CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-33-000-2016-00701-01 (1412-2021) Demandante: Fausto Pastor Cervantes Vega Demandado: Municipio de Sabanalarga (Atlántico) Tema: Sanción moratoria por falta de pago de cesantías anualizadas Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 5 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión oral, sección B), mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control1. El señor Fausto Pastor Cervantes Vega, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «acto administrativo RTA.P.- No. 035 AMS de fecha 4 de marzo de 2016 por medio del cual se negó por parte de [la demandada] el pago de las SANCIÓN MORATORIA generada por el pago extemporáneo de las cesantías de los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 que consagra la ley» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se ordene «[…] el pago de la SANCIÓN MORATORIA que se generó por el pago extemporáneo de las 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica SAMAI 2 Expediente 08001-23-33-000-2016-00701-01 (1412-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fausto Pastor Cervantes Vega contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico) cesantías en los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, a que tiene derecho […] en los términos que estipula la ley. […]» (sic); lo anterior, junto con los ajustes de valor, el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y los intereses moratorios. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el demandante que «[…] labora en el MUNICIPIO DE SABANALARGA en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales […] desde el año 2004 hasta la fecha de presentación de esta demanda […] de forma ininterrumpida» (sic). Que el 18 de febrero de 2016 «[…] presentó reclamación administrativa con la finalidad de […] solicitar que le sea pagada la SANCIÓN MORATORIA, por el pago extemporáneo de las cesantías desde que inició labores en el ente territorial, que son los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 […]» (sic), negada por la accionada, mediante oficio «RTA.P.- No. 035 AMS» de 4 de marzo siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 13, 29, 53, 80, 90 y 211 de la Constitución Política; 99, 102 y 204 de Ley 50 de 1990; la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998. Arguye que «[…] es notorio que el acto administrativo […] vulnera de manera directa los derechos laborales adquiridos […] desconociendo los preceptos constitucionales que salvaguardan los derechos fundamentales e irrenunciables de los trabajadores, […] y desconociendo las normas legales por medio del cual se penaliza el pago de manera extemporánea de las cesantías como lo señala la Ley 50 de 1990 y la SANCIÓN que impone la Ley 344 de 1996, por el no pago de las cesantías en el término estipulado» (sic). 1.5 Contestación de la demanda.
Pese a haber sido notificada en debida forma, la accionada guardó silencio. 1.6 Providencia apelada. El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión oral, sección B), mediante sentencia de 5 de junio de 2020, declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la demandada no consignó las cesantías correspondientes a los años 2004 al 2011 al fondo administrador escogido por el actor, dentro de los plazos anuales legalmente establecidos para tal fin, por lo que se evidencia que se causó el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la 3 Expediente 08001-23-33-000-2016-00701-01 (1412-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fausto Pastor Cervantes Vega contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico) Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del régimen anualizado por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998»; y que «[…] la sanción moratoria en sub lite empezó a ser exigible desde el 15 de febrero de 2005, y se causó durante el tiempo en que no le fueron consignadas las cesantías al fondo administrador, esto es, hasta el año 2011, respecto de las cesantías generadas en el año 2010, por lo que en principio se entendería que le asiste derecho al actor en los términos solicitados en la demanda, comprobado pues, que la mora en la consignación de sus cesantías por los años 2004 al 2011 en efecto se generó» (sic).
Concluye que «[e]n el presente caso entre las fechas en que se causó la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, y la fecha en que se radicó la solicitud de reconocimiento de sanción moratoria, esto es, 18 de febrero de 2016, habían transcurrido más de tres años, sin que se hubiese llegado a interrumpir el término de la prescripción (los cuales vencían para, el último período reclamado el 15 de febrero de 2015) con la presentación del escrito, y mucho menos con la solicitud de conciliación extrajudicial» (sic). 1.7 Recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, el accionante, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación, toda vez que (i) «[…] la ley 50 de 1990, y el decreto 1582 de 1998, hacen referencia expresa de cómo debe hacerse el pago de las cesantías y la sanción que se genera si no se respetan estos preceptos legales, en el presente caso no se realizó ni en la forma ni en la oportunidad legalmente establecida generando sin lugar a equívocos la SANCIÓN MORATORIA pretendida […]»;
(ii) «[…] el término de prescripción no ha iniciado su contabilización, teniendo en cuenta que […] se encuentra vinculado a la administración municipal de Sabanalarga» (sic); y (iii) «sería demasiado desmedido aplicar la sentencia de unificación CE- SUJ004 de 25 de agosto de 2016, la cual fijó parámetros para determinar la prescripción de las cesantías y consecuencialmente de la sanción moratoria, al aplicar esta jurisprudencia […] se está vulnerando los Derechos Fundamentales “infracción Directa de la Constitución”, […] al “Debido Proceso Judicial” – “Primacía del Derecho Confianza Legítima, Seguridad Jurídica, Desconocimiento y/o Violación del Precedente jurisprudencial Horizontal y Vertical al Momento de la Ocurrencia de los Hechos y Sentencia y Buena Fe”» (sic para toda la cita).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 4 de diciembre de 2020 y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de 4 Expediente 08001-23-33-000-2016-00701-01 (1412-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fausto Pastor Cervantes Vega contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico) abril de 2022 (f. 244), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 12 de agosto de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el último2. 2.1.1 El Ministerio Público.
