Radicado: 25000-23-37-000-2019-00268-01 (29974) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN (E) Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2019-00268-01 (29974) Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO (CRA) Temas: Contribución especial 2018 del servicio de regulación de agua potable y saneamiento básico.

Base gravable. Faltante presupuestal. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de diciembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas. […]”

ANTECEDENTES El 1° de agosto de 2018 la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) profirió la Resolución UAE-CRA 649 en la que fijó la contribución especial para la vigencia 2018 a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. (EAAB E.S.P.) en $2.628.817.136. Esta resolución reconoció el pago realizado el 18 de enero de 2018 por $1.037.905.000, y un saldo por pagar de $1.590.912.0002.

Contra el acto anterior, el 31 de agosto de 2018 la actora interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación, resueltos mediante las Resoluciones UAE-CRA 1 Índice 53 del SAMAI, Sede Electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 Índice 42 del SAMAI, Sede Electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Documento “56RECIBE MEMORIAL_RESPUESTAAREQUERIMIE(.zip)”, documento “ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS CONTRIBUCIÓN 2018(.pdf)” páginas 21 a 23. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00268-01 (29974) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 941 del 10 de octubre de 2018 y UAE-CRA 1322 del 13 de diciembre de 2018, respectivamente, que confirmaron el acto administrativo objeto de recurso3.

El 18 de diciembre de 2018, la actora pagó el saldo de $1.590.912.000, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución UAE-CRA 649 del 1° de agosto de la misma anualidad4. DEMANDA La actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló las siguientes pretensiones5: “En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, formula frente a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO CRA S las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de la liquidación oficial Resolución UAE-CRA 649 DE 2018, correspondiente a la Contribución Especial del año 2018 a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios [sic], por valor de $2.628.817.000.oo por concepto de la liquidación especial del servicio de agua potable y saneamiento básico de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución UAE-CRA 941 de octubre 10 de 2018 por la cual la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico resuelve el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución UAE-CRA 649 DE 2018 y concedió el recurso de apelación. TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución UAE-CRA 1322 de diciembre 13 de 2018, por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto la UAE-CRA 649 DE 2018, confirmándola en su integridad.

CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico: a. Que excluya de la base gravable de la contribución especial del año 2018 la cuenta 75 porque no corresponden a gastos según lo ordenado por el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994; es decir, que se disminuya de la base gravable las cuentas de gastos que erradamente la Comisión incluyó para el cálculo de la mencionada contribución. b. Que reintegre a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP la suma de $1.693.554.744, correspondiente al mayor valor pagado por concepto de la Contribución Especial del año 2018, calculados sobre conceptos relativos a los costos o servicio de personal registrados en la cuenta 75 3 Índice 42 del SAMAI, Sede Electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Documento “56RECIBE MEMORIAL_RESPUESTAAREQUERIMIE(.zip)”, documento “ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS CONTRIBUCIÓN 2018(.pdf)” páginas 45 a 63, 70 a 77 y 83 a 88. 4 Índice 2 del SAMAI. CD visible a folio 90, página 90. 5 Índice 2 del SAMAI. Documento “3ED_ESCRITODE_03ESCRITODEDEMANDApd(.pdf)” páginas 2 a 3. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00268-01 (29974) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 c. Que la suma anterior sea indexada con base en el índice de Precios al Consumidor -IPC-, tal como lo establece el artículo 187 del CPACA d. Que de conformidad con el artículo 192 del CPACA se ordene liquidar intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, hasta la fecha efectiva en que se realice la devolución de los montos cancelados por concepto de la mencionada Contribución en exceso.” La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: − Artículos 95 numeral 9, 338 y 363 de la Constitución Política. − Artículo 712 del Estatuto Tributario. − Artículos 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994. − Ley 43 de 1990.

El concepto de la violación se sintetiza así: Apreció que la CRA incluyó en la base gravable de la contribución especial 2018 conceptos que no constituyen gastos de funcionamiento, por lo que no podían integrar la base gravable. Lo anterior, conllevó a un pago de lo no debido en cabeza de la actora de $1.693.554.744, lo que afecta de manera injusta su patrimonio.

