Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 05001-23-33-000-2023-01243-01 (acumulado) 05001-23-33-000-2023-01236-01 05001-23-33-000-2024-00013-01 Solicitante: VEEDURÍA CIUDADANA TRANSPARENCIA ELECTORAL Y OTROS Concejal acusado: JUAN CARLOS UPEGUI VANEGAS Tesis: Hay lugar a declarar de oficio la excepción de cosa juzgada frente al elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura, cuando por la misma conducta se promovió un proceso de nulidad electoral en el que se profirió sentencia que está ejecutoriada.

Incurre en causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades, el concejal cuyo pariente en primer grado de consanguinidad ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección, sin que la conducta esté justificada en la buena fe calificada. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el concejal acusado en contra de la sentencia proferida el 16 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que decretó la desinvestidura del señor Juan Carlos Upegui Vanegas, como concejal de Medellín, período constitucional 2024-2027.

I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada en los procesos 2023 01243, 2023 01236 y 2024 000131 La Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral (expediente nro. 2023 01243), Andrés Felipe Rodríguez Puerta (expediente nro. 2023 01236) y Samuel Alejandro Ortiz Mancipe (expediente nro. 2024 00013) solicitaron que se decretara la pérdida de investidura del señor Juan Carlos Upegui Vanegas, elegido concejal del Municipio de Medellín, período constitucional 2024-2027, por considerar que incurrió en la causal de pérdida prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, esto es, por violación al régimen de inhabilidades, en concordancia con la inhabilidad establecida en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada en los procesos 2023 01243, 2023 01236 y 2024 000132 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 2333 000 2023 01243 01 (acumulado). 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 2333 000 2023 01243 01 (acumulado).

Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La parte actora informó que el señor Juan Carlos Upegui Vanegas se inscribió como candidato al cargo de alcalde de Medellín para el período constitucional 2024 – 2027.

Agregó que el señor Juan Carlos Upegui Vanegas es hijo del señor Carlos Alberto Upegui Mejía, por lo que existe un vínculo de parentesco en el primer grado de consanguinidad. Expuso que, mediante la Resolución nro. 202350049804 del 21 de junio de 2023 proferida por el Secretario de Educación del Distrito de Medellín, se encargó al señor Carlos Alberto Upegui Mejía, padre del acusado, como rector de la Institución Educativa Pública denominada “San Lorenzo de Aburrá”.

Explicó que el señor Juan Carlos Upegui Vanegas ocupó el segundo lugar en la elección para la alcaldía de Medellín por lo que obtuvo el derecho de ocupar una curul en el concejo, acorde con el artículo 112 de la Constitución Política. Afirmó que “el día 4 de noviembre de 2023, fecha de la emisión del formulario E-26 CON suscrito por la Comisión Escrutadora delegada por el Consejo Nacional Electoral, el demandado manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul al Concejo de Medellín, la cual fue asignada dando aplicación al artículo 25 de la Ley 1909 de 2018”.

Citó la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado para señalar que los rectores de instituciones educativas públicas ejercen autoridad administrativa y, con fundamento en ello, aseguró que el padre del acusado ejerció autoridad administrativa en el municipio donde aquel resultó elegido. Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Precisó que “la Institución Educativa San Lorenzo de Aburrá, se encuentra adscrita a la Secretaría de Educación de la Alcaldía de Medellín, es decir, en el mismo municipio que resultó elegido el demandado, siendo un establecimiento educativo de naturaleza pública de carácter distrital, con autonomía administrativa y con patrimonio independiente”.

Frente a la configuración del elemento subjetivo, alegó que “la revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo para el cual se aspira es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, de modo que el desconocimiento de dichos requisitos y de las inhabilidades no lo exime de responsabilidad”. 1.3.- Contestación del concejal Juan Carlos Upegui Vanegas en los procesos 2023 01243, 2023 01236 y 2024 000133 El concejal, actuando por conducto de apoderado, manifestó que sí era hijo del señor Carlos Alberto Upegui Mejía y agregó que “en efecto, el día 4 de noviembre de 2023, fecha de la emisión del formulario E-26 CON suscrito por la Comisión Escrutadora delegada por el Consejo Nacional Electoral, mi representado manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul al Concejo de Medellín, la cual fue asignada en razón a la aplicación al artículo 25 de la Ley 1909 de 2018; este hecho demuestra a su vez, que la credencial NO se otorgó por haber sido candidato y haber obtenido los votos para integrar la duma distrital”. 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 2333 000 2023 01243 01 (acumulado).

Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Alegó que la inhabilidad invocada no era aplicable al caso porque el acusado “fue designado -mas no elegido- como concejal del Distrito Especial de Medellín, [por] la protección Constitucional a los derechos de la oposición”.

En ese sentido, explicó que “la investidura de Concejal que hoy tiene mi representado, tiene como fuente el ejercicio de un derecho personal que a su vez garantiza el derecho constitucional de la oposición política. El señor Upegui Vanegas jamás fue candidato al Concejo de Medellín; la curul que ostenta fue entregada por la autoridad electoral en el momento en que él aceptó el derecho personal consagrado en el Estatuto de la Oposición. De esta forma, forzoso resulta concluir que el régimen de inhabilidades para Concejales no le es aplicable, pues sin haber sido candidato, su investidura como Concejal no se fundamenta en un acto de elección, sino en el ejercicio de un derecho constitucional especial de la oposición”.

