fiduciaria y demás gastos que genere el encargo fiduciario. 3.

Copia del contrato del encargo fiduciario celebrado con una entidad fiduciaria pública del orden nacional. 4. Copia del acto administrativo que demuestre la incorporación al presupuesto de la entidad beneficiaria de los recursos asignados del Fondo de Salvamento y Garantías –Fonsaet, sin situación de fondos. 5. Copia del Registro Único Tributario (RUT). 6.

Original de la certificación expedida por la entidad bancaria en la cual conste el nombre del titular o encargo fiduciario, tipo y número de cuenta y que en esta se manejará de forma exclusiva los recursos girados por la nación del Fondo de Salvamento y Garantías - Fonsaet. 7. Plan de pagos que incluya el monto total de la deuda y fechas de giro, el cual debe corresponder a la relación remitida en el informe base de asignación de recursos y a sus actualizaciones, si las hay.

Este plan debe ser suscrito por el Agente Especial Interventor, contador, revisor fiscal o contralor, según el caso. 8. Certificación expedida por el Agente Especial Interventor, Contador y revisor fiscal Contralor, según el caso, en la cual conste que cada una de las cuentas presentadas, cumplen con todos los requisitos legales, tributarios y que se encuentran debidamente registradas en la contabilidad y el presupuesto de la ESE, así como los demás requisitos exigidos por la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social en la presente resolución. (Resalta la Sala). 15.

Ahora bien, conforme a las pruebas documentales de los antecedentes administrativos aportadas por el Ministerio de Salud33 a solicitud de la demandante34, se tiene acreditado dentro del expediente la celebración del contrato de encargo fiduciario n.° 021-2012 del 22 de octubre de 2012, entre el agente especial interventor de la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina y la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA (Fiduagraria SA)35.

Y con las mismas pruebas está demostrado que se llegó a ejecutar el pago de recursos del Fonsaet por un valor de $ 3.387.717.982, entre el 12 de diciembre de 2012 y el 24 de diciembre de 2012, por concepto de parafiscales, ‘deuda laboral activos’, insumos y 33 Samai, índice 40, primera instancia, ff. 282 a 319 34 Samai, índice 40, primera instancia, f. 263. 35 Samai, índice 40, primera instancia, ff. 287 a 293.

Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 21 medicamentos, ‘deuda proceso jurídicos’ y servicios indirectos de personal. 15.1. Por lo anterior, quedó un saldo sin ejecutar por valor de $ 2.990.126.265.

Monto que no objetó la recurrente, sino que lo confirmó en repetidas ocasiones dentro de su escrito de apelación, llegando a reflexionar cómo “[d]entro de esta causa se encuentra probado, que el total de los dineros no fueron ejecutados para el pago del total del pasivo, demostrándose una falta de ejecución presupuestal por la suma de DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA MILLONES CIENTO VEINTE SEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($2.990.126.265)” 36 –aún cuando resulta ser una cantidad inferior a los valores, supuestamente no ejecutados, que reclamó con el escrito de demanda, esto es, $ 4.661.260.75137–. 15.2.

Sin embargo, dicho saldo de $ 2.990.126.265 ya no pudo ser ejecutado, al haber culminado la vigencia fiscal el 31 de diciembre de 2012 –hecho que no fue objeto de litigio–. Y, de acuerdo con la Resolución n.° 002677 del 18 de diciembre de 201538 –aportada con la demanda–, a través de la cual la Superintendencia Nacional de Salud levantó la medida de intervención forzosa para administrar, no se logró ejecutar el valor faltante de los recursos asignados en razón del incumplimiento en los requisitos y soportes establecidos para ello, por cuanto existieron fallas en la depuración de la información contable y financiera.

En este acto administrativo –frente al cual no se allegó prueba de su impugnación por la vía administrativa, ni se objetó su legalidad en este proceso–, se llegó a explicar dentro las consideraciones lo siguiente: Que por su parte la Superintendencia Delegada para las Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud mediante concepto técnico a la medida de intervención forzosa administrativa para administrar la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL EDUARDO SANTOS del municipio de Istmina, Departamento del Chocó, de fecha 09 de diciembre de 2015, resalta que la ESE, se encuentra de manera dinámica desarrollando los planes de mejoramiento que conllevan al cumplimiento de los estándares de habilitación contemplados en la Resolución 2003 de 2014 proferida por el Ministerio de Salud y la Protección Social.