La CRA no puede modificar los elementos de la contribución Planteó que la Ley 142 de 1994 definió claramente todos los elementos de la contribución especial, de modo que no hay lugar a una interpretación distinta y la facultad de la CRA se concreta exclusivamente en fijar la tarifa de la contribución. Aseveró que la CRA transgredió lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política al incluir en la base gravable de la contribución especial conceptos de la cuenta contable 75 relativos a costos de producción del servicio, que no fueron incorporados por el legislador, lo que a su vez genera la nulidad de los actos enjuiciados por falsa motivación, violación del principio de legalidad y desviación de poder.

Imposibilidad de incluir en la base gravable conceptos diferentes a los definidos por el legislador Recalcó que la EAAB E.S.P. pagó el anticipo de la contribución en enero de 2018 por valor de $1.037.905.000. No obstante, la contribución que liquidó la actora ascendió a $935.262.392, lo que implica un pago en exceso por $102.643.608.

Insistió que pese a que la base gravable de la contribución objeto de debate fue definida por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la comisión demandada en la liquidación oficial incluyó costos registrados en las cuentas del grupo 75 a la base gravable, lo que desconoce el principio de legalidad tributaria. Solicitó tener en cuenta la jurisprudencia reiterada de esta Corporación en cuanto a que las cuentas del grupo 75 no pueden formar parte de la base gravable, toda vez Radicado: 25000-23-37-000-2019-00268-01 (29974) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 que la Ley 142 de 1994, únicamente contempló los gastos de funcionamiento asociados con el servicio.

Los costos de producción no forman parte de la base gravable Sostuvo que esta Corporación mediante sentencia 16874 del 23 de septiembre de 2010 (C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia) declaró la nulidad del inciso 6° del Plan de Contabilidad para Entes prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios adoptado mediante la Resolución 20051300033635 de 2005 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al considerar que la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento, porque así no lo prevé la Ley 142 de 1994.

Bajo esa perspectiva, resulta incongruente que la CRA incluyera conceptos relativos a costos de producción en los actos enjuiciados. Punto de vista legal de la EAAB E.S.P. contra los actos demandados Aclaró que la cuenta 7505-Servicios personales es una cuenta del costo y por tanto, no puede ser adicionada a la base gravable, toda vez que la excepción contenida en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 alude a gastos operativos, no a los conceptos del costo.

Sustentó que, con la expedición del Régimen de Contabilidad Pública por parte de la Contaduría General de la Nación, las Normas Internacionales de Información Financiera, debió quedar sin efectos el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. Señaló que en la cuenta 7505-Servicios personales se clasifica como un costo, ya que registra los pagos laborales asociados a las personas que desempeñan labores directamente relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario, y en esa medida, la cuenta queda excluida de la base gravable de la contribución especial.

Además, cuestionó que sólo se haya incluido en la base gravable del tributo la cuenta 7505-Servicios personales y no la totalidad de las cuentas del grupo 75. Observó que su posición encuentra respaldo en la jurisprudencia reiterada de la Sección Cuarta de esta Corporación, según la cual, los costos registrados en la referida cuenta son erogaciones relacionadas directamente con el desarrollo del objeto social de la empresa, por lo que no procede su inclusión en la base gravable de la contribución especial, ni pueden asimilarse a las cuentas del gasto.

Falsa motivación Manifestó que los hechos que sirven de fundamento a los actos enjuiciados son equivocados y no se ajustan a la ley, pues en el cálculo de la contribución especial se incluyeron cuentas contables del grupo 75 que por mandato legal y acorde a la jurisprudencia no constituyen gastos. Añadió que la entidad demandada se limitó a citar normas, pero no especificó cada uno de los rubros que tuvo en cuenta para la determinación del tributo, por lo que los actos objeto de control adolecen de falsa motivación. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00268-01 (29974) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Observó que la resolución que contiene la liquidación oficial no presentó los elementos cuantitativos ni la fórmula matemática que utilizó la CRA para determinar objetivamente la contribución especial a cargo de la EAAB E.S.P. Expresó que las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición y apelación están falsamente motivadas, situación que no se sanea con la mención de las normas aplicables a la contribución en discusión. Violación del principio de legalidad Puntualizó que con la expedición de los actos demandados la CRA incurrió en una extralimitación de sus funciones y asumió la potestad de crear tributos, pese a que esta labor está exclusivamente en cabeza de los organismos de representación popular.