Sostuvo que tampoco era posible aplicar la inhabilidad invocada por cuanto “los términos del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 transcrito, establecen la prohibición que configura la inhabilidad, así: “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital”; en este sentido, como mi poderdante jamás fue inscrito y por tanto jamás fue elegido concejal del Distrito Especial de Medellín, no es posible que pueda aplicarse el contenido de dicha norma a su situación personal.

La hipótesis normativa apunta a prohibir la inscripción o la elección de aquel que tenga una circunstancia particular inhabilitante, cuestión que para el caso resulta desfasada de las premisas fácticas de mi representado”. Señaló que de considerarse aplicable la inhabilidad invocada debía tenerse en cuenta la sentencia SU 207 de 2022 proferida por la Corte Constitucional, por cuanto, para que se configure el elemento objetivo, “la autoridad administrativa (…) implica la capacidad real de incidencia en el voto de los electores a través del ejercicio de las funciones de determinado cargo Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 público”, lo que aseguró en este caso no ocurre puesto que el acusado no fue candidato al concejo, por lo que se “elimina cualquier incidencia que pudiera tener el eventual ejercicio de autoridad de su padre”.

En relación con el elemento subjetivo, expuso que, “en razón a la imposibilidad de aplicar el régimen de inhabilidades consagrado para los concejales por las razones ya expuestas, la conducta de mi representado se ha ajustado en un todo a la convicción cierta de que su condición de concejal designado y no elegido, no quebranta ninguna regla inhabilitante, es decir que jamás ha obrado con la convicción de violentar el régimen de inhabilidades que le pueda ser aplicable”.

Acotó que “para ejercer el derecho que la ley le otorgó para ser designado concejal, mi poderdante de la misma manera, obró bajo la total confianza y certeza de que no quebrantaba ningún régimen de inhabilidades, en razón a que las funciones ejercidas por su padre no pudieron de manera alguna haber incidido en el acto de su designación, que se recuerda, fue producto del ejercicio de un derecho que otorga la ley, mas no de una elección en la que se pudiera haber influido”. 2.- La sentencia de primera instancia4 El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia proferida el 16 de febrero de 2024, decretó la pérdida de investidura del concejal Juan Carlos Upegui Vanegas como concejal de Medellín, período constitucional 2024-2027. 4 Visto en el índice 55 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 2333 000 2023 01243 00 (acumulado).

Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Como razones de la decisión precisó que en este caso se invocó la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 43 ibidem.

Seguidamente, analizó si la mencionada causal era aplicable a quien ocupara la curul del concejal como producto del derecho personal previsto en el artículo 112 de la Constitución Política. Al respecto, con fundamento en la jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación, explicó que “el candidato que sigue en votos a aquel declarado por la autoridad electoral como elegido en el cargo de presidente, vicepresidente, gobernador y alcalde, tiene el derecho personal a ocupar una curul en la corporación pública respectiva.

Dichas disposiciones introducen una modalidad de acceso a la curul en el concejo distrital y municipal en virtud del derecho personal consagrado en acto legislativo que adicionó el artículo 112 Superior y reiterado en el Estatuto de la Oposición. Sin embargo dicha modalidad no implica que, quien accede a la corporación pública de elección popular respectiva se encuentre exceptuado del régimen jurídico aplicable a los concejales, toda vez que, por un lado, las normas en comento no dispusieron tal excepción y por el otro, este derecho se deriva de un resultado electoral y tiene como fin lograr un control político efectivo en un sistema democrático de pesos y contra pesos, de tal suerte que debe interpretarse de forma sistemática con las demás disposiciones que regulan la materia”.

Una vez concluyó que sí era aplicable la causal invocada, sostuvo que, para la configuración de la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, debían estar reunidos lo siguientes elementos: i) tener la condición de concejal; ii) tener vínculo matrimonial o de unión permanente, o de parentesco en los grados señalados en la ley, y que (iii) dicho vínculo se tenga con funcionario que, dentro de los doce meses Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 anteriores a la elección, haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio.

Frente a la condición de concejal, señaló que estaba probado que “se asignó una curul en el concejo a Juan Carlos Upegui Vanegas, al ser el segundo candidato a la alcaldía con mayor votación”. A lo que agregó que en la contestación a la solicitud de pérdida de investidura se reconoció la calidad de concejal del acusado. En cuanto al elemento del vínculo de parentesco, indicó que está probado con el registro civil de nacimiento de Juan Carlos Upegui Vanegas que Carlos Alberto Upegui Mejía es su padre, por lo que existe una relación en primer grado de consanguinidad.

Frente al ejercicio de autoridad administrativa dentro de los doce meses anteriores, expuso que también estaba cumplido, dado que el señor Carlos Alberto Upegui Mejía fue encargado como rector de la Institución Educativa San Lorenzo de Aburrá mediante la Resolución nro. 202350049804 del 21 de junio de 2023, cargo que ejerció desde el 5 de julio de 2023 hasta el 14 de enero de 2024.

En cuanto al ejercicio de autoridad administrativa, explicó que el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 establece que aquella autoridad la ejercen quienes cumplen las funciones de ordenar el gasto con cargo a fondos municipales, celebran contratos, trasladan horizontal o verticalmente funcionarios subordinados, reconocen horas extras y vinculan supernumerarios.

Teniendo en cuenta lo anterior, citó las funciones de los rectores de las instituciones educativas públicas previstas por el artículo 10 de la Ley 715 Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de 2001, entre las que destacó, la de imponer sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario y administrar el Fondo de Servicios Educativos.