Que mediante el concepto antes mencionado la Superintendencia Delegada para las Medidas Especiales concluyó lo siguiente: (…) No obstante lo anterior, se observa que aún subsisten debilidades relacionadas con la depuración de la información contable y financiera, el pago gradual de 36 Samai, índice 44. Primera instancia, p. 10. 37 Samai, índice 40, primera instancia, f. 7. 38 Samai, índice 40, primera instancia, ff. 163 a 170.

Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 22 pasivo anterior a la intervención, el cual no fue cancelado debido al incumplimiento en los requisitos y soportes establecidos, en cuanto los procesos jurídicos que cursan en contra de la Entidad aún se encuentra pendiente culminar la depuración, con el fin de identificar cuantos procesos continúan activos y cuál es el monto determinado de los mismos.

(Resalta la Sala). 16. Ahora, descendiendo al caso concreto y en relación con la existencia del daño reclamado, tal como se indicó en otro aparte de esta decisión, para que el daño exista, este debe ser cierto, es decir, que su existencia sea real, demostrada sin duda alguna; pudiendo ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.

En palabras del doctrinante Philippe Le Torneau: “[e]l perjuicio eventual no es más que una expectativa: es hipotético”39. Así, a partir de las pruebas obtenidas en este proceso contencioso administrativo, se observa que lo reclamado por la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina es una simple expectativa, que se consolidaba solo en tanto se diera el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos para proceder con el desembolso de recursos del Fonsaet. 17.

La obligación en cabeza del Ministerio de Salud de ordenar el giro de los recursos del Fonsaet, se encontraba sujeta a una condición suspensiva, consistente en el cumplimiento de los requisitos que para el efecto establecieron el mismo Ministerio y la Superintendencia de Salud, por orden del artículo 50 de la Ley 1438 de 2011, como lo fuera, entre otros, el presentar los debidos soportes que acreditaran materialmente la deuda.

En ese orden de ideas, como ya se expuso, en este caso no se logró obtener el giro del saldo sobre los recursos asignados, en razón del incumplimiento en los requisitos y soportes establecidos por las normas aplicables, por cuanto, como quedó probado, existieron fallas en la depuración de la información contable y financiera dentro de la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina.

Es decir, respecto de estos montos, que ahora reclama la demandante, nunca se llegó a cumplir la condición suspensiva positiva40 que afectaba la existencia del derecho a reclamar los desembolsos del Fonsaet; puesto que, conforme al artículo 1536 del Código Civil, mientras no se cumple la condición, se mantiene suspendida la adquisición del derecho.

De allí que no le asista razón a la demandante, cuando asegura que 39 Le Torneau, Philippe. La responsabilidad civil. Bogotá, ed. Temis, 2004, p. 68. 40 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Bogotá, ed. Temis, 2020, p. 227: “La condición positiva consiste en que acontezca una cosa; por ejemplo, cuando digo: compraré esta joya si me caso este año. La condición negativa consiste en que una cosa no acontezca, por ejemplo, cuando digo: venderé mi casa si no voy a Europa en este año (art. 1531)”.

Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 23 se le menoscabó el ‘derecho’ al pago oportuno y completo de las acreencias reconocidas a través de la Resolución 470 de 2011 proferida por el Ministerio de Salud. 18.

A la misma conclusión se llega desde la perspectiva del derecho presupuestal, ya que el proceso de ejecución del gasto público41 consta de varias etapas, como lo son la apropiación de gasto, la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP), la adquisición del compromiso, la materialización de la obligación y, cumplido esto, la realización del pago42. 18.1.

Sirve a nuestros propósitos reparar que, al momento de emitirse la Resolución 470 de 2011 (27 de diciembre)43 por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, ya se contaba con un CDP, tal como se observa en los considerandos de la misma: Que la asignación de que trata la presente resolución se encuentra amparada con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 22011 del 21 de diciembre de 2011, expedido por la Coordinadora del Grupo de Presupuesto de este Ministerio.

De allí que, en ese momento, la ejecución del gasto correspondiente se hallaba en una etapa ulterior, propiamente en la de compromisos presupuestales. Es decir, la Resolución n.° 470 de 2011 fue el acto administrativo a través del cual el Ministerio asumió el compromiso –que no obligación– de girar los recursos del Fonsaet con destino a las once Empresas Sociales del Estado que allí se relacionan.