Alegó que en el cálculo de la contribución especial la entidad accionada incluyó partidas que no corresponden a gastos de funcionamiento, y subrayó que esta Corporación declaró la nulidad parcial de la Resolución 20051300033635 de 2005 expedida por la SSPD que sirvió de sustento a los actos enjuiciados. Reiteró que las cuentas del grupo 75 no pueden integrar la base gravable del tributo, en la medida en que no son gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, como lo prevé el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Desviación de poder Alegó que la CRA interpretó inadecuadamente la norma, con ello incluyó cuentas y conceptos que legalmente no están permitidos, lo que denota una desviación de su poder y una invasión de las funciones de otras autoridades. Precisó que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, las comisiones reguladoras no pueden ampliar la base gravable de la contribución con conceptos como los costos de operación, sobre todo porque la ley es clara al indicar que no todos los gastos hacen parte de la base gravable, sino sólo aquellos identificados como gastos de funcionamiento.

Así dado que la facultad de la CRA se concreta única y exclusivamente en fijar la tarifa de la contribución, no puede modificar la base gravable determinada por el legislador. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La CRA y La Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico se opusieron a las pretensiones de la demanda en escritos separados.

No obstante, ambos expusieron los mismos argumentos de defensa en los siguientes términos 6: Puntualizó que existen amplios antecedentes jurisprudenciales que indican que la inclusión de servicios operacionales – costos operativos en la liquidación de la contribución especial del año 2018 a favor de la CRA, cumplió con la normatividad vigente y los requisitos legales. 6 Índices 17 y 28 del SAMAI, Sede Electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, carpetas “10_RECIBEMEMORIALES_8_250002337000202000(.zip)” y “26_250002337000201900268002RECIBEMEMORIAL20230424104816(.zip)”, respectivamente.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00268-01 (29974) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Declaró que en este caso está demostrado que existió un faltante presupuestal, situación que el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 contempla como una excepción en la que es posible adicionar y ampliar la base gravable de la contribución especial.

La CRA no tiene facultad para modificar los elementos de la contribución Planteó que tanto la Resolución CRA 847 de 2018 como su anexo técnico CRA 20183210068182 del 10 de julio de 2018, reflejan la existencia de un faltante presupuestal, lo que habilitaba a la entidad demandada para adicionar gastos operativos. Agregó que para el año 2018 todos los prestadores contribuyeron conforme a lo establecido en la Resolución CRA 847 de 2018.

Hizo alusión a los elementos del tributo fijados por la Ley 142 de 1994 y dijo que en cumplimiento de lo dispuesto en la ley y su reglamentario, la CRA fijó la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2018 mediante la expedición de la Resolución CRA 847 de 2018, y así, liquidar mediante un acto administrativo de carácter particular, la contribución a cargo de cada sujeto pasivo.

Retomó los argumentos expuestos en el acto que resolvió el recurso de reposición contra la liquidación oficial y advirtió que en estricto cumplimiento de las facultades que le reconoce el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y en aplicación de cada uno de los elementos que estableció el legislador, la entidad demandada procedió a liquidar la contribución especial del año 2018 a cargo de la EAAB E.S.P. Imposibilidad de incluir en la base gravable conceptos diferentes a los definidos por el legislador.

Los costos de producción no forman parte de la base gravable Sostuvo que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 dispone que la base gravable está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, menos los gastos operativos, y en el sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustible y los peajes, y en las empresas de otros sectores los gastos de similar naturaleza a éstos.

No obstante, si hay faltantes presupuestales, la base de la contribución puede incluir gastos de funcionamiento y gastos operativos en la proporción necesaria para cubrir los faltantes. Insistió en que el faltante presupuestal está justificado en el documento técnico CRA 20183210068132 del 10 de julio de 2018 anexo a la Resolución 847 de 2018.

Precisó que esta Corporación avaló la inclusión de gastos operativos, entre ellos los servicios personales, dentro de la base gravable de la contribución especial, siempre que exista un faltante presupuestal de la comisión reguladora que deba cubrirse con una mayor contribución en cabeza de los regulados. Expresó que la Contaduría General de la Nación adelantó la convergencia a Normas Internacionales de Contabilidad para el Sector Público (NICSP) y definió los Marcos Normativos aplicables a las empresas del Estado.