Acotó que el artículo 13 ibidem previó que el rector o director celebrará los contratos “que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados a los Fondos”. Con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, concluyó que los rectores de instituciones educativas públicas ejercen autoridad administrativa por cuanto pueden celebrar contratos, son ordenadores del gasto, deciden situaciones administrativas de los docentes y también imponen sanciones disciplinarias.

Precisó que la autoridad administrativa que ejerció el señor Carlos Alberto Upegui Mejía fue en Medellín dado que la Institución Educativa San Lorenzo de Aburrá está ubicada en dicha ciudad. De otro lado, “se precisa que lo atinente a la sentencia SU 207 de 2022 en la cual la Corte Constitucional estimó que correspondía realizar un análisis de la probabilidad real y material de ejercer la autoridad administrativa en el municipio y de incidencia en los electores, esta se encuentra circunscrita a aquellos eventos en los cuales se trata de un funcionario municipal electo, respecto del cual se alega relaciones de parentesco con funcionarios de niveles territoriales superiores (departamental). // En tal sentido, es diáfano que al tratarse el caso objeto de análisis de un funcionario que ejerce la autoridad administrativa en el mismo nivel (Distrito Especial de Medellín), no es dable la exigencia atinente a efectuar dicho análisis de probabilidad real de ejercicio de la autoridad administrativa en dicho nivel y de la incidencia en los electores.

En consecuencia la regla de decisión contenida en la sentencia SU 207 de Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2022 no es aplicable al caso concreto por diferir el supuesto fáctico de aplicabilidad”.

Añadió que, en gracia de discusión, la autoridad administrativa detentada por el padre del acusado como rector de la Institución Educativa San Lorenzo de Aburrá se materializó, “dado que claramente actuó como ordenador del gasto en una institución que se encuentra ubicada en el distrito de Medellín, suscribió contratos y actas de liquidación de estos y, así mismo, de ello dan cuenta los diferentes informes presupuestales efectuados con ocasión del ejercicio del cargo de rector, en los cuales se evidencian aspectos tales como plan de adquisiciones, ingresos y gastos y las ejecuciones de estos, así como los estados de cambios en el patrimonio y situación financiera, entre otros”.

En lo concerniente a la configuración del elemento subjetivo, expuso que revisar los requisitos necesarios, el marco normativo relativo al cargo, así como las inhabilidades e incompatibilidades es una obligación general de las personas que aspiran a acceder a la función pública, dentro de los que se encuentran incluidas los cargos de elección popular.

Agregó que, en tal sentido, es evidente la falta de cuidado del acusado, puesto que le asistía el deber de revisar el marco jurídico para acceder al cargo de concejal, cuando, de acuerdo con sus condiciones personales, se observa que estaba en la capacidad cognitiva de entender y comprender la inhabilidad y sus circunstancias de configuración. Argumentó que “si bien el demandado accedió al cargo de concejal con ocasión de obtener la segunda mayor votación por las elecciones a la alcaldía del Distrito, esto implicaba que debía examinar las inhabilidades en referencia a dicho cargo y, por ello, también es notoria su falta de cuidado pues la aceptación y la posesión implicaba que se ocupara de Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 indagar lo relativo a los requisitos y marco jurídico del cargo al cual iba a acceder.

La Sala también lo encuentra reprochable al analizar el deber de cuidado que le correspondía, ya que incluso la causal de inhabilidad configurada en el presente asunto, también se encontraba prevista en la ley para los alcaldes, por lo cual, es palmaria esa desatención de la obligación general de estudio del marco normativo. No siendo de recibo los argumentos de la parte demandada que indican que no le era exigible porque no accedió al cargo como resultado de una contienda electoral y que dicha inhabilidad busca proteger el derecho de igualdad en la contienda; pues precisamente (…) el derecho a la curul se adquiere con los resultados de la contienda”.

Destacó que no se advertía que el acusado haya solicitado conceptos “ante las autoridades correspondientes y de manera previa para establecer si se encontraba incurso o no en la causal de inhabilidad. De otro lado, tampoco se esgrimió que contara con asesoría jurídica idónea para conocer y determinar que no se configuraba la causal de inhabilidad”.

Explicó que, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la ignorancia de la ley no sirve de excusa y la conducta sólo se justifica con la buena fe calificada, que implica que “se cuente con asesoría proveniente de un profesional del derecho idóneo y que sea éste el que origine ese errado entendimiento o imparta un asesoría desacertada siempre y cuando verse sobre un punto carente de claridad relacionado con la causal, pues si este se encuentra decantado jurisprudencialmente o ni siquiera admite la pretensa ausencia de claridad, la asesoría (errada) no da lugar a considerar como superado ese deber de cuidado que implica buscar asesoría”.

Añadió que “también se ha estimado que la buena fe calificada, encuentra sustento en atención al principio de confianza Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 legítima, cuando la jurisprudencia ha interpretado una causal en cierto sentido y con posterioridad la varía”.

A partir de lo anterior, consideró que “echa de menos la Sala pruebas que exhiban la conducta del demandado encaminada a ilustrarse y conocer el régimen jurídico para acceder al cargo y, que ni siquiera, se dio a la tarea de indagar por las diversas causales de inhabilidad y menos aún con respecto a la que se encontró demostrada en el presente proceso, por lo cual no se advierte que se estructure alguna circunstancia que pueda dar lugar a justificar su conducta”.

Argumentó que, “en cuanto a la pretensa ausencia de culpa aducida, sustentada en la consideración de que el demandado obró con la convicción de que su condición de concejal designado y no elegido no quebrantaba ninguna norma habilitante, pues el régimen de inhabilidades era para quienes fueran elegidos como miembros de dicha Corporación, en nada desvirtúa la existencia de la falta de cuidado (culpa), por cuanto frente a esa pretensa convicción ni siquiera se indicó que tuviera una fuente idónea que la sustentara, esto es, alguna decisión de la autoridad electoral, un concepto de alguna autoridad sobre la materia o alguna asesoría idónea sobre el particular.

Al margen de que esgrimiera dicho argumento, tampoco obran elementos de prueba mediante los cuales se sustente dicho convencimiento más allá de sus propias ideas”. Acotó que “los designados-llamados con ocasión del Estatuto de la Oposición, no se encuentran exceptuados del régimen jurídico aplicable a los concejales, posición que encuentra soporte en la jurisprudencia del Consejo de Estado, es decir, que su creencia se originó totalmente en su opinión personal y contraviene lo sostenido por la referida Corporación y, en ese sentido, no podía dar lugar como lo quiere hacer ver, a un Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 convencimiento consecuente con la ley o con un cimiento válido para que pudiera entenderse que a raíz de tal entendimiento no se configura la culpa”.

Señaló que “un convencimiento como el esgrimido por la parte demandada para justificar su conducta y estimar la ausencia de culpa que meramente se origina en sus propias creencias y totalmente desprovisto de otros elementos, fuentes y criterios objetivos en manera alguna permiten arribar a la conclusión de la existencia de una buena fe calificada y, por el contrario, denotan que la conducta del demandado se encontró totalmente desprovista de la debida diligencia y cuidado que le correspondían, por lo cual, su conducta es gravemente culposa”. 3.- El recurso de apelación presentado por el acusado5 El apoderado del concejal acusado alegó que la sentencia recurrida omitió resolver los siguientes aspectos: (i) No examinó si las inhabilidades previstas en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 “son aplicables a los candidatos que les sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegido en el cargo de alcalde distrital o municipal”.

(ii) En consonancia con lo anterior, alegó que la sentencia de primera instancia no estudió “la diferencia entre los conceptos de inhabilidad y prohibición contenidos en nuestro ordenamiento jurídico a efectos de justificar o no la aplicación del supuesto precedente aplicable al caso”. 5 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 2333 000 2023 01243 00 (acumulado).

Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Argumentó que son las prohibiciones “las aplicables a los candidatos que optan por el ejercicio del derecho a la oposición a ocupar un escaño en la respectiva corporación pública de la entidad territorial (Congreso de la República, Asamblea Departamental, Concejo Municipal) que aspiraron a dirigir, y jamás las inhabilidades expresamente señaladas para los candidatos a dichas corporaciones”.

Alegó que “si el régimen de inhabilidades electorales busca garantizar condiciones de igualdad en la contienda electoral y salvaguardar el principio de verdad en los resultados, referidos al querer de la voluntad popular, mal podría darse aplicación a las mismas en personas que no fueron inscritas, que no compitieron en la contienda electoral con los demás concejales elegidos, y frente a las cuales no se podría predicar ventajas en virtud a que es la misma ley la que determina que por designación, no elección, otra persona que no participó en esa contienda electoral pueda ocupar una curul en el concejo con el propósito loable de garantizar la participación política de las minorías en ese escenario”.

(iii) Acotó que “en este orden omite el estudio de la línea jurisprudencial elaborada por la jurisdicción contenciosa, sobre la finalidad de las inhabilidades y además el estudio referente a la pertinencia de la aplicación del precedente contenido en la sentencia SU-207 del 2022 sobre el ejercicio de autoridad y su incidencia”. (iv) Arguyó que tampoco se hizo “el examen necesario de la procedencia de la causal invocada frente al análisis del concepto axiológico del derecho a la oposición contenido en la Ley Estatutaria 1909 de 2018 y su garantía de protección, analizado en la sentencia SU-209 del 2021 de la Corte Constitucional”.

Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 (v) Por último, “a rajatabla da aplicación a la inhabilidad mencionada sin que ni por sombra medie justificación o argumentación alguna, para hacer extensiva la aplicación del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 a quienes ocupen la curul de concejal derivada del ejercicio del derecho a la oposición consagrado en el artículo 112 de la Constitución y el 25 del Estatuto de la Oposición”.

(vi) De otro lado, en cuanto al elemento subjetivo, indicó que “igualmente brilla por su ausencia el análisis pertinente sobre una dogmática propia del concepto de dolo y culpa grave dentro del proceso de pérdida de investidura, limitándose a acudir a conceptos aplicables en el derecho penal y en el derecho civil al efecto. Lo cierto es que, en el presente caso, desde cualquier perspectiva resulta inocuo exigirle al demandado otra conducta diferente a la que adoptó no al presentarse como candidato a la alcaldía, sino, al de obrar de buena fe y con el absoluta convencimiento ético de estar ejerciendo un derecho que le otorga la ley para realizar la oposición propia de una democracia real, hecho que jamás fue desvirtuado // En este aspecto lo que debió estudiar el Tribunal Administrativo y no lo hizo, fue evidentemente bajo la égida de la presunción de buena fe, si el señor Juan Carlos Upegui al ejercer el derecho consagrado en el la Ley 1909 estaba incurriendo en una conducta prohibitiva para poder ejercerlo y no en todo lo que del común se ocupó el Tribunal”. 4.- El recurso de apelación fue concedido el 12 de marzo de 20246. 6 Visto en el índice 73 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 2333 000 2023 01243 00 (acumulado).

Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 5. - Trámite de segunda 5.1. El expediente fue asignado el 3 de abril de 2024 al despacho del consejero Hernando Sánchez Sánchez7 quien, por escrito del 5 de abril de 2024, manifestó estar impedido para conocer del asunto8,y, por auto del 18 de abril de 2024, la Sección Primera lo declaró fundado y lo separó del conocimiento del asunto9. 5.2.

Por auto del 11 de junio de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del acusado10. 5.3. Por memorial radicado el 17 de junio de 202411, la parte actora descorrió el traslado del recurso de apelación, en el que indicó que la sentencia proferida en primera instancia sí explicó que los “designados – llamados con ocasión del Estatuto de la Oposición no se encuentran exceptuados del régimen jurídico aplicable a los concejales, posición que encuentra soporte en jurisprudencia del Consejo de Estado”.

Alegó que el juez de primera instancia sí hizo un análisis sobre el contenido de la sentencia SU 207 de 2022 de la Corte Constitucional, en el sentido de indicar que, “al tratarse el caso objeto de análisis de un funcionario que ejerce la autoridad administrativa en el mismo nivel (Distrito Especial de Medellín), no es dable la exigencia atinente a efectuar 7 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 2333 000 2023 01243 01 (acumulado). 8 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 2333 000 2023 01243 01 (acumulado). 9 Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 2333 000 2023 01243 01 (acumulado). 10 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 2333 000 2023 01243 01 (acumulado). 11 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 2333 000 2023 01243 01.

Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 dicho análisis de probabilidad real de ejercicio de la autoridad administrativa en dicho nivel y de la incidencia en los electores.

En consecuencia, la regla de decisión contenida en la sentencia SU 207 de 2022 no es aplicable al caso concreto por diferir el supuesto fáctico de aplicabilidad”. 5.4. Por memorial enviado el 4 de octubre de 202412, el señor Samuel Alejandro Ortiz Mancipe, parte actora en el proceso, indicó que daba a conocer “los siguientes hechos sobrevinientes a la presentación del recurso de apelación en el proceso de la referencia, con el fin de que sean tenidos en cuenta en las decisiones subsiguientes y propias al trámite procesal que se deban tomar al efecto: El día de ayer, jueves 3 de octubre de la presente anualidad, la Sección Quinta del H. Consejo de Estado dispuso, en trámite del proceso con radicación nro.: 05001-23-33-000- 2023-01252-01 (acumulado), en la parte resolutiva lo siguiente: “CONFIRMAR la sentencia del 3 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad de la designación del señor Juan Carlos Upegui Vanegas como concejal de Medellín período 2024-2027” (…)”.

Con fundamento en lo anterior, solicitó “se considere el tránsito a cosa juzgada de la conducta que fue analizada en la acción de nulidad electoral y, en su lugar, se evalúe en el sub examine la culpabilidad del concejal acusado, con miras a garantizar el non bis in ídem, según las voces del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018”. 12 Visto en el índice 33 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 2333 000 2023 01243 01 (acumulado).

Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 5.5. Por memorial remitido el 16 de octubre de 202413, el apoderado del acusado allegó el salvamento de voto del consejero de Estado Omar Joaquín Barreto Suárez a la sentencia proferida en el proceso de nulidad electoral nro. 2023 01252 01.

Refirió que en el salvamento se explicó que “el régimen de inhabilidades previsto para los concejales no podía ser aplicado respecto del señor Upegui Vanegas, toda vez que no es posible hablar de una elección propiamente dicha en el cargo, sino de la aceptación del derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Constitución y desarrollado por el Estatuto de la Oposición”.

Adujo que “si bien se trata de un salvamento de voto, se aporta en este proceso con el fin de evidenciar todos los elementos necesarios a efectos de examinar el elemento subjetivo – conducta- natural a la pérdida de investidura (dolo o culpa grave)”. Acotó que “al ser la pérdida de investidura un juicio de responsabilidad subjetiva, debe tenerse en cuenta que no es unívoca la conclusión sobre la aplicación para el caso concreto del régimen de inhabilidades previsto para los concejales que han obtenido su credencial por cuenta del ejercicio de un derecho personal otorgado por la Constitución Política y por el Estatuto de la Oposición”.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales acorde con lo previsto por el parágrafo 2 del 13 Visto en el índice 35 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 2333 000 2023 01243 01 (acumulado).

Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 artículo 48 de la Ley 617 de 200014 y con base en lo establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201915 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones16. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que el señor Juan Carlos Upegui Vanegas fue designado concejal del Municipio de Medellín, Antioquia, para el período constitucional 2024 - 2027, la parte actora aportó copia del formulario E- 26 CON17 en el que consta que se declaró electo como concejal de dicho municipio al señor Juan Carlos Upegui Vanegas por aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. 3.- Análisis de la Sala En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 16 de febrero de 2024, decretó la pérdida de investidura del señor Juan Carlos Upegui Vanegas como concejal del Municipio de Medellín, período constitucional 2024 – 2027, por considerar que estaban 14 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. 15 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 16 “Artículo 13.

Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…) 5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunal es sobre pérdida de investidura (…)”. 17 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 2333 000 2023 01243 01 (acumulado).

Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 configurados los elementos objetivo y subjetivo de la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Ahora, en el trámite del recurso de apelación interpuesto en este proceso, las partes informaron que la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió sentencia el 3 de octubre de 2024, en el expediente número 2023 01252 01 (acumulado), en la que se confirmó la providencia de primera instancia que declaró la nulidad de la designación del señor Juan Carlos Upegui Vanegas como concejal de Medellín período 2024 – 2027, según se afirmó, por la misma inhabilidad acá invocada.

Por consiguiente, la Sala examinará, en primer lugar, si en este caso se configuró la excepción de cosa juzgada en relación con el elemento objetivo del juicio de pérdida de investidura y, de ser procedente, abordará el estudio del elemento subjetivo. 3.1.- Sobre la configuración de cosa juzgada en relación con el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura La Sala advierte que, en sentencia proferida el 3 de octubre de 2024 en el proceso número 2023 01252 01 (acumulado)18, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la providencia proferida en primera instancia que declaró la nulidad de la designación del señor Juan Carlos Upegui Vanegas como concejal del Municipio de Medellín, período 2024 – 2027.

En dicho proceso se pretendía que “se declare la nulidad del acto electoral mediante el cual se declara que el señor Juan Carlos Upegui Vanegas tiene 18 Acumulado con los procesos 05001 2333 000 2023 01203 01; 05001 2333 000 2023 01274 01; 05001 2333 000 2023 01281 01 y 05001 2333 000 2023 00008 01. Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 el derecho personal a ocupar una curul en el Concejo del Distrito Especial de Ciencia Tecnología e Innovación de Medellín durante el periodo 2024- 2027, contenido en los formularios E-26 ALC y E26 CON del 4 de noviembre de 2023 expedidos por la Comisión Escrutadora delegada por el Consejo Nacional Electoral”19.

Para sustentar la pretensión de la demanda de nulidad electoral, la parte actora alegó que el señor Juan Carlos Upegui Vanegas estaba incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Los hechos en los que se fundamentó la configuración de la inhabilidad en el proceso de nulidad electoral se circunscribieron a indicar que el señor Juan Carlos Upegui Vanegas ocupó el segundo lugar en las elecciones para alcalde de Medellín que se llevaron a cabo el 29 de octubre de 2023, razón por la cual, en aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, accedió a la curul en el concejo municipal; sin embargo, el padre del concejal, el señor Carlos Alberto Upegui Mejía, fue designado como rector encargado de la Institución Educativa San Lorenzo de Aburrá el 21 de junio de 2023 a través de la Resolución 202350049804 de la Secretaría de Educación Distrital de Medellín, por lo que ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección del concejal.

Vale la pena anotar que, para resolver el asunto, la Sección Quinta del Consejo de Estado explicó que el acusado, al aceptar ocupar la curul en el concejo municipal, “se acogió al régimen jurídico aplicable para ese 19 Lo que se extrae de la sentencia proferida el 3 de octubre de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Visto en el índice 30 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 2333 000 2023 01252 01 (acumulado).

Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 cargo, el cual, por supuesto incluye lo relativo al catálogo de inhabilidades consagrado en la ley para los concejales”, a lo que agregó, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que “el hecho de que se acceda a una curul en aplicación del Estatuto de la Oposición en manera alguna exceptúa al ciudadano de la aplicación del régimen jurídico correspondiente”.

La Sección Quinta también explicó que la sentencia SU 207 de 2022 proferida por la Corte Constitucional solo se aplica “a los casos en que deba determinarse la configuración de la inhabilidad por ejercicio de autoridad, cuando el elegido es de un orden territorial diferente al de su pariente” y que “en el presente caso el nivel del empleo ejercido por el padre del demandado es municipal y el cargo cuya nulidad se cuestiona es igualmente municipal, [por lo que] es claro que no resulta aplicable en este caso la regla de decisión en cita”20.

En ese contexto, la Sala estima pertinente tener en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, aplicable a este asunto por disposición del artículo 2221 ibidem, el cual establece que “se garantizará el non bis in ídem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos Juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista [léase para el caso concejal], cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura. // En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada 20 Lo que se extrae de la sentencia proferida el 3 de octubre de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Visto en el índice 30 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 2333 000 2023 01252 01 (acumulado). 21 “ARTÍCULO 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados”. Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal”.

Lo anterior, dado que en el precitado proceso de nulidad electoral y en la presente acción de pérdida de investidura se alegó la configuración de la inhabilidad señalada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, con fundamento en que el padre del acusado, en calidad de rector encargado de la Institución Educativa San Lorenzo de Aburrá, ejerció autoridad administrativa doce meses antes a la designación como concejal, por lo que se advierte que una misma conducta ocasionó la formulación de los dos medios de control.

Adicionalmente, se observa que la sentencia proferida el 3 de octubre de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado quedó ejecutoriada el 11 de octubre de 2024, conforme la constancia de ejecutoria expedida el 15 de octubre de 2024 por el secretario de la Sección Quinta de la Corporación22. En consecuencia, la Sala declarará de oficio la excepción de cosa juzgada en lo concerniente al análisis del elemento objetivo de la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y, por consiguiente, pasará analizar el elemento subjetivo de la pérdida de investidura. 3.2.- Sobre la configuración del elemento subjetivo 22 Visto en el índice 44 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 2333 000 2023 01252 01 (acumulado).

Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 La Corte Constitucional, en la sentencia SU-424 de 2016, explicó que, “(…) debido al carácter sancionatorio de la pérdida de investidura, esta figura “está sujeta, de manera general a los principios que gobiernan el debido proceso en materia penal, con las modulaciones especiales que son necesarias para la realización de sus fines constitucionales”.

En ese orden de ideas, las garantías básicas del debido proceso, son aplicables en estos trámites, siempre bajo una interpretación adecuada a los fines propios que lo caracterizan (…)”23. En la referida sentencia, la Corte Constitucional precisó que “los principios del derecho sancionatorio incluyen el principio de legalidad, tipicidad, aplicación de la ley más favorable, non bis in ídem, y la presunción de inocencia hasta no ser declarado culpable.

De este último principio, se ha derivado el principio de culpabilidad, que en el ámbito penal hace referencia a la necesidad de demostrar una responsabilidad subjetiva en la comisión de un delito”24. (destacado en la providencia) En ese sentido, el elemento subjetivo de la pérdida de investidura deriva de la presunción de inocencia que tiene su fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política; entonces, la culpabilidad implica que deba estar acreditada la responsabilidad subjetiva del acusado para la estructuración de la causal y, por ello, la culpabilidad consiste en efectuar un juicio de reproche sobre la conducta del implicado25. 23 Corte Constitucional.

Sentencia SU- 424 del 11 de agosto de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 24 Ibidem. 25 Corte Constitucional. Sentencia C-181 del 13 de abril de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Con la entrada en vigencia de la Ley 1881 del 15 de enero de 2018 y la modificación introducida por la Ley 2003 de 2019, el análisis de la conducta debe hacerse bajo los parámetros de dolo o culpa grave.

El primer concepto atañe a la intención positiva de realizar la conducta que lesiona el interés jurídico; entretanto, el segundo está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. Al respecto, el artículo 63 del Código Civil define la culpa grave así: “no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”, y el dolo como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

En este caso, las solicitudes de pérdida de investidura fueron radicadas el 11 de diciembre de 2023 (2023 01243); el 7 de diciembre de 2023 (2023 01236) y el 12 de enero de 2024 (2024 00013), por ende, ya había entrado en vigor la Ley 2003 del 19 de noviembre de 2019, que modificó el artículo 1 de la Ley 1881 de 201826, la cual dispuso que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva, y que la acción se ejercerá contra los congresistas [léase para el caso concejal] que con su conducta dolosa o gravemente culposa incurran en una de las causales de pérdida de investidura previstas en la Constitución. A su vez, el artículo 22 de la Ley 1881 de 2018 estableció que las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados. 26 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”.

Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 De contera, el caso debe estudiarse a la luz de dicha regla, toda vez que este proceso judicial sancionatorio implica en la actualidad un juicio de responsabilidad subjetivo que obliga al juzgador a hacer un análisis de la culpabilidad del investigado27.

En el asunto bajo examen, la Sala considera que el elemento subjetivo está cumplido, por cuanto el acusado aceptó tomar posesión del cargo de concejal a sabiendas de que su padre había ocupado el cargo de rector de la Institución Educativa de San Lorenzo de Aburrá, y su conducta no está justificada en la buena fe calificada producto de un error invencible.

En esa medida, la Sala precisa que lo que debe tenerse en cuenta frente al hecho que el acusado conocía o no que al aceptar tomar posesión del cargo de concejal estaba inhabilitado debido a las funciones que desempeñaba su padre, es que es su conducta la que determina la culpabilidad, pues de ella se predica la intención o culpa; ello, independientemente de las normas que la hayan regulado, pues es principio fundamental del orden jurídico y la convivencia comprender que la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su transgresión, salvo que ella derive de un error invencible, es decir, que es común a muchos.

Bajo esta perspectiva, aunque, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una 27 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de octubre de 2019. C.P. Alberto Montaña Plata. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 02417 01 (PI). Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y este le aconseja mal; ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si esta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto.

En este punto, cabe mencionar que la buena fe calificada se desprende del principio general “error communis facit ius” que implica la existencia de un error que, además de ser invencible, debe ser común a la colectividad. Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que “el principio general según el cual el error común e invencible crea derecho, constituye uno de los casos, excepcionales dentro de nuestro ordenamiento, en los que se admite que de la creencia errónea y de buena fe sobre la legalidad de un acto, se puedan derivar consecuencias jurídicas avaladas por el propio ordenamiento.

La ficción de que nadie ignora la ley, no tiene alcance absoluto, ni siquiera en derecho privado. Si en ocasiones se le reconoce relevancia a una situación que en apariencia armoniza con el derecho aunque en realidad lo contraviene, derivada de un error particular (como en el caso del matrimonio putativo), el error colectivo o común genera efectos aún más significativos, pues puede convalidar situaciones generales que en principio son contrarias al ordenamiento.

Tal es el caso del error comunis, reconocido desde el derecho romano como fuente generadora de derechos. La jurisprudencia ha delimitado el alcance de este principio exigiendo, para su aplicabilidad, que el error sea “invencible”, queriendo significar con ello que, además Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 de ser común a muchos, hasta el más prudente de los hombres habría podido cometerlo”28.

En ese escenario es que la jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación ha explicado que una conducta que, desde el punto de vista objetivo, es contraria al ordenamiento jurídico, puede estar justificada cuando una persona busca asesoría jurídica idónea y el profesional del derecho le aconseja mal; pero ha precisado, como se indicó en líneas precedentes, que dicha circunstancia justifica la conducta siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si esta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto; ello es así porque, si los elementos para la estructuración de la causal son claros, no se trataría de un error que es común a la colectividad, principio del cual se desprende la buena fe calificada.

Valga indicar que no basta para exonerarse argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone, cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses, más cuando se trata de verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la nulidad de la elección o la pérdida de investidura.

Es esa la razón por la cual la Sala exige que, para acreditar esta falta de conocimiento, el acusado no alegue simplemente que obró de buena fe, sino que debe acreditar que obró de buena fe calificada, motivado por un error invencible, en la medida en que actuó́ de conformidad con la jurisprudencia que estaba vigente para la época, o que se asesoró́ 28 Corte Constitucional.

Sentencia T – 090 de 1995. M.P.: Carlos Gaviria Díaz. Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 adecuadamente de abogados idóneos, no obstante, lo cual incurrió en la conducta reprochable.

En este caso, el acusado no expuso ningún argumento para demostrar que su conducta estuvo amparada en la jurisprudencia de esta Corporación o que hubiese solicitado conceptos y asesorías y estas fueran idóneas, lo que implica que su actuar no estuvo amparado en la buena fe calificada proveniente de un error invencible. Teniendo en cuenta lo explicado, la Sala considera que no le asiste razón al concejal acusado cuando en el escrito de apelación alegó que obró de buena fe y con el convencimiento de estar ejerciendo el derecho de oposición; ello, por cuanto, como se indicó, en el juicio de pérdida de investidura no basta para exonerarse de responsabilidad argumentar que se actuó con buena fe simple, sino que se debe demostrar que se incurrió con buena fe calificada en la conducta prohibida, lo que se traduce en que el convencimiento de estar actuando conforme a derecho proviene de un error invencible que es común en la colectividad, circunstancia que no está acreditada.

Adicionalmente, tampoco le asiste razón al acusado cuando aseguró en el recurso de apelación que lo que debió examinarse es si “al ejercer el derecho consagrado en la Ley 1909 estaba incurriendo en una conducta prohibitiva para poder ejercerlo”, dado que la acción de pérdida de investidura, en este caso, supone establecer si se vulneró el régimen de inhabilidades para ocupar el cargo de concejal; a lo que cabe agregar que, como se ha explicado en otras oportunidades por la Sección Primera de la Corporación29, una vez quien ocupó el segundo lugar en las elecciones 29 Al respecto, puede verse: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de febrero de 2024. Expediente radicado nro. 15001 2333 000 2023 Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 para alcalde acepta ser designado en el cargo de concejal, le es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y demás reglas propias del cargo de concejal, pues de ninguna manera el derecho a ejercer oposición se traduce en una excepción de los requisitos que deben cumplirse para tomar posesión de la curul.

Por último, el concejal acusado allegó el salvamento de voto presentado por uno de los magistrados de la Sección Quinta a la sentencia proferida el 3 de octubre de 2024 en el proceso de nulidad electoral con radicado nro. 2023 01252 (acumulado), con el fin de señalar “que no es unívoca la conclusión sobre la aplicación para el caso concreto del régimen de inhabilidades previsto para los concejales que han obtenido su credencial por cuenta del ejercicio de un derecho personal otorgado por la Constitución Política y por el Estatuto de la Oposición”30.

Sin embargo, en cuanto a esta inconformidad, es preciso mencionar que la jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación31, en materia de pérdida de investidura de concejales y diputados, así como la Sección Quinta32, en el conocimiento de los procesos de nulidad electoral, han señalado, de manera mayoritaria y reiterada, que el régimen de inhabilidades y demás causales de pérdida de investidura y de nulidad electoral taxativamente señaladas son aplicables a quienes son 00307 02 (Acumulado).

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 9 de junio de 2022. Expediente radicado nro. 08001 23 33 000 2020 00573 01. 30 Visto en el índice 35 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 2333 000 2023 01243 01 (acumulado). 31 Al respecto, puede verse: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de febrero de 2024. Expediente radicado nro. 15001 2333 000 2023 00307 02 (Acumulado). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 9 de junio de 2022. Expediente radicado nro. 08001 23 33 000 2020 00573 01. 32 Al respecto, puede verse: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 25 de abril de 2020. Expediente radicado nro. 11001 0328 000 2018 00074 00 Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 designados con ocasión del estatuto de oposición; aunado a que el salvamento de voto al que aludió la defensa tampoco acredita que la conducta reprochada esté amparada en la buena fe calificada, dado que el salvamento de voto se formuló en la sentencia que declaró la nulidad electoral del aquí acusado por la misma inhabilidad alegada en este proceso.

Conforme con lo expuesto, la Sala declarará de oficio la excepción de cosa juzgada respecto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura y, en relación con el elemento subjetivo, confirmará la sentencia proferida el 16 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que decretó la pérdida de investidura del señor Juan Carlos Upegui Vanegas como concejal de Medellín, período constitucional 2024- 2027.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA en relación con el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, por la inhabilidad señalada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

En consecuencia, ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia proferida el 3 de octubre de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso de nulidad electoral número 2023 01252 01 (acumulado) Radicación: 05001 23 33 000 2023 01243 01 (acumulado) Solicitante: Veeduría Ciudadana Transparencia Electoral y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que decretó la pérdida de investidura del señor Juan Carlos Upegui Vanegas como concejal de Medellín, período constitucional 2024-2027.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.