Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO Demandado: MUNICIPIO DE SOGAMOSO Tema: Cesiones obligatorias – Reiteración de jurisprudencia Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de 19 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho de Descongestión núm. 6, Sala de Decisión núm. 11D.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La demanda1 1. La ciudadana Amalia Mercedes Avella Quijano, actuando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo [en adelante CCA], acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para elevar las siguientes pretensiones: “[…] PRETENSIONES Primera. – Se declare la Nulidad de la Resolución N° 075, de fecha 1° de Octubre de 2007, proferida por la señora Kandy Giovanna Paola Cortázar Ortiz, Secretaria de Gobierno y Participación Comunitaria de la Alcaldía Municipal de Sogamoso, mediante la cual se ordena la recuperación y preservación del área cedida al Municipio de Sogamoso, mediante Escritura N° 0038 de 18 de Enero de 1978 dentro de los linderos establecidos en dicho título y consecuencialmente ordenando a los propietarios del inmueble ubicado en la calle 14 N° 11- 55/57, abstenerse de seguir ocupando dicho área.

Segunda. – Se declare la Nulidad de la Resolución N° 078 de 6 de Noviembre de 2007, proferida por la señora Kandy Giovanna Paola Cortázar Ortiz, Secretaria de Gobierno y Participación Comunitaria de la Alcaldía Municipal de Sogamoso, mediante la cual niega el Recurso de Reposición presentado por el Doctor Eugenio Segura Villarraga y en consecuencia mantiene integralmente lo resuelto mediante la Resolución N° 075 de 1° de Octubre de 2007, proferida por la misma autoridad. 1 Fol. 20-27, C. 1. 2 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO Tercera. – Para restablecer en su derecho a la señora Amalia Mercedes Avella Quijano, propietaria actual, declarar que no procede la entrega del área de terreno reclamado por el Municipio de Sogamoso, de que trata la Escritura Pública N° 0038, de 18 de Enero de 1978, en razón de encontrarse vencida la Licencia de Construcción de la citada urbanización y en consecuencia sub- judice la condición establecida en la cláusula 6ª de la citada escritura.

En consecuencia, mi mandante tiene derecho a continuar ejerciendo el derecho pleno de dominio y posesión de la totalidad del inmueble, de conformidad con el Código Civil, registrado bajo el Folio de Matrícula Inmobiliaria N° 095- 0004772 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Seccional de Sogamoso, por cuanto los contratantes celebraron un contrato inútil, al NO haberse desarrollado la urbanización y encontrarse vencida la Licencia de Urbanismo otorgada para el desarrollo de un Plan Urbanístico sobre el predio en mención. Cuarta. – Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Registrador de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Seccional Sogamoso, la cancelación del registro de la cesión a título gratuito de la zona destinada para vía pública y zona verde, por cuanto el proyecto de urbanización no se realizará, que contiene la Escritura Pública N° 0038 de 18 de Enero de 1978 […]” I.1.1.

Los hechos 2. La demandante afirmó que el señor Carlos Julio Avella Salcedo obtuvo licencia de urbanismo del municipio de Sogamoso para desarrollar un proyecto de urbanización que debía ser ejecutado en el predio de matrícula inmobiliaria núm. 095-0004772. 3. Indicó que el señor Carlos Julio Avella Salcedo suscribió la Escritura Pública núm. 0038 de 18 de enero de 1978, a través de la cual realizó cesión al municipio de Sogamoso, a título gratuito, de un terreno con un área de 380.85 metros cuadrados para construir una vía pública y una zona verde, de acuerdo con los planos aprobados de la citada urbanización. 4.

Señaló que la mencionada Escritura Pública núm. 0038 de 18 de enero de 1978 estableció, en su cláusula sexta, como condición suspensiva, “[…] que la zona cedida forma parte de un proyecto de urbanización, cuyo plano se halla debidamente aprobado por el Municipio (sic) y copia del cual se protocoliza con este instrumento […]”. 5. Anotó que la licencia de construcción no se ejecutó y en el lote no se desarrollaron ninguna de las obras proyectadas y que justificaron la cesión realizada al municipio de Sogamoso, por lo que el lote permanecía, hasta la fecha de presentación de la demanda, con cerramiento. 6.

Aseveró que la licencia de construcción aludida perdió su vigencia y la demandante no tenía interés en desarrollar el proyecto para el cual se expidió pues requeriría unos “[…] nuevos planos […]” que se ajustaran a la normatividad vigente. 3 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO 7.

Destacó que la Oficina de Planeación Municipal solicitó el inicio de un proceso policivo para la recuperación de un bien de uso público de acuerdo con lo previsto en “[…] el Artículo 132 del Código Nacional de Policía (sic) […]” y, conforme con dicha solicitud, la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Municipal de Sogamoso profirió la Resolución núm. 075 de 1° de octubre de 2007 que ordenó “[…] la recuperación y preservación del área de terreno cedida al Municipio de Sogamoso, mediante Escritura Pública N° 0038 de 18 de Enero de 1978, dentro de los linderos establecidos en dicho título y consecuencialmente ordena a los propietarios del inmueble en la Calle 14 N° 11-55/57, abstenerse de seguir ocupando dicha área […]”. 8.

Resaltó que presentó, en contra de la Resolución núm. 075 de 1° de octubre de 2007, recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución núm. 078 de 6 de noviembre de 2007, negando la impugnación, con lo cual quedó agotada la vía gubernativa. I.1.2. Las causales de nulidad invocadas 9. La demandante manifestó que las resoluciones demandadas trasgredieron las normas en que han debido fundarse.

I.1.2.1. Las normas violadas 10. Aseguró que la parte demandada, con la expedición de las resoluciones acusadas, quebrantó, en particular, el artículo 1.536 del Código Civil. I.1.2.2. El concepto de violación 11. Reiteró que el señor Carlos Julio Avella Salcedo, mediante la Escritura Pública núm. 0038 de 18 de enero de 1978 de la Notaría Segunda de Sogamoso, cedió a favor del municipio de Sogamoso un terreno de 380.25 metros cuadrados “[…] distribuidos en 331.35 M2 para áreas de vías y 49.50 M2 para zona verde, área que pertenece al terreno del lote ubicado en la calle 14 N° 11 – 57 […]”. 12.

Indicó que la cesión a favor del municipio era una “[…] cesión compensatoria a título gratuito […]” en razón a que dentro del lote se desarrollaría un proyecto de urbanismo que hacía obligatoria la cesión de unas zonas para uso público. 13. Citó el artículo 1.536 del Código Civil que establece la condición suspensiva para el nacimiento de obligaciones y señaló que esta debía reunir dos (2) requisitos “[…] a) Debe consistir en un hecho futuro; y, b) El hecho debe ser incierto, es decir, no se puede saber si se realiza o no […]”, coligiendo que la cláusula sexta de la precitada escritura pública establecería una condición de esa índole. 4 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO 14.

Adujo, en el sentido anterior, que la cesión compensatoria contenida en la cláusula sexta de la precitada escritura pública había establecido: “[…] un hecho futuro cuando dice que la zona cedida forma parte de un proyecto de urbanización, el hecho solo se concreta cuando se construye la urbanización para la cual se otorgó la licencia de urbanismo en el inmueble ubicado en la calle 14 N° 11 – 57 del Municipio de Sogamoso y es incierto, porque la sola Licencia de Urbanismo no garantiza que se lleve a cabo el proyecto, es así como ellas se les da una vigencia de dos (2) años y su aprobación no genera ningún derecho adquirido […]”. 15.

Anotó, por ello, que las resoluciones demandadas vulneraron el citado artículo 1.536 del Código Civil puesto que: “[…] de acuerdo a la Inspección Judicial practicada dentro del expediente N° 079 que tramitaba la recuperación de la vía pública, tiene pleno conocimiento de que el proyecto de urbanismo autorizado en la respectiva Licencia, no se realizó por lo que es inútil tratar de obtener el Municipio la recuperación y preservación de un área que le fue cedida para un proyecto que nunca se realizó y que de llegarse a desarrollar nuevo proyecto, éste requiere ser sometido a estudio de acuerdo a las normas vigentes de Planeación y demás entidades que regulen esta materia, para así ceder las áreas de cesión compensatoria, de acuerdo al proyecto nuevo a desarrollar […]”. 16.

Subrayó que la administración municipal no podía solicitar la restitución de “[…] un área del lote de mayor extensión […]” puesto que la condición suspensiva impedía el nacimiento de la obligación que solo habría surgido con el desarrollo del proyecto de urbanismo. 17. Resaltó que ese proyecto no podría ser desarrollado en el futuro por la pérdida de vigencia de la licencia de urbanismo, encontrando reunidos los “[…] dos (2) requisitos de la condición que son un hecho futuro (la realización de la urbanización) y un hecho incierto (la construcción o no del proyecto de urbanismo) y buscar la restitución es un acto contrario a la ley y violatorio de la propiedad privada […]”. 18.

Puso de presente el artículo 45 del “[…] Decreto 242 de 11 de Octubre de 2006 […]”, por el cual se adoptó el Estatuto del Espacio Público para el Municipio de Sogamoso, el cual establece que la expedición de una licencia de urbanización conlleva la obligación de generar por parte del propietario urbanizador a favor de toda la comunidad la totalidad de las áreas y elementos integrantes de espacio público incluidos en el proyecto de urbanización, lo que, en su concepto, significa que la administración tiene conocimiento que “[…] las áreas de cesión pertenecen a la comunidad una vez se desarrolle la licencia de urbanismo otorgada por el Municipio, esta [es] la condición suspensiva con sus elementos […]” y, en el presente asunto, es de público conocimiento que en el lote de terreno respecto del cual se solicitó la licencia de urbanismo, no se desarrolló proyecto alguno. 5 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO I.2.

Trámite de la demanda 19. El magistrado instructor del proceso, a través de auto de 14 de mayo de 20082, admitió la demanda y, en consecuencia, i) ordenó la notificación personal al representante legal de la entidad demandada, así como al agente del Ministerio Público; ii) fijó el negocio en lista por el término legal para “[…] los efectos previstos en la ley […]”; y, iii) solicitó el envío de los antecedentes administrativos de los actos demandados junto con estos y las constancias de su notificación y ejecutoria.