Entonces, al no existir una equivalencia unívoca de los conceptos “gastos de funcionamiento” y “gastos operativos” en los conceptos y/o códigos contenidos en los Marcos Normativos, la SSPD a través del Sistema Único de Información (SUI) puso a disposición de los prestadores de servicios públicos domiciliarios la estructura para el reporte de información financiera.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00268-01 (29974) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Observó que a partir del año 2018 la SSPD incluyó el Formato Complementario FC01 “Gastos de Servicios Públicos” mediante el cual los prestadores identifican, clasifican y reportan sus “gastos administrativos” y “gastos operativos” a la SSPD.

En este reporte cada prestador clasifica sus “gastos administrativos” y “gastos operativos”, no identifica los códigos de las cuentas contables de gasto o de costo. Explicó que para efectos de la liquidación de la contribución especial del año 2018, la CRA tomó como fuente oficial la información reportada y certificada en el SUI de la SSPD por los prestadores de servicios públicos de acueducto, alcantarillada, aseo y demás actividades complementarias, correspondiente a los estados financieros por servicio, con corte a 31 de diciembre de 2017.

Por tanto, estimó que no existe fundamento para concluir que se incluyeron determinadas cuentas contables en la base gravable de la contribución especial, porque la CRA no hizo referencia a cuentas contables, sino a los conceptos contables previstos en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y que fueron reportados por los prestadores a la SSPD a través del SUI.

Insistió en que la existencia de un déficit presupuestal del 31% habilitó a la comisión para adicionar a la base gravable de liquidación de la contribución especial aquellos gastos operativos reportados por los prestadores regulados, en la misma proporción necesaria para cubrir el faltante presupuestal, y en este caso el concepto adicionado fue el de “servicios generales”.

Excepciones de fondo Afirmó que los actos administrativos demandados no adolecen de falsa motivación, toda vez que para la liquidación de la contribución especial a cargo de la EAAB E.S.P. la CRA se sustentó en la información financiera que la misma empresa reportó en el SUI, en lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y en el estudio técnico adjunto a la Resolución CRA 847 de 2018 que acredita la existencia de un faltante presupuestal, lo que justifica la inclusión de gastos personales en la base gravable del tributo.

Manifestó que los fundamentos fácticos y jurídicos de las resoluciones enjuiciadas son ciertos, claros, puntuales, suficientes y objetivos. Estimó que no se violó el principio de legalidad, ya que el legislador dispuso que los gastos operativos podrán hacer parte de la base gravable de la contribución especial en el evento en que la comisión reguladora tenga faltantes presupuestales para la vigencia en la que vaya a realizar el cobro.

Reiteró que ante el faltante presupuestal advertido en el año 2018, la comisión aplicó la excepción contenida en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que permite adicionar los gastos operativos a la base gravable de la contribución especial para cubrir el faltante presupuestal. Por tanto, la adición de los gastos operativos se encuentra amparada en la excepción prevista en la ley.

Consideró que no existió una desviación de poder por parte de la entidad demandada al expedir los actos objeto de control, sino que la CRA se limitó a aplicar Radicado: 25000-23-37-000-2019-00268-01 (29974) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la excepción contemplada en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, con el objetivo de recaudar el presupuesto aprobado para la vigencia 2018.

Refirió que la ley puede facultar a las autoridades administrativas para que fijen las tarifas de las tasas y contribuciones. Expuso que, conforme a lo señalado hasta este punto, es claro que existen precedentes jurisprudenciales que respaldan la actuación de la CRA en el método y los conceptos que se utilizaron para la determinación de la contribución especial 2018.

Planteó que la actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados y está demostrado que éstos se encuentran debidamente motivados y se sustentaron en el faltante presupuestal existente. Finalmente, consideró que existe cosa juzgada ya que las pretensiones, los argumentos de hecho y de derecho del presente litigio están directamente relacionados con los analizados en la sentencia 24755 del 25 de febrero de 2021 (C.P. Milton Chaves García) que declaró la legalidad de la Resolución CRA 847 de 2018 y de unos actos de carácter particular que realizaban la liquidación de la contribución especial 2018 a otro prestador regulado.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Las razones de la decisión se resumen así7: Recalcó que, si bien el artículo 338 de la Constitución Política establece que la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, estas normas pueden permitir que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas.