El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que el fallo apelado debe ser confirmado, porque «[…] las pretensiones del demandante van encaminadas al reconocimiento de la sanción moratoria desde el año 2004 al 2011, por lo que el actor tenía 3 años para presentar la reclamación conforme a lo previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, es decir hasta el 15 de febrero de 2015, reclamación que ocurrió el 18 de febrero de 2016, por lo que operó el fenómeno prescriptivo para la sanción pretendida» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor, en su condición de servidor público del orden territorial, le es aplicable el régimen de cesantías anualizadas, y de ser así, si le asiste o no derecho a la sanción moratoria por su pago tardío y si se encuentra configurada o no la prescripción extintiva del derecho. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Cesantías de los empleados territoriales. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente 08001-23-33-000-2016-00701-01 (1412-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fausto Pastor Cervantes Vega contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico) originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»3, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
La letra f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 19454 estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.
El artículo 1º. de la Ley 65 de 19465 extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 19476 con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral.
En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y 3 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 4 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 5 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». 6 «Sobre auxilio de cesantía». 6 Expediente 08001-23-33-000-2016-00701-01 (1412-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fausto Pastor Cervantes Vega contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico) empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo.
Por otra parte, la Ley 50 de 19907 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 19968 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: 7 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 8 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 7 Expediente 08001-23-33-000-2016-00701-01 (1412-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fausto Pastor Cervantes Vega contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico) a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
Por su parte, el artículo 1º. del Decreto 1582 de 19989 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada uno de retardo.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto, de la siguiente forma: 9 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 8 Expediente 08001-23-33-000-2016-00701-01 (1412-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fausto Pastor Cervantes Vega contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico) a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. En el mismo sentido, de conformidad con el artículo 2 del citado Decreto 1582, para que los servidores públicos territoriales puedan afiliarse a un fondo de cesantías y acogerse al nuevo régimen anualizado, se realizará un convenio entre la entidad territorial y el fondo respectivo, en los siguientes términos: Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.
La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.
Parágrafo.- En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto.
Esto hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial. 9 Expediente 08001-23-33-000-2016-00701-01 (1412-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fausto Pastor Cervantes Vega contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico) De lo anterior se desprende que, incluso, los empleados territoriales vinculados con antelación al 31 de diciembre de 1996 podían trasladarse del régimen de cesantías retroactivo al anualizado, siempre que se dieran las siguientes situaciones: (i) convenio entre la entidad territorial y el fondo de cesantías y (ii) información y publicidad entre los tres (3) sujetos (ente, fondo y afiliado) para efectos de poner en conocimiento el traslado. 3.4.2 Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible10, habida cuenta de que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, pues se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales11; y (ii) no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, dada su naturaleza sancionatoria, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
Precisamente, en lo atañedero esa sanción, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201612, arribó a las siguientes conclusiones: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 10 Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 528-14. 11 Sección segunda, subsección A, sentencia de 1º. de diciembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2011- 01398-01 (3221-15). 12 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 10 Expediente 08001-23-33-000-2016-00701-01 (1412-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fausto Pastor Cervantes Vega contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico) 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.