Al respecto, la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda 41 En el presente caso nos encontramos ante un gasto decretado por el legislador. De acuerdo con el doctrinante Hugo Palacios Mejía, “[p]or regla general, el decreto de un gasto ocurre, directa o indirectamente, por medio de una Ley” y “[e]n Colombia se entiende que “decretar” un gasto consiste en una de las siguientes decisiones: a) La de conceder, en abstracto, a un grupo determinado de personas el derecho a reclamar de las autoridades un pago en dinero.

Las autoridades tienen, por lo tanto, la posibilidad de exigir la demostración de que el peticionario reúne las condiciones previstas por el legislador; pero, una vez recibida la prueba, no tienen la facultad discrecional de atender o rechazar la petición de pago. b) La de ordenar que las autoridades realicen determinadas actividades que, por su naturaleza, exigen contraer obligaciones redimibles en dinero.

Por ejemplo: crear un Ministerio, u ordenar que se hagan estudios de factibilidad para determinada obra pública. La primera de estas decisiones es la que se encuentra plasmada en el artículo 50 de la Ley 1438 de 2011, pues en ella se concede, en abstracto, la posibilidad de que las Empresas Sociales del Estado intervenidas por la Superintendencia Nacional de Salud reclamen los dineros del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), con la finalidad de asegurar el pago de las obligaciones que no les fuere posible saldar.

Véase a Palacios Mejía, Hugo. La economía en el derecho constitucional colombiano. Bogotá, Ed. Derecho Vigente, 1999, pp. 154-155. 42 Sobre el proceso presupuestal colombiano y, en particular, sobre las etapas del proceso de afectación presupuestal, véase: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General del Presupuesto Público Nacional.

Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano. Bogotá, Cuarta edición, 2019, p. 136 y ss. 43 Por medio de la cual se asignaron recursos del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet) a once entidades intervenidas, entre las cuales se encontraba la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina. Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 24 y Crédito Público, ha definido los compromisos y las obligaciones presupuestales de la siguiente manera: Compromisos Son los actos y contratos expedidos o celebrados por los órganos públicos, en desarrollo de la capacidad de contratar y de comprometer el presupuesto, realizados en cumplimiento de las funciones públicas asignadas por la ley.

Dichos actos deben desarrollar el objeto de la apropiación presupuestal. Previamente a la adquisición del compromiso (bien sea a través de la expedición de actos administrativos o de la celebración de contratos), la entidad ejecutora debe contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal. Las entidades deben comprometer los recursos apropiados entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de cada año. Los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción. (…) Obligación Se entiende por obligación exigible de pago el monto adeudado por el ente público como consecuencia del perfeccionamiento y cumplimiento –total o parcial– de los compromisos adquiridos, equivalente al valor de los bienes recibidos, servicios prestados y demás exigibilidades pendientes de pago, incluidos los anticipos no pagados que se hayan pactado en desarrollo de las normas presupuestales y de contratación administrativa44.

(Resalta la Sala). 18.2. De lo anterior cabe anotar que el compromiso se perfecciona con el acto de registro presupuestal, con el que se afecta de manera definitiva la apropiación, garantizando que los recursos no serán desviados a ningún otro fin45. Por su parte, en relación con el cumplimiento del compromiso, el Decreto 1957 de 2007 por el cual se reglamentaron normas orgánicas del presupuesto, en la redacción vigente para la época de los hechos indicaba que: Artículo 1.

(Modificado por el art. 3, Decreto Nacional 4836 de 2011). Los compromisos presupuestales legalmente adquiridos, se cumplen o ejecutan, tratándose de contratos o convenios, con la recepción de los bienes y servicios, y en los demás eventos, con el cumplimiento de los requisitos que hagan exigible su pago. Para pactar la recepción de bienes y servicios en vigencias siguientes a la de celebración del compromiso, se debe contar previamente con una autorización por parte del Confis o de quien este delegue, de acuerdo con lo establecido en la ley, para asumir obligaciones con cargo a presupuestos de vigencias futuras (…) (Resalta la Sala). 44 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General del Presupuesto Público Nacional.

Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano. Bogotá, Cuarta edición, 2019, pp. 140 y 141. 45 Esto de acuerdo con el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 y el artículo 20 del Decreto 568 de 1996 (compilado actualmente en el artículo 2.8.1.7.3. del DUR 1068 de 2015). Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 25 18.3.