I.3. La contestación de la demanda3 20. El municipio de Sogamoso, una vez notificado4 de la demanda, a través de apoderado y dentro del término previsto para el efecto, la contestó oponiéndose a sus pretensiones puesto que las resoluciones demandadas cumplen a plenitud con el ordenamiento jurídico. 21. Manifestó que mediante la Escritura Pública núm. 0038 de 18 de enero de 1978 de la Notaría Segunda de Sogamoso se cedió un área de terreno de 380.85 metros cuadrados para vías públicas y una zona verde cuya única condición fue la destinación que debía dársele al terreno y no la construcción del proyecto urbanístico. 22.

Señaló que la accionante adquirió “[…] un inmueble en el cual no está comprendida la zona de vías públicas por cuanto ésta fue transferida al Municipio de Sogamoso (sic) cerca de diez años antes del sucesorio en el cual se adjudicó a la actora (sic) el inmueble contig[u]o a la vía pública de que se trata en la demanda. De tal manera no podía adjudicársele la propiedad sobre un inmueble cuyo dominio no radicaba en cabeza del causante […]”, añadiendo que el “[…] Decreto 242 de 11 de octubre de 2006 […]” no era aplicable puesto que la cesión estaba “[…] consolidada dieciocho años antes de su expedición […]”. 23.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa e indebida acumulación de pretensiones. 24. Frente a la primera excepción -falta de legitimación en la causa- adujo que la parte demandante no era titular de derecho individual alguno sobre el terreno cedido a la administración municipal puesto que cuando adquirió por adjudicación en el proceso de sucesión del señor Carlos Julio Avella Salcedo el inmueble ubicado en la Calle 14 N° 11-57/59 del municipio de Sogamoso, la zona cedida ya no formaba parte de este, lo cual “[…] resultaba evidente para la actora (sic) pues en los 2 Fol. 32-33, C. 1. 3 Fol. 138-141, C. 1. 4 Fol. 127, C. 1. 6 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO certificados de tradición aparece el registro de la escritura 038 del 18 de enero de 1978 […]”. 25.

Destacó, desde la anterior perspectiva, que el bien cedido “[…] por destinación, es de uso público […]” y sobre el no puede predicar la accionante derecho de propiedad, dominio o posesión alguno, careciendo de legitimación en la causa por activa. 26. Argumentó, en lo atinente a la indebida acumulación de pretensiones, que, si bien las pretensiones de nulidad formuladas en la demanda eran propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las restantes no lo eran pues “[…] corresponde o bien a acciones posesorias o a acciones contractuales y en este proceso no se está cuestionando la validez de la escritura de cesión ni la legalidad del registro inmobiliario […]”, por lo que la accionante habría acumulado en una sola demanda, pretensiones que pertenecen a acciones diferentes.

I.4. Tramite del proceso 27. El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 11 de febrero de 20095, tuvo por oportunamente contestada la demanda y decretó las pruebas a practicar en el proceso. 28. El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 13 de octubre de 20106, ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. 29.

Las partes demandante7 y demandada8 presentaron sus alegatos de conclusión en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en el proceso. El agente del Ministerio Público no intervino. 30. El Tribunal Administrativo del Casanare, en virtud del Plan Nacional de Descongestión adoptado por el Acuerdo núm. PSAA11-8152 de 31 de mayo de 2011 del Consejo Superior de la Judicatura, profirió, el 17 de noviembre de 2011, sentencia de primera instancia9 en la cual decidió “[…] 1.

DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, propuesta por el apoderado del municipio de Sogamoso (…) 2. NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por la señora Amalia Mercedes Avella Quijano […]”. 5 Fol. 150-151, C. 1. 6 Fol. 403, C. 1. 7 Fol. 404-409, C. 1. 8 Fol. 410-411, C. 1. 9 Fol. 426-430, C. 2. 7 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO 31.

La parte demandante, en contra del citado fallo y dentro de la oportunidad procesal respectiva, presentó recurso de apelación10, el cual fue concedido por el magistrado instructor del proceso mediante auto de 14 de marzo de 201211. 32. El Consejero de Estado sustanciador del proceso, en segunda instancia, mediante auto de 4 de junio de 201212, admitió el recurso de apelación y por auto de 26 de noviembre de 201213, corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que alegaran de conclusión. Solo la parte demandante presentó alegatos de conclusión14. 33.

La Sección, en fallo de 30 de octubre de 201415, decidió: “[…]

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de 17 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, para disponer, en su lugar, que el a-quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda. El Tribunal deberá decidir el asunto de la referencia de manera inmediata, con sujeción a la directriz de oportunidad prevista en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente a la Corporación Judicial antes referida […]” (Negrilla fuera del texto) 34. La Sala argumentó que: “[…] i) LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA (…) La actora ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho regulada en el Código Contencioso Administrativo frente a las Resoluciones 075 de 1° de octubre y 078 de 6 de noviembre de 2007, a través de las cuales la Secretaría de Gobierno y Participación Comunitaria ordenó la recuperación y preservación del área de terreno cedida al Municipio de Sogamoso mediante escritura pública 0038 de 18 de enero de 1978.

(…) Se observa, entonces, que la legitimación en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho aparece en la persona por el sólo hecho de creerse lesionada. Teniendo en cuenta lo anterior se deduce que la actora se encuentra legitimada por activa. En efecto, si bien el a-quo consideró que la actora no era titular del dominio sobre el área de terreno objeto de análisis por cuanto su padre lo había cedido al Municipio de Sogamoso años atrás, también lo es que el petitum tiene como sustento atacar los alcance de la cesión al considerar que operó la condición suspensiva que en su entender se encuentra establecida en la escritura pública 10 Fol. 435-439, C. 2. 11 Fol. 441, C. 2. 12 Fol. 446, C. 2. 13 Fol. 449, C. 2. 14 Fol. 451-457, C. 2. 15 Fol. 460-477, C. 2. 8 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO 0038 de 18 de enero de 1978 y, por ende, los efectos de los actos administrativos a través de los cuales se ordenó la recuperación y preservación de la misma.

La actora exhibió el título de heredera del cesionario y haber recibido adjudicación del globo mayor de terreno del cual se separó lo cedido, razón adicional para llegar a la conclusión antes señalada. Por lo anterior, la Sala estima que la actora se cree lesionada en su derecho en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, circunstancia que la habilita válidamente para acudir ante esta jurisdicción. En este contexto, se deriva que en el presente caso el Tribunal debió proceder al estudio de fondo.

Ciertamente, al Tribunal del Casanare le correspondía analizar de manera concreta los artículos 674 y 1536 del Código Civil presuntamente quebrantados por la Secretaría de Gobierno y Participación Comunitaria de la Alcaldía Municipal de Sogamoso, por la expedición de las Resoluciones 075 de 1° de Octubre de 2007 (sic), mediante la cual ordena la recuperación y preservación del área cedida al Municipio de Sogamoso, mediante Escritura No. 0038 de 18 de Enero de 1978, y 078 de 6 de Noviembre de 2007 (sic), por la cual se negó el Recurso de Reposición. (…) En consecuencia, para garantizar el derecho a las dos instancias, que forma parte de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida para disponer, en su lugar, que el a-quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda.

Para los fines anteriores, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión deberá emitirse conjuntamente con la orden de obedecimiento, entendiendo que aquél es consecuencia directa de ella y única forma material de acatarla. […]” (Negrilla fuera del texto) 35.

El magistrado instructor del proceso, mediante auto de 1° de julio de 201516, resolvió obedecer y cumplir lo resuelto por el Consejo de Estado en fallo de 30 de octubre de 2014. I.5. La sentencia de primera instancia17 36. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho de Descongestión núm. 6, Sala de Decisión núm. 11D, resolvió: “[…]

PRIMERO. – ESTÁRSE a lo resuelto en la providencia de 30 de octubre de 2014 visible a folios 460 a 470 del plenario, proferida en este proceso por la Sección Primera del H. Consejo de Estado, en relación con la excepción de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por la Entidad demandada. 16 Fol. 491, C. 2. 17 Fol. 493-510, C. 2. 9 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO SEGUNDO. – DECLARAR no probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones, propuestas por la demandada.

TERCERO. – NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO, contra el MUNICIPIO DE SOGAMOSO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. – Sin condena en costas en esta instancia de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones anteriores.

QUINTO. – En firme esta providencia, archívese el expediente y déjense las constancias y anotaciones de rigor. […]” 37. La primera instancia, como cuestión previa, se refirió a la competencia para conocer del presente asunto. 38. Hizo referencia a la Sentencia C-241 de 7 de abril de 2010 de la Corte Constitucional según la cual, en términos generales, las actuaciones administrativas, en ejercicio de la función de policía constituyen verdaderos actos administrativos, sometidas al control de esta jurisdicción. 39.

Manifestó que, por contraste, las decisiones adoptadas en desarrollo de juicios de policía de naturaleza civil como cuando se “[…] interviene en asuntos destinados a amparar provisionalmente la posesión, la tenencia o una servidumbre o los asuntos de carácter penal […]”, se encuentran expresamente excluidos de tal control al ser medidas de policía de efecto inmediato para evitar que se perturbe el orden y la tranquilidad públicas “[…] por lo que se trata de medidas de carácter precario y provisional, cuya única finalidad es devolver el statu quo mientras el juez ordinario competente para decidir la titularidad de los derechos reales en controversia, decide definitivamente sobre ellos y que por ello, la doctrina ha afirmado que estas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada ´formal`. […]”. 40.

Citó, igualmente, la sentencia de 8 de mayo de 2006, proferida por esta Sección en el expediente núm. 52001 23 31 000 2000 00208 01, para señalar que las resoluciones acusadas son verdaderos actos administrativos acusados proferidos en el ejercicio de las facultades de control y vigilancia que la administración realiza sobre el espacio público que son controlables por esta jurisdicción. 41.

Adicionó que: “[…] Ahora bien, esta judicatura no desconoce que de conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Ley 9ª de 1989 “de reforma urbana”, los actos de los alcaldes y del intendente mediante los cuales se ordena la restitución de vías públicas, de que trata el Código Nacional de Policía, serán susceptibles de las acciones contencioso administrativas previstas en el respectivo código, en primera instancia ante los Tribunales Administrativos y en segunda instancia ante el Consejo de Estado. 10 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO Sin embargo, es imperioso tener presente que al momento de establecer el margen de competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la norma en comento debe integrarse con las disposiciones de la Ley 446 de 1998, que modificó y expidió normas en el Código Contencioso Administrativo, entre ellas, las relacionadas con la asignación de competencias a los jueces y tribunales administrativos, le atribuye directamente a dichos jueces el conocimiento en primera instancia de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda 300 SMLM (artículo 42 ibídem que adiciona un nuevo artículo al Código Contencioso Administrativo -artículo 134 B).

Por tanto y al haber dispuesto dicha norma en su artículo 167 la derogatoria de las disposiciones que le fueran contrarias, no hay duda para la Sala, que dentro los actos administrativos a que refiere la Ley 446, se incluyen los que menciona la Ley 9ª de 1989, esto es, los que ordenan la restitución de vías públicas. Así entonces, atendiendo el contenido del numeral 1 del artículo 41 de la mencionada ley 446, que modifica el artículo 133 del CCA, los Tribunales Administrativos en segunda instancia son competentes para conocer de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

Tras todo lo expuesto, se concluye que esta Corporación es competente para proferir Sentencia de segunda instancia dentro del asunto que nos ocupa. […]” 42. Aseguró, posteriormente, que el problema jurídico que debía resolverse en este proceso era: “[…] establecer si el Municipio de Sogamoso con la expedición de las Resoluciones Números 075 de 1° de octubre de 2007 y 078 de 6 de noviembre de la misma anualidad, quebrantó el artículo 1536 del Código Civil, por haber ordenado la recuperación del área de terreno cedida por el señor Carlos Julio Avella Salcedo al Municipio de Sogamoso […]”. 43.

Expuso, luego de hacer referencia a la posición de las partes demandante y demandada, la tesis argumentativa que defendería la primera instancia, consistente en: “[…] La Sala negará las pretensiones de la demanda, por cuanto contrario a lo señalado por la parte actora, la titularidad del bien restituido por el municipio de Sogamoso, mediante las Resoluciones Números 075 de 1° de octubre de 2007 y 078 de 6 de noviembre de la misma calenda, no estaba sujeta a condición suspensiva alguna, toda vez que se pudo evidenciar que la cláusula sexta de la Escritura Pública No. 0038 de 18 de enero de 1978 de la Notaría Segunda de Sogamoso, a través de la cual el señor CARLOS JULIO AVELLA SALCEDO cedió al Ente demandado una porción del bien inmueble sobre el cual éste proyectaba construir una urbanización para vía pública y zonas verdes cuyos planos se encontraban debidamente aprobados, contiene una estipulación que materializa el mandato legal que de antaño establece que todo urbanizador está en la obligación de cederle a la entidad municipal o Distrital correspondiente, un porcentaje del terreno sobre el cual se va a construir, con el fin de que esa parte del predio cumpla funciones de utilidad para todos los habitantes vecinos del sector que se pretende urbanizar, pero de ninguna manera contempla una estipulación expresa sujeta a condición, en donde v.g. se dijera que la exigibilidad del derecho del municipio de Sogamoso a recibir la zona de terreno destinada a vía pública determinada en un área de 380.85 m2, se haría efectiva 11 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO solamente hasta tanto éste último no ejecutara el proyecto de urbanización en virtud del cual se obligó a ceder dicho terreno -condición [s]uspensiva-, o que al no cumplirse tal supuesto, la cesión se debía revertir o extinguir -condición resolutiva-.

A contrario sensu, se evidencia que dicha cláusula constituye es una obligación pura y simple, en la medida en que la cesión de la zona de terreno destinada a vía pública nació en el momento en que las partes suscribieron la plurimencionada Escritura Pública, dado que para ese preciso instante el señor AVELLA SALCEDO cumplía con el requisito de tener aprobada la respectiva licencia de construcción para urbanizar, es decir, estaba cumpliendo con la obligación legal de ceder parte del terreno en el que iba a construir.

En tal contexto, esta judicatura estima que lo que realmente pretende la señora AMALIA MERCEDES AVELLA en su calidad de heredera del cedente, señor CARLOS JULIO AVELLA SALCEDO, es utilizar el proceso policivo para discutir vía nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de las cláusulas que contemplaron la obligación de dar parte de terreno de que trata el contrato de cesión suscrito el 18 de enero de 1978, a través de la Escritura No. 0038, aspecto que no es del resorte de discusión de éste proceso, ya que la competencia del Juez Contencioso Administrativo frente a los procesos policivos no es otra que estudiar si la presunción de legalidad de los actos administrativos que resolvieron tal procedimiento logran ser desvirtuados, circunstancia que no se vislumbra en el sub lite, en tanto que con las Resoluciones acusadas, lo único que hizo la Entidad demandada fue acudir a los títulos que acreditan al Municipio de Sogamoso como titular de una vía pública que hace parte del terreno ubicado en la calle 14 No. 11-57 del municipio de Sogamoso, los cuales para el momento de su expedición se encontraban vigentes, de modo tal que la acción que debió impetrar la demandante era la contractual en donde sí es procedente discutir la legalidad del contrato de cesión; no obstante, si en gracia de discusión, se entrara a examinar dicha acción, se llegaría a la conclusión que existe caducidad de la misma, por cuanto con fundamento en el Decreto ley 528 de 1964 que sería la norma vigente para el momento en que se suscribió el contrato de cesión, el ejercicio de la acción contractual estaba regido por el sistema de prescripción extintiva de veinte años, por lo que para el caso que nos ocupa, dicho lapso se venció el 18 de enero de 1998, de manera que frente a dicha vía procesal sin lugar a dudas habría caducidad de la acción. […]” 44.

Se refirió a las excepciones propuestas abordando, en primer lugar, la “[…] FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA […]”, manifestando que se estaría a lo decidido en la sentencia de 30 de octubre de 2014 proferida por esta Sección en la cual dispuso revocar la sentencia de 17 de noviembre de 2011 expedida por el Tribunal Administrativo del Casanare y, en su lugar, le ordenó pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones de la demanda al encontrar que la demandante, Amalia Mercedes Avella Quijano, se encontraba “[…] legitimada por activa para incoar la presente demanda de nulidad y restablecimiento […]”. 45.

Añadió que esta Sección, en la parte considerativa de la sentencia de 30 de octubre de 2014, estableció que la parte demandante se encontraba legitimada por activa “[…] de modo que pese a que no se consignó expresamente en la resolutiva de la citada providencia tal aspecto, no existe duda que la decisión que revocó el ad quem fue la que había declarado probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, a la cual se remitirá esta colegiatura […]”. 12 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO 46.

Hizo referencia, en segundo lugar, a la excepción de “[…] INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES […]” indicando que la demandada adujo que lo reclamado a título de restablecimiento del derecho corresponde a acciones posesorias o a acciones contractuales, en tanto que en este proceso no se está cuestionando la validez de la escritura pública de cesión ni la legalidad del registro inmobiliario, por lo que la actora habría acumulado en una sola demanda pretensiones que pertenecen a diferentes clases de acciones. 47.

Resaltó la primera instancia que, si bien se alega una indebida acumulación de pretensiones, lo cierto es que la entidad demandada intenta cuestionar la clase de acción que se interpuso para invocar el restablecimiento del derecho, aspecto que, en su concepto, “[…] solo es posible constatar al abordar en fondo del asunto, por lo que dicho planteamiento será resuelto si a ello hay lugar en el caso concreto […]”. 48.

Procedió a pronunciarse respecto del fondo de la controversia, abordando las “[…] CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA JURÍDICA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO […]” y “[…] LAS CESIONES OBLIGATORIAS GRATUITAS […]”, citando para el efecto los artículos 63 de la Carta Política; 674 y 676 del Código Civil; 5°, 7°, 37 y 117 de la Ley 9ª de 11 de enero de 198918; 1°, 2°, 5° y 10° de la Ley 66 de 26 de diciembre de 196819; 3°, 4° y 6° del Decreto núm. 1380 de 12 de agosto de 197220; y, señalando que: “[…] las cesiones gratuitas obligatorias son aquellas que deben hacer los propietarios de los predios con fines urbanísticos a favor del municipio o distrito; dichas zonas se destinan al uso público como vías, parques, zonas verdes, entre otros, sin que para ello medie pago de indemnización por ser un acto de enajenación voluntaria que el Estado puede exigir en ejercicio de sus facultades para dictar normas de planificación urbanística […]”. 49.

Aludió a la jurisprudencia de esta Sección21 y a la de la Corte Constitucional22, concluyendo que: “[…] en nuestra legislación está establecido que todo urbanizador está en la obligación de cederle a la entidad territorial correspondiente un porcentaje del terreno sobre el cual se va a construir, con el fin de que esa parte del terreno cumpla funciones de utilidad para todos los habitantes vecinos del sector que se pretende urbanizar.

De este modo, cada vez que se otorgan licencias de construcción, el municipio o, en el caso de Bogotá, el distrito, recibe un porcentaje de tierra a la que puede darle la función de parque, zona verde, vía de acceso o cualquier otra que represente un beneficio colectivo (…) El 18 “[…] Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones […]”.

Modificada por la Ley 388 de 18 de julio de 1997, “[…] Por la cual se modifican la Ley 9ª de 1989 y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones […]”. 19 “[…] Por la cual se regulan las actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de viviendas y se determina su inspección y vigilancia […]”. 20 “[…] Por el cual se dictan unas medidas reglamentarias sobre inscripción de parcelaciones y urbanizaciones en el folio de matrícula inmobiliaria de que trata el Decreto-ley número 1250 de 1970, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 49 y 50 de dicha norma y en el artículo 5 de la Ley 66 de 1968 […]”. 21 “[…] Consejo de Estado, Radicación número: AP-049, Consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (…) Consejo de Estado, Radicación número: 15001-23-31-000-2002-02582-01(AP), Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso […]”. 22 “[…] sentencia C-495-98 […]”. 13 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO perímetro de las zonas que deben cederse se determina con base en el tamaño de la totalidad del terreno y con las normas contenidas en los respectivos planes de ordenamiento territorial, y una vez dichas zonas han pasado a manos del ente territorial se convierten en bienes de uso público y salen del comercio privado.

Sin embargo, no debe perderse de vista que, una vez el urbanizador ha cedido el porcentaje de terreno que le corresponde ceder, el resto del mismo no urbanizado sigue siendo suyo y sobre éste puede ejercer su pleno derecho de dominio siempre y cuando no contravenga la ley o los derechos de los demás. Así mismo, el Estado tampoco se encuentra facultado para exigirle al urbanizador la cesión de un porcentaje más alto de tierras del que le permite la ley […]”. 50.

Explicó, frente a la controversia, una vez citó el contenido de los actos administrativos acusados, que las decisiones administrativa se adoptaron en vista que si bien la Escritura Pública núm. 0038 de 18 de enero de 1978 de la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Sogamoso no dejaba duda que el municipio de Sogamoso era propietario de un área cedida que hacía parte del predio ubicado en la Calle 14 No. 11-57 de ese municipio, título inscrito como constaba en el certificado de libertad y tradición con número de matrícula inmobiliaria 095-84325, pudo constatar que el acceso al inmueble se encontraba restringido “[…] por un portón de lámina y que además se encontraba cercado por sus costados, en ladrillo […]”. 51.

Puso de presente que la controversia en sede administrativa y judicial gira en torno a la interpretación que la accionante le da a la cláusula sexta de la mencionada escritura pública al considerar que esta disposición contractual se rige por el artículo 1.536 del Código Civil que regula la condición suspensiva y resolutoria. 52. En tal sentido, explicó que la parte demandante, “[…] quien se reitera exhibió el título de heredera del cedente CARLOS JULIO AVELLA SALCEDO y haber recibido adjudicación del globo mayor de terreno del cual se separó lo cedido […]”, estimó que la adquisición del derecho de dominio estaba condicionada a que se construyera en dicho predio la urbanización para la cual se había otorgado licencia de construcción a su padre y respecto de la cual se efectuó la cesión compensatoria al municipio de Sogamoso “[…] por lo que afirma que se trataba de un hecho incierto, dado que la sola licencia no garantizaba que se llevara a cabo el proyecto […]”. 53.

Manifestó, luego de citar el contenido de la Escritura Pública núm. 0038 de 18 de enero de 1978, que constaba en el expediente que en el plano aprobado por la oficina de planeación del municipio de Sogamoso, el señor Avella Salcedo había proyectado la construcción de cinco (5) casas con sus respectivos parqueaderos y “[…] destinación de una zona verde y de una vía con una extensión de 331,35 m2 […]”, lo cual, en términos del artículo 2° de la Ley 66 de 1978, en concordancia con el artículo 4° del Decreto núm. 1380 de 1972, “[…] se denominaba “plan o programa de adecuación de terreno para la construcción de vivienda”, el cual debía contar con la respectiva licencia y elevarse a Escritura Pública de constitución de la urbanización o parcelación, en donde el propietario de la urbanización debía 14 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO efectuar, en favor del municipio o distrito respectivo las cesiones de las áreas correspondientes a aceras, calles, parques, iglesias, escolar y demás zonas comunales o públicas. […]”. 54.

Resaltó que la cesión de la zona destinada por el señor Avella Salcedo como vía pública fue inscrita en el registro de instrumentos públicos como consta en el certificado “[…] de libertad y tradición […]” 095-84325. 55. Luego de referirse a las obligaciones condicionales, modales o a plazo y a los artículos 1.531, 1.532, 1.533, 1.534, 1.535, 1.536, 1.537 y 1.551 del Código Civil, afirmó que: “[…] la titularidad del bien restituido por el municipio de Sogamoso (…) no estaba sujeta a condición suspensiva alguna, toda vez que se pudo evidenciar que la cláusula sexta de la Escritura Pública No. 0038 de 18 de enero de 1.978 de la Notaría Segunda de Sogamoso, a través de la cual el señor CARLOS JULIO AVELLA SALCEDO cedió al Ente demandado una porción del bien inmueble sobre el cual éste proyectaba construir una urbanización para vía pública y zonas verdes cuyos planos se encontraban debidamente aprobados, contiene una estipulación que materializa el mandato legal que de antaño establece que todo urbanizador está en la obligación de cederle a la entidad municipal o Distrital correspondiente, un porcentaje del terreno sobre el cual se va construir, con el fin de que esa parte del predio cumpla funciones de utilidad para todos los habitantes vecinos del sector que se pretende urbanizar, pero de ninguna manera contempla una estipulación expresa sujeta a condición, en donde v.g. se dijera que la exigibilidad del derecho del municipio de Sogamoso a recibir la zona de terreno destinada a vía pública determinada en un área de 380, 85 m2, se haría efectiva solamente hasta tanto éste último no ejecutara el proyecto de urbanización en virtud del cual se obligó a ceder dicho terreno - condición [s]uspensiva-, o que al no cumplirse tal supuesto, la cesión se debía revertir o extinguir -condición resolutiva-.

A contrario sensu, se evidencia que dicha cláusula constituye es una obligación pura y simple, en la medida en que la cesión de la zona de terreno destinada a vía pública nació en el momento en que las partes suscribieron la plurimencionada Escritura Pública, dado que para ese preciso instante el señor AVELLA SALCEDO cumplía con el requisito de tener aprobada la respectiva licencia de construcción para urbanizar, es decir, estaba cumpliendo con la obligación legal de ceder parte del terreno en el que iba a construir. […]”. 56.

Subrayó que lo pretendido por la parte demandante era utilizar el “[…] proceso policivo […]” para discutir, por vía de la acción de nulidad y restablecimiento, la nulidad de las cláusulas que establecieron la cesión de parte del terreno de propiedad de aquella, aspecto que, en su concepto, no es de competencia del juez contencioso administrativo, puesto que esta se reduce a estudiar la legalidad de los actos administrativos que desataron de fondo el procedimiento policivo. 57.

Aseguró que las resoluciones demandadas lo único que hicieron fue soportarse en el título que acreditaba “[…] al Municipio de Sogamoso (sic) como titular de una vía pública que hace parte del terreno ubicado en la calle 14 No. 11-57 del municipio 15 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO de Sogamoso […]”, de modo que la acción que ha debido presentarse era la acción contractual para discutir la legalidad del contrato de cesión, frente a la cual, continuó, habría operado el fenómeno de la caducidad.

I.6. El recurso de apelación23 58. La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, presentó recurso de apelación orientado a que se revoque, para que, en su lugar, se dictara sentencia favorable a sus pretensiones. 59. Expuso que las cesiones de suelo con motivo de la urbanización de inmuebles corresponden a porciones de terreno que se deben entregar por sus propietarios con destino a la “[…] conformación de terrenos públicos para vías, zonas verdes, zonas de equipamientos colectivos […]”, esto es, para la satisfacción de necesidades urbanas colectivas. 60.

Señaló que las cesiones reguladas en la Ley 9ª de 1989 -y desde antes de expedirse esta norma- se consideraban como una “[…] forma arbitraria de expropiación sin indemnización, vulnerando, en un Estado capitalista como el nuestro, la protección constitucional del derecho de propiedad. […]”. 61. Destacó que, si se partía de la concepción clásica del derecho de propiedad y sus atributos contenida en el Código Civil, al ceder una porción de terreno no existe contraprestación monetaria como ocurre en la expropiación y, en tal medida, no encuadra dentro de esa concepción del derecho de dominio y sus atributos, citando para el efecto el artículo 1° inciso 5° del Decreto núm. 1319 de 1993, que define la cesión obligatoria como la enajenación gratuita de tierras a favor de la entidad correspondiente, que se da en contraprestación a la autorización para urbanizar o parcelar. 62.

Luego de citar la sentencia de 9 de noviembre de 1989, dictada en el expediente radicado núm. 1937 por parte de la “[…] Corte Suprema de Justicia […]”, adujo que en esta providencia se habría resaltado que “[…] el sentido de concebir las cesiones como un acto no gratuito, ya que como contraprestación el propietario recibe la plusvalía que obtiene el predio con la urbanización, en estas condiciones se aparta la discusión de las figuras del Código Civil de la expropiación y el despojo […]”. 63.

Anotó, desde la perspectiva anterior, que no nace “[…] una obligación pura y simple […]” como lo sostuvo la primera instancia. La cesión, continuó, no se “[…] realiza en forma gratuita, se otorga para obtener un rendimiento económico con la realización de la urbanización, este es el pago, por tal motivo, si no existe la realización de la urbanización, entraríamos en la órbita de la expropiación o el despojo. […]”, lo que quiere decir, en su concepto, que el municipio no podía 23 Fol. 386-396, C. 2. 16 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO considerar como bienes de uso público, las cesiones realizadas en forma anticipada para realizar una urbanización que, al final, no se ejecutó. 64.

Coligió, del contenido de la Ley 9ª de 1989, la Ley 66 de 1968, el Decreto núm. 1380 de 1972 y el “[…] Código de Régimen Municipal […]”, que la obligación de realizar cesiones contenida en estas normas no es a título gratuito puesto que conllevan la “[…] plusvalía como contraprestación del beneficio obtenido al urbanizar un terreno. […]”, lo cual, a su juicio, trae como consecuencias: “[…] a) La cesión impuesta por las normas ya enunciadas no se realizan a título gratuito, tienen como contraprestación el beneficio que recibe el propietario del inmueble con la posibilidad de urbanizarlo, como consecuencia lógica al ser la cesión obligatoria un requisito sine qua non para que el propietario obtenga la licencia de urbanizar, el propietario que no urbaniza no se le afecta su derecho de propiedad (…) b) Las cesiones de acuerdo a la jurisprudencia, no corresponde a una expropiación sin indemnización, ya que la[s] mismas no son a título gratuito, ligados a un fin urbanístico y comprometidas con la función social de la propiedad […]”. 65.

Explicó que, observada la Escritura Pública núm. 0038 de 18 de enero de 1978, no se les habría dado cumplimiento a las normas vigentes, “[…] pero ella lleva implícita de forma tácita la condición suspensiva o resolutoria contempladas en el artículo 1536 del Código Civil, de lo contrario se tendría que mirar dicha Escritura desde el ángulo de la donación de un despojo o de una expropiación sin indemnización realizada por el Municipio de Sogamoso (sic), sin fundamentos jurídico […]”. 66.

Añadió a lo expuesto que con la demanda no se pretendía utilizar “[…] el proceso policivo para discutir vía Nulidad y Restablecimiento del Derecho […]” la nulidad de las cláusulas que establecieron la cesión por causa de la urbanización, señalando que “[…] las cláusulas bien sea (sic) de condición suspensiva o resolutoria, son tácitas, pues la obligación proviene no de la voluntad sino de la ley […]”.

I.7. Trámite del recurso de apelación 67. El magistrado ponente a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, a través del auto de 12 de febrero de 201624, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 68. El Consejero de Estado a cargo de la sustanciación del proceso en segunda instancia, mediante auto de 30 de septiembre de 201625, admitió el recurso de apelación y, decidió que, en firme lo anterior, se corriera traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiera concepto. 24 Fol. 534, C. 2. 25 Fol. 4, C. Consejo de Estado. 17 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO 69.

Ninguno de los sujetos procesales intervino durante el término del traslado concedido26. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 70. Esta sala de decisión, para desatar los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, abordará: i) su competencia; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; y, iv) el caso concreto.

II.1. La competencia 71. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA27 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. II.2.

Los actos administrativos acusados 72. Lo son i) la Resolución núm. 075 de 1° de octubre de 2007, “[…] POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UNA SOLICITUD DE RESTITUCIÓN DE UN BIEN DE USO PUBLICO […]”; y, ii) la Resolución núm. 078 de 6 de noviembre de 2007, “[…] POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE RESPOSICIÓN (sic) […]”, ambas expedidas por la Secretaria de Gobierno y Participación Comunitaria del municipio de Sogamoso. 73.

La Resolución núm. 075 de 1° de octubre de 2007, resolvió: “[…] CONSIDERACIONES (…) Que la Oficina de Planeación Municipal en oficio No. 0108-465 informa que en el proyecto de saneamiento contable, se encontraron una serie de inmuebles que corresponden al espacio público, entre los cuales se localizó un predio en la calle 14 No. 11-55/57 como propietario el Municipio de Sogamoso, este cuenta con un portón el cual impide la circulación y el acceso y se tiene información que lo están vendiendo.

Por lo que se solicita se tomen las medidas pertinentes con el fin de recuperar el espacio público. (Decreto 242 de 2006). En Escritura No. 0038 de fecha 18 de enero de 1978 de la Notaría Segunda de Sogamoso, en la cual el señor CARLOS JULIO AVELLA SALCEDO cede favor del MUNICIPIO DE SOGAMOSO, una zona de terreno destinada a vía pública, zona ubicada en el centro de la ciudad, en la calle 14 No. 11-57, comprendida dentro de los siguientes linderos: Por el Norte que es el frente, con calle 14, una 26 Fol. 6, C. Consejo de Estado. 27 “[…] Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”. 18 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO longitud de 5 metros, por el sur, en una longitud de 5 metros con propiedad del señor ENRIQUE SUAREZ, por el oriente, en una longitud de treinta metros con ochenta centímetros, con propiedad del exponente CARLOS JULIO AVELLA en una longitud de veinticinco metros, con propiedad de MARTIN RODRÍGUEZ y por el occidente, en una longitud de 56.85 metros, con propiedad del exponente CARLOS JULIO AVELLA.

Área total cedida 380.85 mts., distinguidos así: 331.35 m. Área de vías y 49.50 m., área de zona verde. Que a folio de matrícula inmobiliaria No. 095-84325. Anotación 2. Se encuentra registrada la cesión de vías al Municipio. Que la Inspección Primera Municipal de Policía, en las diligencias realizadas al inmueble ubicado en la calle 14 No. 11-57, constató que el acceso al predio es restringido por un portón en lámina y cercado por sus costados en ladrillo, observándose un letrero que dice “se vende este lote con casa en el interior.

(sic) Sin embargo se observa que en la parte posterior una casa de habitación de dos plantas y una especie de enramada y una especie de garaje, habitada por el señor HERNÁNDEZ. En la diligencia asiste el doctor SEGURA en calidad de apoderado de las señoras AVELLA QUIJANO, quien manifiesta que no existe invasión al espacio público ni que ilegalmente se esté ocupando alguna propiedad del Municipio de Sogamoso, por cuanto la cesión realizada en el año 1978 consistía en realizar el proyecto urbanístico; equivale esto a que esa cesión opera en el momento que se realiza dicho trabajo urbanístico.

Concluye la Inspección manifestando que tomando las medidas pertinentes de los 5.00 metros de frente y 56.50 metros de fondo lindero oriental tomando como referencia que son 5.00 metros de ancho, el costado occidental es de 56.85 metros, la parte descrita anteriormente no se encuentra habitada por ninguna persona, sólo se observa invasión por una construcción antigua que denominó anteriormente como enramada que salvaguarda elementos de construcción. Obra en las diligencias el testimonio rendido por el señor ALFREDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, quien entre otras cosas manifiesta que es el encargado de administrar los bienes de la doctora CARMEN ROSA AVELLA, quien entre otras cosas manifiesta que no se está vendiendo el lote del Municipio, que CARMEN AVELLA está vendiendo un lote que le pertenece a una hermana de ella de nombre AMALIA AVELLA QUIJANO, un inmueble de su propiedad, con una extensión de 1.400 mt.

De esto se hizo una cesión de vías al Municipio de Sogamoso cuando se pretendió hacer una urbanización la cual no se llevó a cabo. Que él no vive en el lote sino en una casa de la urbanización que pretendían hacer que pertenece al mismo predio y aclara que la cesión de vías que le hicieron al Municipio es para la entrada de la casa donde está viviendo y el resto del lote.

Que la casa no se encuentra en el área que pertenece al Municipio. Que el lote se encuentra encerrado en ladrillo y con portón hace más o menos 32 años con licencia y paramento del mismo Municipio. En diligencia de descargos de la señora CARMEN ROSA AVELLA DE CORTES, manifiesta que es cierto que su hermana por residir en el exterior desea vender el lote que heredó, obviamente respetando la cesión de la posible vía pública, hecho fácilmente constatable en la oficina de Registro de Sogamoso y por lo tanto de conocimiento público.

Que no es cierto que una parte del lote 19 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO le pertenezca al Municipio, lo que ocurrió fue que el doctor AVELLA se precipitó en ceder al Municipio y con el único fin de hacer una angosta vía pública que diera acceso a la pequeña urbanización que nunca se realizó. Esa posible vía pública no conduce a predios de otras personas distintas de la hermana y que por razones de seguridad el doctor AVELLA mandó a construir hace unos 15 a 20 años el portón metálico para proteger el lote y además para protección de todos los inmuebles cuya parte posterior o trasera colinda con el lote.

Que por parte de la Oficina Asesora de Planeación de conceptuó (sic) que en la parte trasera del área cedida al Municipio acotada tal y como aparece en la diligencia de inspección ocular llevada a cabo el 8 de febrero de 2007 por la Inspección Primera Municipal de Policía, se observa una construcción antigua al parecer utilizada para guardar elementos de construcción. A la fecha el área de entrada cedida al Municipio fue recientemente recebada y su acceso está restringido por un muro en ladrillo con portón metálico que hace las veces de cerramiento no sólo del área cedida sino también de un predio de mayor extensión. Este Despacho observa que tanto el testimonio del señor HERNÁNDEZ en su calidad de Administrador de los bienes de la señora AVELLA, y los descargos de la señora AVELLA, coinciden en afirmar que la zona cedida al Municipio no ha sido ocupada, que no la están vendiendo y que si se encuentra cerrado por un portón metálico es por razones de seguridad para proteger el lote y además para la protección de todos los inmuebles cuya parte posterior o trasera colinda con el lote.

Que la zona en conflicto se encuentra perfectamente delimitada de conformidad con la alinderación del área y demás características contenidas en la escritura pública No. 0038 de fecha 18 de enero de 1978, adicionalmente en dicho título escriturario en forma clara y expresa se determinó que dicha zona objeto de cesión al Municipio de Sogamoso está destinada a vía pública, a este respecto no se hizo ninguna distinción, tampoco se incluyó condición suspensiva o futura que condicionara la afectación del área cedida a vía pública, es decir la construcción o no construcción de la mencionada urbanización, no es prerequisito (sic), ni condición para que el Municipio no ejerza los derechos que el título traslaticio de dominio le confiere en esa zona.

Adicionalmente ha de entenderse que con el registro de la escritura en la Oficina de Instrumentos Públicos folio de Matrícula Inmobiliaria No. 095-84325, además de operarse la tradición del área a nombre del Municipio igualmente se ha operado (sic) la afectación de dicha área a uso público. De otra parte debe tenerse en cuenta que cualquier obra de infraestructura que particulares hayan levantado sobre la zona cedida, no genera ningún derecho a favor de los particulares, habida consideración que una vez registrado el título escriturario el bien pasa a ser de uso público, por lo tanto de conformidad con el artículo 63 de la Constitución Nacional los bienes de uso público son inalienables, inembargables e imprescriptibles.

En conclusión es claro que el área a que se refiere la escritura No. 0038 de fecha 18 de enero de 1978, es un bien destinado a uso público, por lo tanto se impone su conservación, preservación y recuperación como lo ordena el Artículo 132 del Código Nacional de Policía. Que el artículo 132 del Código Nacional de Policía establece cuando se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o rurales o zona para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada 20 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días.

Por lo anteriormente expuesto, RESUELVE Primero.- Ordenar la recuperación y preservación del área de terreno cedida al Municipio de Sogamoso, mediante escritura No. 0038 del 18 de enero de 1978, dentro de los linderos establecidos en dicho título. Segundo.- Consecuencialmente ordenar a los propietarios del inmueble ubicado en la calle 14 No. 11-55/57, abstenerse de seguir ocupando dicha área.

Igualmente en el término de treinta días a partir del día siguiente de su notificación, se proceda a levantar las obras que se hayan construido en el área cedida al Municipio. Si no se hiciere así, el Municipio a través de la Oficina de Infraestructura efectuará los trabajos correspondientes para tal fin. Tercero.- Para el cumplimiento de esta decisión se comisiona a la Inspección Primera Municipal de Policía. Cuarto.- Contra la presente resolución procede el recurso de reposición […]”. 74.

La Resolución núm. 078 de 6 de noviembre de 2007, a su turno, resolvió: “[…]

CONSIDERANDO: (…) Se procede a resolver el recurso de reposición previas las siguientes consideraciones: - Manifiesta la recurrente su inconformidad contra la resolución No. 075 del 1° de octubre de 2007, concretamente en que la licencia de Urbanismo no se ejecutó y que por consiguiente el Municipio de Sogamoso no puede exigir ni reclamar vía pública alguna. - Se observa que la cesión realizada por el señor CARLOS JULIO AVELLA SALCEDO a favor del Municipio de Sogamoso, mediante Escritura Pública No. 0038 del 18 de enero de 1978, tuvo como finalidad transferir el dominio al Municipio de Sogamoso (sic), de un área de terreno con destino a vías públicas, finalidad que ni legal ni contractualmente está sometida a ninguna condición futura, como sería la construcción o no de un complejo habitacional. - Las licencias de construcción o de urbanismo no tienen entidad para enervar los efectos de la transferencia del dominio hecho al Municipio de Sogamoso (sic), estos son actos administrativo[s] proferidos por la Administración Municipal, con una finalidad distinta y concreta como es la ejecución de obras de construcción, licencias de construcción que son de carácter temporal.

Por lo tanto constituye un contrasentido pretender que la no ejecución de una licencia de construcción o la falta de ejecutabilidad (sic) de la misma, constituyan causa para dejar sin efecto la Escritura Pública No. 0038 del 18 de enero de 1978 de la Notaría Segunda de Sogamoso. En consecuencia, no se observa causa mínima para revocar la resolución recurrida.

Por lo expuesto anteriormente este Despacho, 21 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO RESUELVE Primero.- Negar el recurso de reposición presentado por el doctor EUGENIO SEGURA VILLARRAGA, apoderado de la señora AMALIA AVELLA QUIJANO, por lo expuesto en la parte motiva.

Segundo.- En consecuencia se mantiene integralmente lo resuelto mediante la resolución No. 075 del 1° de octubre de 007 (sic). Tercero.- Contra la presente decisión no procede recurso alguno […]”. II.3. El problema jurídico 75. La Sala, siguiendo las prescripciones de los artículos 32028 y 32829 del CGP, aplicables por remisión del artículo 267 del CCA, así como el recurso de apelación presentado por la parte demandante, considera que el problema jurídico que se debe resolver en el presente asunto es el consistente en determinar si resulta procedente la revocatoria de la sentencia de 19 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho de Descongestión núm. 6, Sala de Decisión núm. 11D, en cuanto decidió “[…] TERCERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO, contra el MUNICIPIO DE SOGAMOSO […]” y, en su lugar, declarar la nulidad de las resoluciones núm. 075 de 1° de octubre de 2007 y 078 de 6 de noviembre de 2007, proferidas por la Secretaría de Gobierno y Participación Comunitaria del municipio de Sogamoso, y, en consecuencia, acceder al restablecimiento del derecho solicitado. 76.

El apelante insiste en que la cesión de una zona de terrero correspondiente al inmueble ubicado en la Calle 14 No. 11-57 al municipio de Sogamoso y que consta en la Escritura Pública núm. 0038 de 18 de enero de 1978 de la Notaría Segunda de Sogamoso, está sometida a una de las condiciones contenidas en el artículo 1.536 del Código Civil -suspensiva o resolutoria- que consistía en la construcción, en el mencionado inmueble, de una urbanización por parte de su propietario, el señor Carlos Julio Avella Salcedo, lo cual no acaeció. 77.

Sustenta esta posición argumentando que las cesiones previstas en la ley como requisito para obtener la respectiva licencia de construcción, no son un acto gratuito, sino que tienen como contraprestación el beneficio que recibe el propietario del inmueble con la posibilidad que se le otorga de urbanizarlo, por lo que el municipio de Sogamoso no podía considerar como bienes de uso público, las cesiones entregadas en forma anticipada para realizar una urbanización que al final no se ejecutó. 28 “[…]

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71 […]”. 29 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]”. 22 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO 78.

Añadió que, contrario a lo expuesto en la sentencia apelada, no ha empleado el proceso policivo para discutir, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de las cláusulas que establecieron la cesión por causa de la urbanización, indicando que estas contemplaron, tácitamente, la condición - suspensiva o resolutoria-, en la medida en que la obligación no proviene de la voluntad sino de la ley.

II.4. El caso concreto 79. Las partes concuerdan30 en que el señor Carlos Julio Avella Salcedo obtuvo, el 18 de enero de 1978, licencia de urbanismo por parte del municipio de Sogamoso para desarrollar un proyecto de urbanización que debía ser ejecutado en el predio ubicado en la Calle 14 No. 11-57 de ese municipio. 80. Tampoco es objeto de controversia la afirmación consistente en que la licencia de construcción no se ejecutó y perdió su vigencia31. 81.

Al expediente fue aportado el correspondiente plano del proyecto de urbanización, el cual cuenta con sello de “[…] APROBADO […]” proveniente de la oficina técnica de planeación del municipio de Sogamoso y fecha 18 de enero de 197832. 82. Reposa la copia de la Escritura Pública núm. 0038 de 18 de enero de 197833 de la Notaría Segunda de Sogamoso, mediante la cual “[…] Cede terreno CARLOS JULIO AVELLA SALCEDO, al MUNICIPIO DE SOGAMOSO, por la suma de $1.000.oo […]” y cuyo contenido es el siguiente: “[…] compareció el doctor CARLOS JULIO AVELLA SALCEDO (…) y dijo:

PRIMERO. Que el exponente cede a título gratuito al Municipio de Sogamoso, representado por el señor Alcalde Municipal, una zona [de] terreno destinada a vía pública, zona ubicada en el centro [de] la ciudad, en la Calle catorce (14) número once cincuenta y [siete] (11-57), comprendida dentro de los siguientes linderos (…) [la] zona cedida tiene un área total de trescientos ochenta metros cuadrados con ochenta y cinco decímetros cuadrados (380.85 m2) (…)

TERCERO: Que para los [efectos] fiscales fijan como valor de esta cesión en la suma de [MIL PESOS] ($1.000.oo) moneda corriente (…)

SEXTO. Que la [zona] cedida forma parte de un proyecto de urbanización, cuyo [pla]no se halla debidamente aprobado por el Municipio y copia del […] se protocoliza con este instrumento. Presente el doctor […] Alcalde Municipal de Sogamoso, de acuerdo con las facultades conferidas por […] 30 Pese a que la citada licencia de urbanismo no se encuentra en el expediente, la parte demandada, al contestar la demanda, indicó que el hecho núm. 1 de la demanda, referido a la existencia de esa licencia de urbanismo, era cierto. 31 Al contestar la demanda, el municipio de Sogamoso señaló que “[…] 6.

Es cierto, el proyecto no se desarrolló por razones ajenas al Municipio de Sogamoso (sic) (…) 7. es cierto (sic) que la licencia de construcción perdió vigencia. El titular no hizo uso de tal autorización administrativa. […]”. 32 Fol. 19, C. 1. 33 Fol. 45-47, C. 1. 23 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO Ley 28 de 1974 (…) dijo que (…) acepta la cesión de la zona a que se refiere [el] presente instrumento […]”34 (Negrilla fuera del texto) 83.

Se encuentra copia del folio de matrícula inmobiliaria 095-84325, en el cual se registró, en la anotación núm. 2, “[…] Fecha: 10-02-1978 (…) Doc: ESCRITURA 038 del 18-01-1978 NOTARIA 2 de SOGAMOSO (…) ESPECIFICACIÓN: 999 CESIÓN DE VÍAS AL MUNICIPIO (…) PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL ACTO (…) DE: AVELLA SALCEDO CARLOS JULIO (…) A: MUNICIPIO DE SOGAMOSO […]”35. 84.

Está acreditado que, en comunicación de 28 de noviembre de 200636, posteriormente, la jefe de la Oficina Asesora de Planeación del municipio de Sogamoso le manifestó al Secretario de Gobierno y Participación Comunitaria del municipio de Sogamoso que, producto de un proceso de saneamiento contable, se encontraron una serie de inmuebles que correspondían a espacio público dentro de los que se encontraba un “[…] predio en la calle 14 No 11-55/57 (…) como propietario el Municipio de Sogamoso, este cuenta con un portón el cual impide la circulación y el acceso.

Además por información a esta dependencia dicho predio lo están vendiendo. Por lo tanto se hace necesario se tomen las medidas pertinentes con el fin de recuperar este espacio público (Decreto 242 de 2006). […]”. 85. El Secretario de Gobierno y Participación Comunitaria del municipio de Sogamoso, el 5 de diciembre de 200637, avocó conocimiento de las diligencias relativas a la restitución de un inmueble de uso público ubicado en la “[…] calle 14 No. 11-55-57 (sic) siendo propietario el Municipio de Sogamoso […]” y, en consecuencia, ordenó la práctica de pruebas consistentes en “[…] 1.

Practicar diligencia de Inspección Ocular al lugar de los hechos, con el fin de constatar la ocupación o usurpación del predio objeto de restitución de bien de uso público, con la asistencia de Personería (…) 2. Establecer qué personas se encuentran ocupando actualmente y de manera ilegal invadiendo el bien de uso público (…) 3. Recibir en descargos a las personas que resulten involucradas (…) Para la práctica de estas pruebas se comisiona a la Inspección Primera Municipal de Policía. […]”. 86.

La Inspección Primera Municipal de Policía, producto de la comisión proveniente de la autoridad administrativa, procedió a avocar, mediante providencia de 9 de enero de 200738, el conocimiento de las diligencias, i) practicando inspección ocular al mencionado inmueble los días 12 de enero de 200739 y 8 de febrero de 200740; 34 Partes del instrumento público son ilegibles. 35 Fol. 48, C. 1.

La parte demandante aportó los certificados de tradición y libertad números 095-108196 y 095108197 (fol. 10- 11, C. 1) en los cuales se hace constar que “[…] AVELLA SALCEDO CARLOS JULIO, HIZO CESION DE VIAS AL MUNICIPIO DE SOGAMOSO, MEDIANTE LA ESCRITURA 038 DEL 18-01-1978, NOTARIA SEGUNDA DE SOGAMOSO, REGISTRADA EL 10-02-1978, EN LOS FOLIOS DE MATRÍCULA INMOBILIARIA 095-0004772 Y 095-0084325 […]”. 36 Fol. 62, C. 1. 37 Fol. 61, C. 1. 38 Fol. 69, C. 1. 39 Fol. 74-75, C. 1. 40 Fol. 83-85, C. 1. 24 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO ii) recibiendo el testimonio del señor Alfredo Hernández Álvarez41; y, iii) recibiendo los descargos de la señora Carmen Rosa Avella de Cortes42. 87.

La Secretaria de Gobierno y Participación Comunitaria del municipio de Sogamoso, una vez le fueron devueltas las diligencias por parte de la Inspección Primera Municipal de Policía43, solicitó a la Oficina Asesora de Planeación, en oficio de 18 de abril de 200744, la designación de un arquitecto para que “[…] conceptúe sobre la posible invasión del área cedida […]”. 88.

La jefe de la Oficina Asesora de Planeación, en escrito de 16 de agosto de 200745, informó que: “[…] Conforme a su solicitud se designó al Ingeniero Luis Miguel Flórez Torres adscrito a esta dependencia para que emitiera concepto sobre la posible invasión del área cedida al municipio en el predio ubicado en la calle 14 No. 11- 57 quien al respecto dictaminó: (…) “En la parte trasera del área cedida al Municipio acotada tal y como aparece en la diligencia de inspección ocular llevada a cabo el 8 de febrero de 2007 por la Inspección Primera Municipal de Policía, se observa una construcción. A la fecha el área de entrada cedida al Municipio fue recientemente recebada (sic) y su acceso está restringido por un muro en ladrillo con portón metálico que hace las veces de cerramiento no sólo del área cedida sino también de un predio de mayor extensión”. […]” 89.

Una vez descritos los hechos acreditados en el expediente y el trámite del procedimiento administrativo dio lugar a la expedición de los actos administrativos demandados -que no es cuestionado en este proceso-, se debe advertir que la controversia gira en torno a la cesión realizada mediante la Escritura Pública núm. 0038 de 18 de enero de 1978 por parte del señor Carlos Julio Avella Salcedo a favor del municipio de Sogamoso, puesto que la apelante insiste en considerar que estaba sometida a condición -suspensiva o resolutoria- consistente en la construcción, en el mencionado inmueble, de una urbanización por parte de su propietario. 90.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia46, frente a las obligaciones condicionales, ha señalado que: “[…] En las obligaciones condicionales, a diferencia de las puras y simples, la misma no se surge al establecerse, pues depende de un hecho futuro, incierto47, 41 Fol. 76-78, C. 1. 42 Fol. 88-90, C. 1. 43 Fol. 91, C. 1. 44 Fol. 94, C. 1. 45 Fol. 93, C. 1. 46 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia STC720-2021, Radicación núm. 11001-02-03-000-2021- 00042-00 (Aprobado en sesión virtual de tres de febrero de dos mil veintiuno), Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021). 47 “(…) Código Civil (…).

Artículo 1530. Definición de obligaciones condicionales. Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no (…). 25 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO posible48 y que puede suceder o no, pero verificado el evento positivo o negativo49, estarán sujetas a su literalidad o expresividad50.

Lo anterior, no excluye que existan condiciones tácitas que den lugar a obligaciones, pues la Ley así lo permite51. El aspecto fáctico ulterior, si acontece o no, según se haya determinado, da lugar su exigencia, pues, mientras no esté verificado, la obligación condicional no habrá nacido en el plano jurídico. Sobre los contornos identitarios de esta particular clase de compromisos que los diferencian con las obligaciones puras y simples y, las de plazo, la Corte destacó: “(…) La condición, como bien lo define el artículo 1530 [del Código Civil,] consiste en un acontecimiento futuro, que puede suceder o no (…), mientras que el plazo, aunque también conlleva una idea de futuridad, entraña [un concepto] de ocurrencia cierta, porque, de antemano, se sabe que llegará el día señalado o expiración del plazo convenido (…)”.

“(…) No sucede lo mismo tratándose de la condición, cuya característica esencial es precisamente la incertidumbre, la posibilidad de suceder o no, albur que no puede adivinarse con antelación (…)”. “(…) También diferenciase la obligación a plazo de la condicional, en que la primera nace, como las puras y simples, coetáneamente con la formación de la fuente de donde dimana, que generalmente es el contrato, mientras que la obligación sujeta a condición suspensiva, tiene su nacimiento en suspenso hasta que ocurra el acontecimiento futuro e incierto en que cosiste (sic) la condición, ya que antes de ese momento no tiene vida jurídica, ni, por ende, posibilidad de exigirse su cumplimiento (…)”.

“(…) Adviértese, pues, que en las obligaciones puras y simples, es uno mismo el tiempo en que se forme el manantial de donde proceden, uno mismo aquél en que la obligación nace y, uno mismo, el de su exigibilidad; en las de plazo, a pesar de que [surgen] al mismo tiempo con la fuente de donde dimanan, el momento en que pueden hacerse exigibles es posterior, pues el acreedor solo podrá demandar su cumplimiento cuando expire el plazo; finalmente, la obligación condicional, bajo condición suspensiva, no [aflora] simultáneamente con la fuente de donde derivase, pues esta queda formada con antelación [pero] solo nacerá en el evento de ocurrir el acontecimiento futuro e incierto del cual se hizo depender su [existencia] (…)52” […]”. 91.

Esta Corporación53, igualmente, ha indicado, frente a dicho tipo de obligaciones, lo siguiente: 48 “(…) Código Civil (…). Artículo 1532. posibilidad y moralidad de las condiciones positivas. La condición positiva debe ser física y moralmente posible (…). Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público (…).

Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles. 49 “(…) Código Civil (…). Artículo 1531. Condición positiva o negativa. La condición es positiva o negativa (…). La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa en que una cosa no acontezca (…)”. 50“(…) Código Civil (…). Artículo 1541. Cumplimiento literal de la condición. Las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida (…)”. 51 “(…) Código Civil (…).

Artículo 1546. Condición resolutoria tácita. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (…). Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios (…)”. 52 CSJ. SC de 8 de agosto de 1974, publicada en Gaceta Judicial: Tomo CXLVIII n.° 2378 A 2389, pág. 192 A 198 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Sentencia de 6 de mayo de 2015, Radicación núm.: 76001-23-31-000-2003-01754-01(35268). 26 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO “[…] 3.2 De acuerdo con el artículo 1530 del Código Civil, cuando se trata de una obligación sujeta a condición se hace referencia a aquella que depende para su concreción de un acontecimiento futuro e incierto, que puede producirse, suceder o acaecer o no. Por lo tanto, cuando la obligación se forma en el marco de un acuerdo o convención y se subordina a un acontecimiento de la naturaleza enunciada, permanecerá en suspenso hasta que el mismo se realice, o se resolverá según se materialice o no el acontecimiento. 3.3 Las obligaciones condicionales, pues, revisten unas condiciones a observar: (1) el hecho a las que se subordinan debe ser futuro después de la celebración del contrato o negocio jurídico;

(2) debe ser objetivamente incierto, de manera tal que pueda establecerse si se concretará o realizará o no, lo que lo hace diferir del plazo54; y, (3) incorporación dentro del contrato debe ser expresa, que puede revistar el carácter excepcional y pactarse por cláusulas accidentales o prevista en la legislación. 3.4 Dentro de la tipología de las condiciones reconocidas por la legislación civil encontramos: (1) positivas que radican en el acontecimiento de una cosa, debiendo ser física y moralmente posibles [bien porque no son contrarias a las leyes de la naturaleza, o porque no comprenden un hecho prohibido, o que es opuesto a las buenas costumbres o al orden público, o cuyos términos son ininteligibles –artículo 1532 del Código Civil-];

(2) negativas que radican en que no se realice una cosa. Cuando tratándose de una condición negativa la cosa es material y físicamente imposible, la obligación pasa a ser pura y simple, pero si comprende la abstención del acreedor frente a un hecho inmoral o prohibido, se produce un vicio de la disposición [artículo 1533 del Código Civil];

(3) potestativas, en aquellos eventos en las que depende de la voluntad bien sea del acreedor, o del deudor; (4) casuales cuando dependen de la voluntad de terceros o de un acaso; (5) mixta cuando dependen en parte del acreedor o del deudor, y parte de un tercero; (6) suspensivas cuando suspende la exigibilidad del derecho, o impide su nacimiento55 en tanto se cumpla; y, (7) resolutivas, cuando extinguen el derecho al cumplirse [artículo 1536 del Código Civil]. 3.5 Para el caso específico de las condiciones suspensivas, se advierte que si es o se hace imposible se podrá tener por fallida, sustrato que puede afirmarse también de aquellas de naturaleza ininteligibles [artículo 1537 del Código Civil]. […]” (Negrilla fuera de texto) 92.

La Sala constata que la cesión al municipio de Sogamoso de la zona de terreno destinada para una vía pública que consta en la Escritura Pública núm. 0038 de 18 de enero de 1978 de la Notaría Segunda de Sogamoso no fue sometida a condición alguna. El señor Avella Salcedo fue claro en manifestar que cedía el mencionado terreno y el alcalde municipal expresó su aceptación, la cual fue inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria 095-84325 que se encuentra en el expediente y al que se refieren los actos acusados. 54 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Régimen general de las obligaciones, Temis, Bogotá, 1996, p.242. 55 HINESTROSA, FERNANDO, Tratado de las obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p.873.

OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Régimen general de las obligaciones, Temis, Bogotá, 1996, p.248. 27 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO 93. La transferencia del dominio no fue sometida, en el instrumento mencionado, a un acontecimiento futuro e incierto, para su nacimiento (condición suspensiva) o su extinción (condición resolutiva), siguiendo el artículo 1.536 del Código Civil56. 94.

Ahora bien, la primera instancia señaló que para la fecha en que se realizó la mencionada cesión, se encontraban vigentes la Ley 66 de 1968 y el Decreto núm. 1380 de 1972. En particular conviene citar los artículos 3°, 4°, 5° y 6° del Decreto núm. 1380 de 1972, que al tenor señalan: “[…] ARTICULO 3º. En la escritura de constitución de la urbanización o parcelación, el propietario de la urbanización efectuará, a favor del municipio o distrito respectivo las cesiones de las áreas correspondientes a calles,a ceras, (sic) parques, escolar, iglesias y demás zonas comunales o públicas de que estará dotada, todo de acuerdo con el metraje, extensión, plano o diseño que hubiere conocido o aprobado la autoridad municipal o distrital respectiva al tiempo de conocer la licencias a que se refiere el numeral 5º.