No obstante, en auto de 7 de noviembre de 201913, esta sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en lo que dice relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022- 202014, por medio de la que fijó las siguientes reglas:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. De conformidad con lo anterior, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres 13 Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 14 Consejo de Estado (sección segunda), sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020; expediente 08001- 23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 11 Expediente 08001-23-33-000-2016-00701-01 (1412-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fausto Pastor Cervantes Vega contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico) años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine15. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Certificado de 4 de marzo de 2016, expedida por el «PROFESIONAL UNIVERSITARIO CON FUNCIONES DE LA OFICINA DE PERSONAL DE LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE SABANALARGA ATLÁNTICO», conforme a la cual el accionante «[…] labora en esa entidad desde el día 18 de junio de 1996 en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES […]»; del mismo modo relaciona los salarios devengados de 1996 a 2016. b) Escrito de 18 de febrero de 2016, por el cual el demandante solicita «[s]e reconozca y pague por parte del municipio de Sabanalarga – Atlántico, la sanción moratoria por el no pago oportuno de […] cesantías […]», negado por medio de oficio «RTA.P.035 – AMS» de 4 de marzo de 2016, con el siguiente argumento: La administración de este ente territorial ha venido cancelando y transfiriendo a los distintos fondos para los empleados que están afiliados a los mismos, los Auxilios de Cesantías a que por ley está obligada, en la medida en que su situación económica y financiera se lo ha permitido, esto teniendo de presente que actualmente nos encontramos inmersos en un proceso de reestructuración de pasivos (Ley 550/99).
En cuanto a la sanción moratoria que reclama en el punto uno de su petición, es de advertir que nuestra administración no está obligada a ello por cuanto ha venido cancelando los Auxilios de Cesantías a los 15 El suscrito ponente se había apartado de tal interpretación, adoptada por la sala de subsección mayoritaria en ocasiones anteriores, por considerar que dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. 12 Expediente 08001-23-33-000-2016-00701-01 (1412-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fausto Pastor Cervantes Vega contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico) empleados y además lo pretendido no forma parte de las acreencias que están incluidas en el proceso de reestructuración de pasivos a que hemos hecho mención, para ello es pertinente observar el contenido del Art. 19 de la Ley 550 de 1999 […] (sic para toda la cita). c) Constancias emitidas el 23 de febrero de 2016 y el 30 de abril de 2018 por los señores secretario de hacienda y tesorero de Sabanalarga, en las que se registra los pagos a favor del demandante, consignados de la siguiente manera: Al Fondo BBVA HC […], hoy Porvenir: Concepto Egreso # De fecha Valor Provisión para prestaciones sociales (cesantías retroactivas) hasta el mes de Diciembre de 2009 9847 16/01/2013 $8.049.894 Cesantías retroactivas año 2012 9970 08/02/2013 $666.965 Pago de diferencia de las proyecciones de cesantías a corte 31/12/2009 con salario del 2012, Ley 550/99 12358 27/05/2014 $1.126.436 Y a su cuenta personal: Concepto Egreso # De fecha Valor Cesantías retroactivas año 2010 8411 17/04/2012 $669.024 Cesantías retroactivas año 2011 8240 23/03/2012 $669.024 […] (sic para toda la cita). d) Certificación de «COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS», según la cual el demandante «[…] presenta solicitud de vinculación al FONDO DE CESANTÍAS administrado por COLFONDOS a partir de Diciembre 3 de 2.004» (sic), lo que fue corroborado por la coordinación de servicio al cliente de esa misma entidad, mediante oficio 111-18-W de 21 de febrero de 2018, en el que también señala que «[…] la cuenta de cesantías registrada por el señor Fausto Cervantes como dependiente del empleador Alcaldía Municipal de Sabanalarga […] no registró movimientos durante la vinculación a esta administradora» (sic).
De las pruebas relacionadas, se colige que el actor (i) labora para el municipio de Sabanalarga (Atlántico) desde el 18 de junio de 1996; (ii) a partir del 3 de diciembre de 2004 se afilió para cesantías al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos, sin embargo, «la cuenta de cesantías registrada […] como dependiente del empleador Alcaldía Municipal de Sabanalarga […] no registró 13 Expediente 08001-23-33-000-2016-00701-01 (1412-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fausto Pastor Cervantes Vega contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico) movimientos durante la vinculación a esta administradora» (sic); y (iii) a través escrito de 18 de febrero de 2016, reclamó del ente territorial accionado la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, negada mediante el acto acusado, porque «[…] ha venido cancelando y transfiriendo a los distintos fondos para los empleados que están afiliados a los mismos, los Auxilios de Cesantías a que por ley está obligada, en la medida en que su situación económica y financiera se lo ha permitido, esto teniendo de presente que actualmente nos encontramos inmersos en un proceso de reestructuración de pasivos (Ley 550/99)» (sic) y «[…] la sanción moratoria que reclama […] no está obligada a ello por cuanto ha venido cancelando los Auxilios de Cesantías a los empleados y además lo pretendido no forma parte de las acreencias que están incluidas en el proceso de reestructuración de pasivos […]» (sic).