Precisó que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 determinó los elementos esenciales del tributo: sujeto activo, las comisiones y la superintendencia; sujeto pasivo, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios sometidas a regulación, control y vigilancia; hecho generador, el servicio de regulación, control y vigilancia que prestan las comisiones y la superintendencia a las vigiladas; la tarifa que es máximo del 1%; y la base gravable, que es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior al que se haga el cobro.

Indicó que el parágrafo 2° del artículo 85 de la referida ley, dispuso la conformación de la base gravable y en la parte final consagró una excepción que consiste en que los gastos operativos podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia. 7 Índice 30 del SAMAI, Sede Electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00268-01 (29974) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En ese sentido, el a quo señaló que en el caso de existencia de faltantes presupuestales, la superintendencia y las comisiones pueden incluir rubros de la cuenta 75 en la base para el cálculo de la contribución. Advirtió que los actos administrativos objeto de control se fundaron en la Resolución CRA 847 de 2018, por medio de la cual se fijó la tarifa y base gravable para la liquidación de la contribución especial del año 2018 por concepto de acueducto, alcantarillado, aseo y demás actividades complementarias.

Puntualizó que la citada resolución expuso las razones que sustentaron la decisión, pues informa que para determinar la tarifa y la base gravable de la contribución especial 2018 se tuvo en cuenta la información financiera suministrada por los prestadores al SUI. Adicionalmente, aclaró que fue ante la existencia de un faltante presupuestal que la comisión aplicó el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Concluyó que no se configuró la alegada violación al principio de legalidad y la falsa motivación de los actos enjuiciados, ya que fue el legislador quien contempló expresamente la excepción a la norma general. De otra parte, advirtió que conforme al análisis realizado por esta Corporación en sentencia 24755 del 25 de febrero de 2021 (C.P. Milton Chaves García), que estudió la legalidad de la Resolución CRA 847 de 2018 en la que se sustentaron los actos acusados, determinó que éstos se ajustaron a derecho.

Esto debido a que la inclusión de la cuenta 7505-Servicios personales obedeció a los parámetros fijados en la Resolución CRA 847 de 2018, que incluyó estos rubros en la base gravable en observancia a la excepción prevista en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Aclaró que “el cambio o la ampliación del concepto de gasto en las normas de información financiera NIIF- no se traduce en el desuso del concepto de gasto de funcionamiento que establece la norma para efectos fiscales desaparezca para el año en discusión, y por el contrario, debe acoger la definición de gastos de funcionamiento desarrollada vía jurisprudencia para determinar la contribución”.

Lo anterior determina el alcance de la expresión “gastos de funcionamiento” como regla general para la determinación de la base gravable de la contribución, la cual puede ser adicionada en el caso excepcional de un faltante presupuestal con las cuentas del grupo 75-Costos de producción y del grupo 53-Provisiones, agotamientos, depreciaciones y amortizaciones.

Negó el cargo y por no desvirtuarse la legalidad de los actos objeto de control, negó las pretensiones de la demanda. Finalmente, no condenó en costas a la parte vencida, por cuanto la parte interesada no demostró su causación. RECURSO DE APELACIÓN La EAAB E.S.P. apeló con fundamento en los siguientes argumentos8: 8 Índice 56 del SAMAI, Sede Electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00268-01 (29974) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Alegó que la sentencia apelada desconoció la jurisprudencia reiterada sobre la rigidez de la base gravable de la contribución especial y, por tanto, la imposibilidad de ampliar los conceptos que la integran.

Expresó que los actos demandados violan el principio de legalidad, pues por disposición del legislador sólo los gastos de funcionamiento asociados al servicio pueden componer la base gravable, no los costos. Entonces, la CRA incurrió en una extralimitación de funciones, al interpretar la ley de forma contraria a su espíritu para incluir conceptos de la cuenta 75 y cobrarle conceptos a la demandante, sin una autorización expresa de la ley.

Así mismo, consideró que existió una desviación de poder, pues bajo una interpretación inadecuada de la norma los actos objeto de control incluyeron conceptos distintos a los legalmente permitidos para el cálculo de la contribución especial 2018. Por lo anterior, concluyó que los actos demandados están falsamente motivados, porque son contrarios a la Constitución Política y a la ley, y porque la entidad demandada se limitó a citar normas, pero no especificó no indicó los conceptos, gastos o rubros que tuvo en consideración, ni los factores cualitativos y los cálculos que realizó para determinar la contribución especial 2018 a cargo de la empresa demandante.

Resaltó que los actos administrativos demandados contrarían lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en la Resolución 2018530010025 de 2018 que fijó los lineamientos de la contribución especial 2018 y los pronunciamientos de esta Corporación en sentencias 16874 del 23 de septiembre de 2010 y 20253 del 17 de septiembre de 2014 (C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia).

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA De acuerdo con la modificación del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo introducida por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y dado que en el presente caso no fue necesario decretar pruebas, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico realizó intervención respecto del recurso de apelación dentro del término procesal pertinente, en la que reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y advirtió que los actos demandados fueron expedidos conforme a las prescripciones de las normas que regulan la base gravable del tributo9.

Precisó que la sentencia apelada no adolece de falsa motivación y tampoco dejó de lado los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el particular. El Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en el numeral 6 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión preliminar 9 Índice 11 del SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00268-01 (29974) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 El Consejero de Estado Luis Antonio Rodríguez Montaño manifestó su impedimento para conocer del presente proceso por estimarse incurso en la causal contemplada en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior como magistrado de la Sección Cuarta, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca10.

La Sala encuentra configurada la causal invocada, toda vez que el magistrado conoció el proceso en primera instancia. En consecuencia, se declarará fundado el impedimento y se ordenará separarlo del conocimiento del asunto. Para conformar el quorum decisorio, se designó mediante sorteo como conjuez para el presente caso al doctor 11. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si los actos enjuiciados adolecen de falsa motivación por incluir en la base gravable de la contribución especial 2018 conceptos no contemplados en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y en consecuencia, si la entidad demandada incurrió en extralimitación de sus funciones, desviación de poder y violación al principio de legalidad.

Base gravable de la contribución especial 2018 La Sala pone de presente que para resolver el presente litigio reiterará en lo pertinente la sentencia 28197 del 16 de mayo de 2024 que resolvió un caso con idéntica situación fáctica12. Esta Sección mediante la sentencia 24755 del 25 de febrero de 202113, resolvió la demanda de nulidad simple instaurada contra la Resolución 847 del 30 de julio de 2018 expedida por la CRA “Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2018 por concepto del servicio de regulación de agua potable y saneamiento básico y se dictan otras disposiciones”.

En esa oportunidad la Sala indicó que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece una regla general consistente en que la base gravable de la contribución especial de servicios públicos se compone de los gastos de funcionamiento con exclusión de los gastos operativos. Sin embargo, esa regla general contempla una excepción en aquellos casos que exista un faltante presupuestal de la comisión, caso en el cual podrá incluir tanto los gastos de funcionamiento como los gastos operativos en la proporción que resulte necesaria para cubrir el faltante presupuestal.

Adicionalmente, la Sala observó que el estudio técnico realizado por la CRA que fijó los lineamientos generales para la liquidación y el cobro de la contribución especial 2018, demostró con suficiencia la existencia de un faltante presupuestal, lo que 10 Índice 16 del SAMAI. 11 Índice del SAMAI. 12 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Ver también: Sentencia del 6 de febrero de 2025. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 28542, C.P. Wilson Ramos Girón. 13 C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00268-01 (29974) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 autorizaba a la comisión para incluir los gastos personales en la base gravable de la contribución especial 2018.

Igualmente precisó que: “La Resolución CRA 847 del 30 de julio de 2018 es explícita al mencionar la existencia de un faltante presupuestal, que según la ley, autoriza a las entidades beneficiarias de la contribución a incluir otros rubros de gastos en la base gravable de la contribución para cubrir su faltante presupuestal. Por tanto, es claro que la resolución mencionada se ajusta a los parámetros excepcionales de fijación de la contribución señalados en la Ley 142 de 1994.

En este caso, no se vulnera la distinción legal entre “gastos de funcionamiento” y “gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, ya que el rubro correspondiente a los gastos de servicios personales corresponde a un gasto operativo o similar, que puede incluirse en la base gravable de la contribución para el año 2018, conforme a la excepción legal mencionada.

Es claro que la resolución mencionada no desconoce los lineamientos jurisprudenciales sobre el alcance de la expresión “gastos de funcionamiento” que constituye la regla general de determinación de la base gravable, en los que se reitera que las cuentas del grupo 75 (Costos de producción) y del Grupo 53 (Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones) no pueden ser parte de la base gravable de la contribución especial, salvo que exista un faltante presupuestal en la entidad que deba cubrirse.

Por lo expuesto, la Resolución CRA 847 del 30 de julio de 2018 no desconoció el principio de legalidad en la determinación de la base gravable de la contribución especial de servicios públicos a favor de la CRA por el año 2018, por lo que no se encuentra probada la violación de los artículos 363 y 95 de la Constitución Política alegada por la sociedad demandante.

Igualmente, en la medida en que los actos administrativos de carácter particular demandados liquidaron la contribución especial correspondiente al año 2018 conforme a lo dispuesto en la resolución que estableció la base gravable de manera general ya examinada, se concluye que no hay lugar a declarar su nulidad. Cabe añadir que la demandante no demostró el detrimento patrimonial alegado en la demanda, derivado de la cuantificación de la contribución establecida en tales actos particulares.” (Subraya la Sala) Atendiendo a lo decidido por esta Sección al analizar la legalidad de la Resolución 847 del 30 de julio de 2018 que fijó la tarifa de la contribución especial 2018, se reitera que la inclusión de la cuenta “Servicios personales” ante la existencia de un faltante presupuestal, cumple con lo consagrado en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 toda vez que se justificó el faltante presupuestal para su cobro, por tanto, no conlleva una violación al principio de legalidad ni una contradicción al precedente jurisprudencial de esta Sección como lo alegó la EAAB E.S.P. en calidad de apelante14.

Este criterio resulta aplicable al caso concreto, debido a que la Resolución UAE-CRA 649 de 1° de agosto de 2018 que liquidó la contribución especial 2018 a cargo de la 14 En el mismo sentido: Sentencia del 16 de marzo de 2023. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 26877, C.P. Milton Chaves García; Sentencia del 24 de marzo de 2022.

Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 24757, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00268-01 (29974) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 EAAB E.S.P. se sustentó en los parámetros definidos en la Resolución CRA 847 de 2018, que como se dijo fue declarada legal por esta Sección. Se destaca que la Subdirección Administrativa y Financiera de la CRA en el Documento Técnico 201883210068182 del 10 de julio de 2018, de conformidad con la información reportada con corte al 31 de diciembre de 2017 por los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, determinó que había un faltante presupuestal aproximadamente de un 30% del total de lo que proyectaba recaudar por contribuciones especiales.

Por ello, en aplicación de lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, adicionó el concepto “Servicios personales” a la base gravable de la contribución especial 201815. En ese sentido, al estar acreditado el faltante presupuestal se encuentra demostrado que la inclusión del concepto “Servicios personales” a la base gravable fue autorizado por la ley, en consecuencia, no se observa que la CRA haya incurrido en una extralimitación de sus funciones ni en una desviación de poder.

Por otra parte, en lo que alude a la imposibilidad de incluir costos operativos a la base gravable del tributo, se insiste que cuando exista un faltante presupuestal que deba cubrirse las cuentas de costos sí pueden integrar a base gravable de la contribución. Tampoco se observa una falsa motivación de los actos administrativos objeto de control, en la medida en que la cuantificación de la contribución se realizó conforme a la normativa.

Los cargos de apelación no están llamados a prosperar. Conclusión Por lo razonado en precedencia se establece en este asunto, atendiendo a la normativa aplicable y el precedente jurisprudencial, que toda vez que los actos objeto de control se sustentaron en los lineamientos establecidos en la Resolución CRA 847 de 2018, cuya legalidad ya fue objeto de análisis por esta Sección, no hay lugar a declarar su nulidad.

Costas Acorde con el criterio de la Sección, por no estar probadas en el expediente, no se condenará en costas en esta instancia, conforme con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: Aceptar el impedimento del doctor Luis Antonio Rodríguez Montaño por las razones expuestas. 15 Índice 42 del SAMAI, Sede Electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Documento “56RECIBE MEMORIAL_RESPUESTAAREQUERIMIE(.zip)”, documento “ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS CONTRIBUCIÓN 2018(.pdf)” páginas 1 a 10. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00268-01 (29974) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 SEGUNDO: Confirmar la sentencia del 5 de diciembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Reconocer personería jurídica al abogado HÉCTOR RAFAEL RUIZ VEGA como apoderado de La Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, de conformidad con el poder que obra en el índice 13 del SAMAI. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN (E) Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) JUAN DE DIOS BRAVO GONZÁLEZ Conjuez