Del (sic) artículo 5º. De la Ley 66 de 1.968. ARTICULO 4º. Presentada la escritura de constitución de la urbanización al registro de Instrumentos se procederá a la apertura del FOLIO DE MATRICULA INMOBILIARIA MATRIZ DE LA URBANIZACION, ENE. Cual se (sic) anotaran los modelos generales de la misma y las sucesivas enajenaciones de las lotes o fracciones separadas que efectúen el propietario a partir de las vigencia del presente Decreto, comenzando por las cesiones que debe efectuar el municipio según quedo establecido en el anterior artículo y a las cuales cesiones deberá también abrírselas matricula propia.

ARTICULO 5 º. Se abrirá así mismo un FOLIO DE MATRICULA por cada lote, parcela o separación independiente que se haya establecido y que esté debidamente alinderado, y tanto en cada uno de los dichos folios como en el de la matricula matriz de la urbanización se dejaran reciprocas metas de referencia. La primera anotación den cada (sic) una de los folios mencionados en este artículo será la relativa a la constitución de la urbanización o parcelación. ARTICULO 6º.

La escritura de constitución de la urbanización se anotará en la primera columna del folio de matrícula en cuanto amplíen un título adquisitivo de ciertas zonas en favor del municipio y en la tercera en cuanto afecta o limita el dominio o propiedad de las mismas, de la que se podía disponer antes libremente y que pasa a convertirse por virtud de este registro en un bien de uso público en cuya enajenación o disposición queda sujeta a las normas especiales restrictivas que gobiernan la organización, administración y disposición de los bienes de uso público […]”. 95.

La escasa regulación de las cesiones a los municipios o distritos con ocasión de la urbanización o parcelación de inmuebles vigente para fecha en que se suscribió la Escritura Pública núm. 0038 de 18 de enero de 1978, no permite inferir que la ley haya establecido que la transferencia del dominio de los terrenos con ocasión de 56 “[…]

ARTÍCULO 1536. <CONDICION SUSPENSIVA Y RESOLUTORIA>. La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho […]”. 28 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO ese tipo de cesiones se encuentre sometida a alguna condición ni que haya regulado condiciones tácitas57. 96.

Posteriormente, como lo anotó la primera instancia y, asimismo, el apelante, fueron proferidas normas que regularon las denominadas cesiones obligatorias, en especial la Ley 9ª de 1989, modificada por la Ley 388 de 1997, y el Decreto núm. 1319 de 9 de julio de 199358, cuya aplicación ha dado lugar a diversos fallos judiciales en los cuales se han expuesto las características de este tipo de cesiones. 97.

Esta Corporación59, frente a dicho tipo de cesiones, ha destacado que: “[…] Del análisis normativo y jurisprudencial que antecede se puede evidenciar que la cesión gratuita, como herramienta del derecho urbanístico, tiene unas características que la identifican y que se relacionan con los siguientes elementos: i) es la entrega de un porcentaje delimitado del inmueble respecto del cual se realizará la actuación urbanística; ii) la cesión opera en favor del municipio a título gratuito, es decir que este no reconoce un precio por el traslado de la propiedad; iii) respecto del propietario o urbanizador del predio se genera una contraprestación no dineraria, que se relaciona con la autorización para desarrollar y urbanizar su bien y los beneficios que surgen para el ente territorial frente a la integración del inmueble al espacio público como desarrollo del sector; y iv) no hay cesión si el predio no es objeto de la acción urbanística.

Bajo este entendido, no encuentra lógica, a la luz de las normas generales de carácter legal, que la cesión obligatoria comporte una expropiación sin indemnización, habida cuenta que esta herramienta representa una de las formas de generar desarrollo urbanístico a través de la incorporación de inmuebles al espacio público con la finalidad de dotar de infraestructura a la comunidad en sus diferentes modalidades, bajo la observancia del postulado superior que establece que la propiedad conlleva función social y por lo mismo implica obligaciones para sus titulares.

(…) VI.5.2. Cesiones obligatorias. Características. Como se dejó visto atrás, las cesiones obligatorias no tienen un carácter oneroso, pues el ente territorial no paga por las mismas, en tanto que constituyen para el constructor o propietario del inmueble una entrega definitiva y previa sobre una porción de terreno como contraprestación, para obtener la autorización de urbanización; y porque dicha cesión contribuye con el desarrollo de zonas (espacio público) que beneficia a la comunidad […]” 57 Como aquella prevista en el artículo 1.546 del Código Civil. 58 “[…] por el cual se reglamenta la expedición de Licencias de Construcción, Urbanización y Parcelación y de los Permisos de que trata el Capítulo VI de la Ley 9ª de 1989 […]”.

El artículo 1° de este decreto definió la cesión obligatoria, en la siguiente forma: “[…] Artículo 1° Para los efectos del presente Decreto se establecen las siguientes definiciones: (…) Cesión obligatoria: Es la enajenación gratuita de tierras en favor de la entidad territorial correspondiente, que se da en contraprestación a la autorización para urbanizar o parcelar […]”.

Esta definición fue compilada en artículo 2.2.1.1. del Decreto núm. 1077 de 26 de mayo de 2015, “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio […]”. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Sentencia de 12 de marzo de 2020, Radicación núm.: 73001 23 31 000 2009 00333 01.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia de 22 de octubre de 2020. Radicación núm.: 05001 23 31 000 2002 02031 01. 29 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO 98.

La Corte Constitucional, en sentencia C-495 de 199860, a su turno indicó que: “[…] Debe tenerse en cuenta que las referidas cesiones gratuitas constituyen una contraprestación de los propietarios de inmuebles por la plusvalía que genera las diferentes actuaciones urbanísticas de los municipios. En tal virtud, se reiteran los criterios que sobre la plusvalía se expusieron anteriormente.

Dichas cesiones no son propiamente tributos ni rentas de otro orden; se trata de bienes que se incorporan al patrimonio municipal, con ocasión de la actividad urbanística y que indudablemente contribuyen a la integración del espacio público. Ya esta Corte definió en la sentencia C-346/9761, que todo lo concerniente a la integración y protección de los bienes que conforman el espacio público y los bienes colectivos de uso común, es asunto que "concierne a los llamados intereses colectivos y sociales que corresponde regular el legislador".

(…) Por lo demás, dichas cesiones gratuitas, con ocasión de la actividad urbanística, comportan una carga a los propietarios que se enmarca dentro de la función social de la propiedad y su inherente función ecológica, que requiere regulación legal en los términos del art. 58 de la Constitución […]”. 99. Si bien las decisiones judiciales se profirieron con ocasión de disposiciones que fueron expedidas con posterioridad a la cesión que consta en la Escritura Pública núm. 0038 de 18 de enero de 1978, permiten ilustrar que si bien no hay cesión si el predio no es objeto de la acción urbanística, también lo es que la misma jurisprudencia ha considerado que constituyen para “[…] el constructor o propietario del inmueble una entrega definitiva y previa sobre una porción de terreno como contraprestación, para obtener la autorización de urbanización […]”62. 100.

De esta manera, no es posible predicar que, una vez realizada la transferencia del dominio de las áreas de cesiones obligatorias, esta se encuentre sometida a la condición -suspensiva o resolutoria- consistente en que el constructor, urbanizador o propietario del inmueble desarrolle su proyecto, puesto que una vez realizada, se torna definitiva. 101.

Cuestión distinta serán los mecanismos administrativos o judiciales a los cuales se deba acudir para obtener la indemnización por las áreas de terreno transferidas de manera definitiva a las autoridades administrativas en el caso que la acción urbanística no se desarrolle, lo cual desborda el análisis del caso concreto que se realiza en esta providencia. 60 Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. 61 M.P. Antonio Barrera Carbonell 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón, Sentencia de 12 de marzo de 2020, Radicación núm.: 73001 23 31 000 2009 00333 01. 30 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO 102. En suma, es posible concluir que i) la transferencia del dominio a favor del municipio de Sogamoso realizada por el señor Carlos Julio Avella Salcedo y que consta en la Escritura Pública núm. 0038 de 18 de enero de 1978 no estuvo sometida a condición alguna -suspensiva o resolutoria- por las partes intervinientes en dicho acto; ii) las normas vigentes al momento de efectuarse tal transferencia tampoco establecieron condición alguna -suspensiva o resolutoria- para la cesión de áreas con ocasión de la urbanización de inmuebles; iii) los pronunciamientos judiciales a través de los cuales se dio alcance a las cesiones obligatorias, reguladas en normas expedidas con posterioridad a la suscripción de la Escritura Pública núm. 0038 de 18 de enero de 1978, no sugieren que la transferencia a los entes territoriales de áreas de terreno como cesiones obligatorias esté sujeta a condición -suspensiva o resolutoria-, sin perjuicio de considerar que estas se originan, entre otros motivos, por la actuación urbanística que desarrollarán urbanizadores o propietarios; y iv) no es posible constatar, en esa medida, la violación del artículo 1.536 del Código Civil por parte del autoridad administrativa. 103.

Finalmente, se resalta que el procedimiento administrativo para la restitución del espacio público si bien tenía por objeto la recuperación de la tenencia del inmueble cedido, también lo es que la autoridad administrativa, para emitir su pronunciamiento, debía constatar que era titular del derecho de dominio sobre el terreno cedido por lo que válidamente era posible discutir si la transferencia del domino realizada a través de la precitada escritura pública estaba sometida o no a condición alguna.

II.5. Conclusión 104. La Sala, acorde con los razonamientos expuestos, constató que la apelante no logró acreditar la violación de las normas en que se han debido fundar los actos administrativos acusados, razón por la cual confirmará la sentencia de primera instancia de 19 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho de Descongestión núm. 6, Sala de Decisión núm. 11D, mediante la cual, entre otras decisiones, se negaron las pretensiones de la demanda.

II.6. Condena en costas 105. La Sala, siguiendo el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 9 de julio de 199863, no condenará en costas en segunda instancia a la parte vencida, esto es, a la parte demandante, puesto que su conducta no estuvo precedida de mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso y se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial. 63 “[…] Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia […]”. 31 Radicación núm.: 15001 23 31 000 2008 00176 02 Demandante: AMALIA MERCEDES AVELLA QUIJANO En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 19 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho de Descongestión núm. 6, Sala de Decisión núm. 11D, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.