También está acreditado que las cesantías retroactivas hasta diciembre de 2009 fueron consignadas el 16 de enero de 2013 en la suma de $8.049.894 y una diferencia de $1.126.436 el 27 de mayo de 2014 al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir (antes Horizonte BBVA), dentro del trámite de reestructuración de pasivos; mientras que las de 2010 y 2011 se sufragaron a la cuenta personal del demandante y las de 2012 nuevamente fueron depositadas al mismo fondo, a pesar de que no obra en el expediente prueba de su afiliación a este o de que aquel se haya trasladado de régimen con anterioridad a la fecha en que le fueron efectuados los citados pagos.
Sea del caso advertir que el recurso de apelación impetrado por el actor se contrae al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas para los períodos de 2004 a 2011, frente a lo cual el a quo declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho. No obstante, con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de determinarse es el régimen de cesantías que le resulta aplicable al accionante, respecto de lo cual se evidencia que su vinculación a la planta de la entidad territorial demandada ocurrió el 18 de junio de 1996, fecha para la que el vigente era el de cesantías retroactivas regido por la Ley 6ª. de 1945, sin que exista prueba alguna del traslado de que trata el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que permitió la posibilidad para los servidores públicos designados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 de acogerse al régimen de cesantías anualizadas.
Según el marco conceptual que antecede, los artículos 2 y 3 del citado Decreto 1582 establecen que, para que los servidores públicos territoriales puedan afiliarse a un fondo de cesantías y acogerse al nuevo régimen anualizado, deben 14 Expediente 08001-23-33-000-2016-00701-01 (1412-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fausto Pastor Cervantes Vega contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico) cumplirse las siguientes exigencias: (i) suscripción de un convenio entre la entidad territorial y el fondo de cesantías para efectos de administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos de ese nivel que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad;
(ii) información y publicidad entre los tres (3) sujetos (ente, fondo y afiliado) con el fin de poner en conocimiento el traslado; y (iii) liquidación definitiva de las cesantías realizada por la entidad pública a la fecha de solicitud de traslado, cuyo valor deberá ser entregado a la administradora seleccionada por el trabajador, representado en un título de deuda pública a favor de este.
En el presente asunto se echa de menos las anteriores condiciones, por cuanto solo hay certificación sobre la afiliación de la accionante al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos desde el 3 de diciembre de 2004, lo que no es suficiente para materializar el traslado de régimen, pues para ello es indispensable satisfacer las mencionadas exigencias previstas en los artículos 2 y 3 del Decreto 1582 de 1998, pues, amén de que no aportó ninguno de los aludidos documentos, tampoco obra liquidación de sus cesantías con corte a la fecha de cambio de régimen con el sistema anterior16.
En este orden de ideas, se evidencia que el demandante está vinculado a la accionada desde el 18 de junio de 1996 y, a pesar de haberse afiliado a un fondo de pensiones y cesantías privado, no perdió el régimen retroactivo de cesantías que lo cobijaba por ser empleado del nivel territorial antes del 31 de diciembre de 1996, fecha en que entró en vigor la Ley 344 de 1996; por tanto, no hay duda sobre la falta de cumplimiento de las previsiones legales para la configuración del cambio de régimen.