Luego entonces, en términos generales, el compromiso implica que tras la celebración de un contrato o la expedición de un acto administrativo, la entidad ejecutora asume la garantía de conferirle destino específico a unos recursos; mientras que la obligación consiste en que ella adquiere una deuda exigible de pago. Por tanto, la finalidad del compromiso es respaldar la obligación presupuestal que nacerá46.

Dicho lo anterior, para que el compromiso perfeccionado devengue en obligación presupuestal, es necesario que primero –tratándose de contratos– la entidad reciba los bienes o servicios, puesto que así nace la deuda47 exigible por el contratista; o –en los demás eventos– que el receptor de los recursos cumpla con los requisitos para hacer exigible su pago, constituyendo así la deuda a su favor.

Esta circunstancia se mantiene en la redacción actual del artículo 1 del Decreto 1957 de 2007 (compilado en el DUR 1068 de 2015): Artículo 2.8.1.7.6. Ejecución compromisos presupuestales. Los compromisos presupuestales legalmente adquiridos, se cumplen o ejecutan, tratándose de contratos o convenios, con la recepción de los bienes y servicios, y en los demás eventos, con el cumplimiento de los requisitos que hagan exigible su pago.

El cumplimiento de la obligación se da cuando se cuente con las exigibilidades correspondientes para su pago. Para pactar la recepción de bienes y servicios en vigencias siguientes a la de celebración del compromiso, se debe contar previamente con una autorización por parte del Consejo Nacional de Política Fiscal (Confis) o quien este delegue, de acuerdo con lo establecido en la ley, para asumir obligaciones con cargo a presupuestos de vigencias futuras.

Para tal efecto, previo a la expedición de los actos administrativos de apertura del proceso de selección de contratistas en los que se evidencie la provisión de bienes o servicios que superen el 31 de diciembre de la respectiva vigencia fiscal, deberá contarse con dicha autorización (…) (Subraya la Sala). De esta manera, y en línea con lo anteriormente expuesto, la obligación presupuestal –a saber, la obligación exigible de pago– “surge a la vida jurídica cuando el Estado ya ha recibido los bienes y servicios de los cuales es acreedor”48 o, en los demás eventos, cuando se han cumplido los requisitos establecidos para 46 Sobre el particular, explicaba el doctrinante argentino Carlos Giuliani: “El compromiso produce el efecto de afectar o inmovilizar el importe respectivo, a fin de que no pueda utilizársele para fines distintos a los previstos en la institución presupuestaria; es una autolimitación o un autoembargo según Bielsa, cuyas deficiencias o irregularidades no pueden constituir detrimento para los terceros acreedores.

Sin embargo, de esto y de la circunstancia de que el compromiso no sea el hecho generador de la obligación, no debe deducirse que carezca en absoluto de efectos jurídicos; como veremos luego (…), confirma la obligación asumida y veda al Estado (autolimitación) la asunción de nuevos compromisos imputables al mismo concepto. Véase: Giuliani Fonrouge, Carlos María. Derecho Financiero.

T. 1, 9ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 219. 47 Véase: Salazar Gómez, Francisco Manuel. Reservas presupuestales y la Ley de Responsabilidad Fiscal. En: Restrepo, Juan Camilo. Derecho Presupuestal Colombiano. Bogotá, ed. Legis, 2014, p. 178. 48 Restrepo, Juan Camilo. Derecho Presupuestal Colombiano. Bogotá, ed. Legis, 2014, p. 178.

Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 26 hacer exigible su pago. Es decir, nos encontramos de nuevo frente a una obligación sujeta a condición suspensiva, en los términos previamente explicados. 18.4.

Para el caso que nos convoca, a través de la Resolución n.° 470 de 2011, el Ministerio de Salud y Protección Social únicamente se comprometió a destinar los recursos del Fonsaet a las entidades beneficiarias que cumplieran con los requisitos y condiciones para el efecto. Pero, a su turno, el Ministerio solo comenzaba a adeudarle el pago a las Empresas Sociales del Estado cuando nacía a la vida jurídica la obligación presupuestal, es decir, cuando la entidad beneficiaria cumplía efectivamente con los requisitos y condiciones para el giro de los montos asignados.

Y no sobra advertir que la celebración del contrato de encargo fiduciario tampoco suponía la ejecución del compromiso, “puesto que los contratos de encargo fiduciario son mecanismos de administración de recursos”49, teniendo una función de medio, mas no de resultado, en torno a la ejecución de apropiaciones. 18.5. En ese orden de ideas, en relación con el saldo de los recursos provenientes del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), que quedaron pendientes de ejecutar, la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina solamente tenía la expectativa de recibirlos, porque la obligación exigible de pago sobre estos valores nunca existió, en tanto no se cumplieron los requisitos y condiciones establecidos para proceder con su desembolso.

En otras palabras, los saldos sin ejecutar quedaron detenidos en la fase de compromiso presupuestal, sin que naciera a la vida jurídica la obligación de efectuar el pago de esos montos. De manera que no existió el supuesto ‘derecho’ al pago oportuno y completo de las acreencias reconocidas que afirma tener la accionante frente a dichos valores. 19.

Sumado a ello, tampoco es dable reconocer la existencia de un detrimento patrimonial en cabeza de la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina al no haberse ejecutado la totalidad de los recursos del Fonsaet. Esto porque la Resolución n.° 470 de 2011 del Ministerio de Salud solamente otorgaba a la ESE la habilitación para recibir los recursos, siempre y cuando cumpliera uno requisitos; de manera que no era un acto administrativo que, por sí mismo, le hubiere significado un acrecimiento de su patrimonio o el reconocimiento de un derecho patrimonial sobre 49 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General del Presupuesto Público Nacional.

Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano. Bogotá, Cuarta edición, 2019, pp. 136. Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 27 esos recursos. Además, los recursos del Fonsaet son de propiedad de la Nación y no de quienes pueda llegar a beneficiar.

De allí entonces que el inciso 4 del artículo 32 de la Ley 1485 de 2011, por la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2012, determinara: Las cuentas por pagar y las reservas presupuestales que no se hayan ejecutado a 31 de diciembre de 2012 expiran sin excepción. En consecuencia, los respectivos recursos de la Nación deben reintegrarse por el ordenador del gasto y el funcionario de manejo del respectivo órgano a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dentro de los primeros diez días del mes de enero de 2013. 20.

Igualmente, no es de recibo la afirmación de la accionante en torno a que sufrió la pérdida de oportunidad de haber obtenido un saneamiento total del pasivo con los recursos del Fonsaet. Lo anterior porque frente a ella nunca existió certeza sobre la posibilidad de recibir las cantidades completas de los recursos asignados del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet) y además porque la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina en ningún momento se encontró bajo una situación potencialmente apta para pretender la obtención de los saldos no ejecutados, debido a las fallas que presentaba en relación con la depuración de la información contable y financiera50.

También se resalta que en el parágrafo del artículo 3 de la Resolución n.° 0001485 del 13 de junio de 2012, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, de manera expresa se dejó establecido que con los recursos del Fondo de Salvamento y Garantía (Fonsaet) no se podrían pagar deudas por concepto de intereses de mora, costas y honorarios asociados a procesos judiciales, como tampoco indexaciones del valor de la deuda.

Lo que, de igual manera, desestima el reclamo que hizo la accionante en ese sentido. 21. Con todo lo expuesto, la Sala concluye que no se tienen elementos de juicio que permitan constatar la existencia de un daño cierto padecido por la demandante. En su lugar, se advierte que el daño invocado es eventual, al soportarse en una mera 50 Sobre la pérdida de oportunidad y los requisitos para que pueda considerarse su existencia como daño indemnizable en un caso concreto, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de mayo de 2016, rad. 38267.

Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 28 expectativa, lo que contraviene la certeza que debe recaer sobre el mismo. Y, en ausencia de prueba que permita dar por existente la configuración de un daño, no hay lugar a extender el pronunciamiento al estudio de los otros elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado.

Por ello, la Sala procederá a confirmar la sentencia recurrida, en cuanto a tener por no probada la existencia de un daño. Costas 22. Aunque en el artículo 365 del CGP se determina condenar en costas “a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”, de modo que “en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”51, lo cierto es que no se comprobó la causación de expensas ni de agencias en derecho, por cuanto las partes no actuaron en esta instancia52.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 12 de diciembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de nexo causal y caducidad propuestas por la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas 51 Numeral 3 del artículo 365 CGP. 52 La entidad demandada no se pronunció sobre el recurso interpuesto (artículo 247.4 CPACA) y no se presentaron alegatos de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Radicación: 27001-23-33-000-2017-00149-01 (72468) Demandante: ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Supersalud Medio de control: Reparación directa 29 SEGUNDO: Sin condena en costas, en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF JAML