De igual modo, se precisa que la entidad sufragó al accionante las cesantías hasta el año 2011, conforme al régimen retroactivo en atención a la fecha de inicio de la relación laboral, aspecto frente al que aquel no presentó reparo alguno, por lo que resulta sorprendente que ahora pretenda beneficiarse de un régimen anualizado de cesantías sin que haya cumplido a cabalidad los requisitos para lograr ese propósito. 16 Consejo de Estado, (sección segunda), expediente 08001-23-31-000-2011-00585-01 (1435-14), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero: «Al respecto, es necesario hacer énfasis en que de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, los servidores públicos vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, cobijados por el régimen de retroactividad de cesantías, como en el caso de la demandante, quien se vinculó a la administración municipal desde el año 1992, tenían la posibilidad de cambiarse de régimen, pero ese cambio no operaba en forma automática por el sólo hecho de la creación del régimen anualizado, sino que tenía que mediar la voluntad del empleado, para acogerse al mismo. // Y, obviamente, esa decisión debía ser puesta en conocimiento del empleador, pues era a éste a quien le correspondía adelantar las gestiones necesarias para liquidar los valores debidos con fundamento en el régimen de retroactividad y a partir de allí, empezar a realizar las liquidaciones anualizadas, en la forma y términos que dispuso la Ley 344 de 1996 y complementarias». 15 Expediente 08001-23-33-000-2016-00701-01 (1412-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fausto Pastor Cervantes Vega contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico) En un caso similar17, esta subsección expresó: […] la Sala observa que el actor se ha beneficiado de uno y otro régimen, ya que mientras que en un interregno del 2004 a 2007, se le canceló el auxilio de cesantías como si se tratara de un servidor regulado por el sistema anualizado; por los años 1998 a 2003 y 2008 a 2010, la administración liquidó las cesantías conforme al régimen retroactivo en atención a la fecha de inicio de la relación laboral; régimen que le resulta más favorable al empleado, en la medida que para su cómputo se tuvo en cuenta el último salario devengado a la fecha (2012), arrojándole una suma de $51.237.372 por concepto de 9 de años de la prestación social, al paso que con el anualizado se tuvo en cuenta la asignación de cada vigencia (2004, 2005, 2006 y 2007), reconociéndosele el valor de $5.702.206, que si bien corresponde a 3 años, permite concluir que de haberse liquidado por todo el período laborado con base en este sistema no llegaba ni a una quinta parte respecto de aquella suma dineraria pagada por retroactividad, lo cual es sumamente beneficioso para el actor. 49.
Así las cosas, para la Sala no es de recibo que el actor, en calidad de servidor público territorial cobijado por el sistema retroactivo de cesantías, en razón a la fecha de ingreso a la administración, sin que manifestara su voluntad de renunciar a aquel o trasladarse el anualizado, solicitara el pago de manera anualizada por unas anualidades -2004 a 2007-, para posteriormente, beneficiarse del reconocimiento y pago conforme al sistema retroactivo por los años 1998 a 2003 y 2008 a 2010-; régimen que resulta ser altamente beneficioso para el servidor que lo cobija, para posteriormente solicitar la sanción moratoria por estos años liquidados con retroactividad, alegándose para ello, estar regulado por las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, cuando se ha quebrantado el principio de inescindibilidad de la ley, al obtener ventajas de uno y otro sistema de liquidación [sic para toda la cita].
En tal sentido, esta Sala encuentra reprochable esta conducta del accionante, que no resulta admisible, puesto que ha sido él quien ha incumplido las exigencias que la ley preceptúa para estos fines, toda vez que la entidad ha acatado su obligación de pago de las cesantías, aún inmersa en un trámite de reestructuración de pasivos. Además de lo anterior, si bien la entidad consignó las cesantías a un fondo privado, ello no implicó que su régimen retroactivo haya cambiado al anualizado, toda vez que para ello, se insiste, se requiere colmar las exigencias previstas en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, amén de que el artículo 2 17 Sentencia de 30 de mayo de 2019, expediente 23001-23-33-000-2014-00479-01 (1168-17). 16 Expediente 08001-23-33-000-2016-00701-01 (1412-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fausto Pastor Cervantes Vega contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico) ibidem establece que «las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 10 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996».
Asimismo, «[…] los cambios que contempla el nuevo sistema de liquidación únicamente pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir, las que se inicien después de haber entrado la citada ley en pleno vigor. En consecuencia, no es admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones las situaciones jurídicas nacidas a partir de vínculos que se venían ejecutando al producirse la reforma, puesto que en términos de la Corte Constitucional «Respecto de ellas, el único que puede optar por incorporarse al régimen posterior, pudiendo permanecer en el antiguo, es el empleado, libre de toda coacción externa y bajo el supuesto de su mejor conveniencia.»18»19.
En esas condiciones, esta Corporación encuentra que al accionante no le asiste el derecho a la sanción moratoria por la alegada falta de pago de sus cesantías, pues él pertenecía al régimen retroactivo, del que no ha formalizado traslado alguno al anualizado. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 5 de junio de 2020 expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión oral, sección B), en cuanto negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Fausto Pastor Cervantes Vega contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 18 «Sentencia C-428 de 1997.
Magistrados Ponentes: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, Dr. Alejandro Martínez Caballero y Dr. Vladimiro Naranjo Mesa». 19 Sentencia de 30 de mayo de 2019, expediente 23001-23-33-000-2014-00479-01 (1168-17). 17 Expediente 08001-23-33-000-2016-00701-01 (1412-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fausto Pastor Cervantes Vega contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico) 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS