CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 9 de agosto de 2022. Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001031500020220337900 Actor: Elsy Sofia Bastidas Tobar. Accionado: Sala plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Tema: No ejecución de lista de elegibles/Protección laboral reforzada de prepensionados Decisión: Niega la solicitud de amparo.
FALLO PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Elsy Sofia Bastidas Tobar, contra la sala plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, con ocasión del Oficio PTS-549 del 4 de abril de 2022 y la Resolución No. 001 del 24 de mayo de 2022, por medio de la cuales se le negó la solicitud de reconocimiento de protección laboral reforzada, dada su condición de prepensionada, respecto del empleo de Profesional Universitario Financiero y Contable, desempeñado en provisionalidad, adscrito a dicha Corporación; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social.
ANTECEDENTES
1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: La señora Elsy Sofia Bastidas Tobar nació el 21 de febrero de 1968, actualmente cuenta con 54 años. Se encuentra desempeñando el cargo de Profesional Universitario Financiero y Contable, en provisionalidad, en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, desde el 24 de febrero de 2016.
Aduce que cuenta con la condición de pre pensionada, teniendo en cuenta que le faltan menos de 3 años de edad, para adquirir su derecho pensional, toda vez que la normativa aplicable para el reconocimiento de su pensión es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Con fundamento en lo anterior, el 1.º de marzo de 2022, solicitó ante al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el reconocimiento del beneficio de estabilidad laboral reforzada como pre pensionada; la cual fue desatada de manera desfavorable mediante Oficio PTS-549 del 4 de abril de 2022, al considerarse que «no pued[e] ser considerara como beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada por prepensionable, porque de conformidad con la sentencia SU-003 de 2018 el requisito de edad no da lugar a dicho beneficio, puesto que aquel se cumple con el sólo transcurso del tiempo. […]» La accionante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, para lo cual, entre otros, señaló que de acuerdo con el principio de favorabilidad, debe dársele aplicación al «artículo 8 de la Ley 2040 de 2020 reguló la provisión definitiva de cargos para las personas a las que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez, que hagan parte de las plantas de las entidades públicas en nombramiento provisional o temporal y que derivado de provisión definitiva de cargos públicos a través de concursos de mérito. […]».
El recurso fue desatado a través de Resolución No. 001 del 24 de mayo de 2022, proferida por la presidenta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en la que resuelve no reponer el oficio acusado, «con fundamento en que la Ley 2040 de 2020 y su Decreto reglamentario 1415 de 2021 no resultan aplicables a los servidores de la Rama Judicial, cuyas situaciones administrativas se rigen por la Ley 270 de 1996 y que, en tal sentido, se acoge el precedente contenido en la sentencia SU-003 De 2018, según el cual ya cumplo el requisito de semanas quedando pendiente la edad, que ocurrirá con el simple paso del tiempo sin necesidad de ostentar vinculación laboral. […]».
Señala la accionante que el salario percibido como Profesional Universitario Financiero y Contable, es el único ingreso para satisfacer su manutención y la de su señora madre, quien tiene 77 años. Que, dada su edad, es difícil encontrar un trabajo; además, aduce que el perjuicio que se le causaría a ella sería aún mayor de aquel de «quien se encuentra en la lista de elegibles, quien puede esperar el tiempo que me falta para cumplir la edad». 1.1.1.
Pretensión. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la accionante solicitó que, en amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social, «[se] ORDEN[E] a la PRESIDENCIA del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, que aplique el PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD y me conceda la protección por estabilidad laboral reforzada por mi condición de pre pensionada. […]».
1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA. Mediante auto del 28 de junio de 2022, la Consejera ponente admitió la acción de tutela de la referencia, negó la solicitud de medida cautelar consistente en suspender los actos que le negaron la protección laboral reforzada solicitada, y ordenó notificar a: i) la presidencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, como accionada, y, ii) al Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño y a todos los integrantes de la lista de elegibles vigente, si la hay, que aspiran al cargo de profesional universitario financiero y contable en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en calidad de terceros con interés.
1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Presidencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. La presidenta de la Corporación, mediante OFICIO NÚMERO PTS – 1143 del 6 de julio de 2022, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela o, en si defecto se niegue la pretensión de amparo «porque no existe vulneración de derechos fundamentales de la accionante, toda vez que, se insiste, cumple a cabalidad con el requisito de densidad de semanas para acceder a la pensión de vejez, quedando pendiente por cumplir, únicamente, la edad.».
Respecto a los supuestos fácticos relacionados con la negativa a la petición de protección laboral reforzada elevada por la accionante, los mismos fueron corroborados, y, en cuanto aquellos hechos relacionados con sus condiciones personales y económicas, adujo la Corporación que no fueron acreditadas durante el trámite administrativo. Informó que, una vez en firme el acto a través del cual se desató el recurso de reposición impetrado por la accionante contra la negativa a su solicitud de protección laboral reforzada, «[l]a Sala Plena mediante Resolución 003 de la misma fecha designó en propiedad en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO GRADO 12 DE LA SECRETARIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, al doctor CARLOS FABIÄN VALLEJO MIRANDA, quien ocupa el segundo puesto en la lista de elegibles aprobada en Acuerdo No. CSJNAA22-0132 de 1º de febrero de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño. El doctor Vallejo Miranda, aceptó la designación y la Sala Plena en sesión ordinaria del 30 de junio de 2022, le concedió prórroga para posesionarse en el cargo. […]».
Finalmente, se advirtió acerca de la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos, toda vez que el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo de defensa judicial, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; salvo, que se esté en presencia de un perjuicio irremediable, lo cual no se acreditó en el presente asunto, «[…] pues, se itera, el acceso efectivo a la pensión de vejez no resulta vulnerado, así como tampoco la afectación de otros derechos fundamentales, que faculten la eventual intervención del juez constitucional.
Pero, además, existen otros derechos, igualmente legítimos, de los integrantes de la lista de elegibles quienes superaron todas las etapas del concurso de méritos, que igualmente el juez ordinario debe sopesar al momento de resolver la petición de la accionante y que por el carácter sumario de la acción de tutela, no es posible estudiar de fondo en el breve término concedido para su resolución. […]». 1.3.2.
Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño. El presidente (E) de la Corporación, mediante oficio CSJNAO22-577 del 6 de julio de 2022, informó que su competencia llega hasta la expedición de la respectiva lista de elegibles, cuya ejecución, depende única y exclusivamente del correspondiente nominador, tal como lo dispone el artículo 131 de la Ley 270 de 1996.
En cuanto al caso en concretó, informó que: «[…], en ejercicio de sus funciones estatutarias y con las directrices impartidas mediante el acuerdo mencionado en precedencia, este Consejo profirió el Acuerdo CSJNAA17-453 del 7 de 2017, mediante el cual convocó a concurso público de méritos destinado a la conformación del Registro Seccional de elegibles para los empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Pasto y Mocoa.
Surtida la etapa anterior, el Registro Seccional de Elegibles de la Convocatoria No.4, que incluye el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO DE TRIBUNAL GRADO 12, se encuentra vigente a partir del día el 3 de noviembre de 2021, fecha en que se expidió la Resolución No. CSJNAR21-0327, que lo contiene. Ahora bien, el Consejo Seccional, para garantizar los derechos de los integrantes del registro de elegibles Convocatoria 4, expidió la Circular CSJNAC21-75 del 16 de noviembre de 2021, dirigida a las autoridades nominadoras de los distritos Judiciales de Pasto y Mocoa, solicitando un reporte general y actualizado de las vacantes, conforme los cuales se adelanta la respectiva publicación en los términos señalados en el Acuerdo No. PSAA08-4856 de 2008 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que dispone “Verificadas las vacantes definitivas, las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura y la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, según corresponda, publicarán, a través de la página web de la Rama Judicial (www.ramajudicial.gov.co), durante los cinco (5) primeros días hábiles de cada mes, las sedes y cargos vacantes, indicando las categorías y especialidades de los mismos, con el fin de que los integrantes del Registro de Elegibles manifiesten su disponibilidad para el desempeño de los cargos.” Así las cosas, el 01 de diciembre de 2021, se publicaron las siguientes vacantes del cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO DE TRIBUNAL SUPERIOR GRADO 12: […]
3. PROFESIONAL UNIVERSITARIO DE TRIBUNAL GRADO 12 - SECRETARIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO Una vez vencido el plazo de publicación de vacantes, el Consejo Seccional, realizó el proceso de captura, validación y consolidación de las sedes, cargos escogidos y conformó y publicó a través de la página Web – Seccional Nariño – concurso – convocatoria No. 4 - listas de aspirantes, en orden descendente de puntajes, el listado general de quienes manifestaron disponibilidad para cada sede y cargo, de los despachos que dieron origen a la publicación. Para el cargo de Profesional Universitario de Tribunal Superior grado 12, se conformó la lista de elegibles de la siguiente manera: […] Ahora bien, mediante acuerdo No. CSJNAA22-0132 del 1 de febrero de 2022, "Por el cual se formula ante el la Presidencia del Tribunal Superior de Pasto la lista de elegibles para la designación en propiedad del cargo de Profesional Universitario de Tribunal grado 12, el cual se encuentra en vacancia definitiva, proceso que se concluye con la remisión a las autoridades nominadoras de[l] correspondiente acto administrativo, en la forma y términos establecidos en los artículos 133 y 167 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Las listas se enviaron a los correos institucionales en el mes de febrero del año en curso, respectivamente. […]».
Finalmente, señaló que comparte la decisión adoptada por la sala plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, teniendo en cuenta que la señora Elsy Sofia Bastidas Tobar no satisface los presupuestos para otorgarle la estabilidad laboral reforzada pretendida. 1.3.3. Integrantes de la lista de elegibles para el cargo de Profesional Universitario de Tribunal Superior grado 12.
Guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico, iii) Procedencia de la acción de tutela en los concursos de méritos, iv) De la protección laboral reforzada en personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionados, y, v) Solución del problema jurídico. 2.1.
COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 8 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, en cuanto estipula que «[…] Cuando se trate de acciones de tutela presentadas por funcionarios o empleados judiciales, que pertenezcan o pertenecieron a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento corresponderá a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y cuando se trate de acciones de tutela presentadas por funcionarios o empleados judiciales, que pertenezcan o pertenecieron a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el conocimiento corresponderá a la jurisdicción ordinaria.
En los demás casos de tutelas promovidas por funcionarios o empleados judiciales, las acciones de tutela serán conocidas por la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado. […]», esta Sala es competente para conocer la acción de tutela presentada contra el Tribunal Superior de Pasto.
2.2. DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN MATERIA DE CONCURSO DE MÉRITOS. De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En sentencia T-187 de 2010, M.P. doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…]La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular.
De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio.[…]». (Subrayado fuera del texto).
En virtud de la subsidiariedad que caracteriza a esta garantía de los derechos fundamentales constitucionales, es dable afirmar que un amparo es improcedente cuando el interesado no ejercitó los mecanismos ordinarios de defensa, sin justificación alguna, y pretende, por vía de este mecanismo, revivir discusiones que quedaron zanjadas ante la inactividad de quien debió ejercitar las vías constitucionales y legales.
En un proceso de tutela en el que se cuestionaban actuaciones surtidas al interior de un concurso de méritos, esta Sala tuvo la oportunidad de analizar los eventos en los que era procedente la acción de amparo frente a esa materia, criterio que se ha mantenido incólume y se ha aplicado en causas de contornos similares; ocasión en la que se partió del hecho de que los concursos de méritos para la provisión de empleos en general, y en especial en el sector público, comportan una de las instituciones más significativas de nuestro Estado Social de Derecho, en razón a que se constituyen en la herramienta más transparente para obtener un empleo en condiciones dignas.
De ahí, se consideró que en el marco de un concurso de méritos está en juego el derecho de acceso al trabajo y que por ello tal Institución, el concurso de méritos, debe ser vista con rigor constitucional por el funcionario judicial encargado de velar por la aplicación de la norma suprema, en el caso concreto el juez de tutela. Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se susciten dentro de un concurso de méritos, por el corto plazo del mismo exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela.
De lo anterior se colige, que la acción de tutela es procedente para decidir acerca de la ejecución o no de la lista de elegibles dentro de un concurso de mérito, cuando tiene como finalidad evitar perjuicios irremediables, como en el caso que nos ocupa, esto es, desconocer la condición de protección laboral reforzada alegada por la accionante ante una eventual desvinculación laboral, dada su condición de pre pensionada.
Además, afirmó la accionante que solicitó ante su nominador el reconocimiento de protección laboral reforzada dada su especial condición, lo cual fue atendido de manera desfavorable mediante el Oficio PTS-549 del 4 de abril de 2022 y la Resolución No. 001 del 24 de mayo de 2022
2.3. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer si ¿La sala plena del Tribunal Superior de Pasto desconoció los derechos fundamentales de señora Elsy Sofia Bastidas Tobar al negarle el beneficio de protección laboral reforzada dada su condición de pre pensionada, ante la provisión, en propiedad, del cargo de Profesional Universitario que desempeña en provisionalidad?
2.4. DE LA PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA EN PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD, LAS MADRES Y PADRES CABEZA DE FAMILIA Y LOS PREPENSIONADOS. En lo relacionado con la presunta aplicabilidad de la figura de la protección laboral reforzada, como lo alega la accionante, es necesario precisar que aquella es una medida de protección, la cual en todo caso no es absoluta.
En este marco, con el objeto de amparar los derechos de los grupos de personas que por su situación familiar, física o mental y pensional encontrarían vulnerados sus derechos fundamentales en el curso de un proceso, por completo constitucional, de modernización o reestructuración estatal, el legislador expidió la Ley 790 de 2002, «[…] como concreción de los mandatos contenidos en los incisos 3º y 4º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.).
Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social. […]» Al respecto, dispuso el artículo 12 ibídem: «[…] Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. […]».
Sobre el alcance de esta protección, la Corte Constitucional manifestó en la Sentencia T-729 de 2010, que: «[…] En relación con el límite temporal, como se expuso, la ley 790 de 2002 lo refirió hasta la vigencia de las facultades extraordinarias entregadas al presidente para la renovación de la administración pública; posteriormente, dos actos normativos establecieron límites temporales concretos: en primer término en el decreto 190 de 2003 se determinó que la protección se extendía únicamente hasta el 31 de enero de 2004; posteriormente, en el plan de desarrollo fijado por la ley 812 de 2003, se estableció la misma limitación, exceptuando, empero, al grupo de los prepensionados, cuyo amparo se extendería hasta el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación. Sin embargo, en la sentencia C-991 de 2004, la Corte Constitucional consideró que esos límites no se ajustan a la Constitución Política, pues los mandatos superiores que dan origen al denominado retén social no se agotan en una fecha específica, y deben ser aplicados mientras se extienda el programa de renovación administrativa del Estado.
En atención a tales consideraciones, en la sentencia C-795 de 2009 enfatizó la Corte: ‘[T]eniendo en cuenta que (…) el límite temporal previsto en el literal D del artículo 8 de la Ley 812 de 2003 y en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003, fue declarado inexequible por vulnerar mandatos constitucionales de superior jerarquía (C-991/04) (…) el límite temporal establecido para la protección constitucional derivada del retén social [es] la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa, o el momento en que quede en firme el acta final de la liquidación’.
(Destaca la Sala). […]». Por su parte, en la Sentencia C-795 de 2009, se sostuvo: «[…] Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado || En suma, la implementación de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho. […]» No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que también resulta constitucionalmente aceptable la protección laboral reforzada de aquellas personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionados que no hacen parte de un proceso de reestructuración en los términos de la Ley 790 de 2002, pero que de igual manera, se encuentran expuestas a una desvinculación laboral por razón diferente.
Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-186 de 2013, advirtió dicha diferenciación en los siguientes términos: « […] Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial importancia para la solución de los problemas jurídicos materia de esta decisión. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional.
Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública.
En contrario, el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos, como se explica enseguida […]».
En el mismo pronunciamiento frente al enfrentamiento de derechos fundamentales de aquel que adquirió su derecho a ejercer un cargo público con fundamento en la meritocracia y, el que cuenta con protección laboral reforzada, señaló: «[…] 13. Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos.
La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso. En ese escenario entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado.
El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica. La jurisprudencia de la Corte ha considerado que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los derechos en conflicto.
En contrario, ha planteado la necesidad que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos, el cual no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión. Para ello ha enfatizado en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados;
(ii) la obligación que esas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante. […]» En pronunciamiento más reciente, la misma corporación constitucional, frente a la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionados, que desempeñan cargos en provisionalidad, ante la eventual desvinculación laboral consecuencia de la ejecución de listas de elegibles, proferidas con ocasión de un concurso de méritos, señaló: «[…] En varias oportunidades esta Corporación ha sostenido que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.
En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.
Ha señalado igualmente la jurisprudencia de esta Corte, que si bien los actos administrativos que desvinculan a una persona nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, requieren de su respectiva motivación para garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que quienes han sido nombrados en provisionalidad ostentan la misma estabilidad laboral de quien se encuentra en el sistema de carrera por haber accedido al cargo por concurso de méritos.
Sin embargo, esta Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.
Por lo anterior, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.
“La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010”. En conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.»
2.5. SOLUCIÓN DEL CASO EN CONCRETO. La señora Elsy Sofia Bastidas Tobar, acudió al Juez de tutela con el fin de que, en amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social, dada la protección laboral reforzada que le asiste por su condición de pre pensionada, se ordene a la sala plena del Tribunal Superior de Pasto de abstenerse de ejecutar de la correspondiente lista de elegibles hasta tanto cumpla con los requisitos para acceder a su pensión de jubilación. Para mayor claridad del asunto, la Sala se permite establecer la situación administrativa del actor de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, así: - La señora Elsy Sofia Bastidas Tobar, cuenta con 54 años de edad, ha cotizado al sistema de seguridad social en pensiones, con corte a 1.º de marzo de 2022, 1502 semanas. - Ha laborado en la Rama Judicial, en provisionalidad, por el término de más de 6 años, desempeñando el cargo de Profesional Universitario 12, en el Tribunal Superior de Pasto, desde el 24 de febrero de 2016. - Mediante Acuerdo CSJNAA22-0132 del 1.º de febrero de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, conformó la lista de elegibles para proceder con el nombramiento en propiedad, entre otros, en el cargo de Profesional Universitario 12 que ocupa la accionante. - El 1.º de marzo de 2022, la accionante elevó ante el Tribunal Superior de Pasto petición de reconocimiento de protección laboral reforzada de conformidad con el artículo 8 de la Ley 2040 de 2020 y el Decreto 1415 del 2021; a la cual adjuntó, únicamente, copia de cedula de ciudadanía, registro civil de nacimiento, reporte de historia laboral de Colpensiones a 1.º de marzo de 2022 y constancia de vinculación proferida por recursos humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. - Mediante Oficio PTS-549 del 4 de abril de 2022, la presidenta del Tribunal Superior de Pasto resuelve de manera desfavorable la petición referida en precedencia, de conformidad con la sentencia SU-003 de 2021, de la Corte Constitucional: - La accionante interpuso recurso de reposisión contra la anterior decisión, en el cual refirió «que no se acató y se inaplicó la Ley 2040 de 2020, por medio de la cual se adoptan medidas para impulsar el trabajo para adultos mayores y se dictan otras disposiciones. […]». - El recurso fue desatado mediante Resolución No. 001 del 24 de mayo de 2022, confirmando la decisión recurrida, teniendo en cuenta que: - La accionante actualmente cuenta con un crédito de vivienda en el Banco Caja Social, cuya cuota mensual es de $1.185.190,00. - Mediante RESOLUCIÓN NÚMERO 003 del 24 de mayo de 2022, la presidencia del Tribunal Superior de Pasto resolvió: «[…]
ARTÍCULO PRIMERO: DESIGNAR EN PROPIEDAD al doctor CARLOS FABIAN VALLEJO MIRANDA, identificado con la cédula de ciudadanía 12.975.954, en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO DE TRIBUNAL GRADO 12 DE LA SECRETARÍA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, quien ocupa el segundo puesto en la lista de candidatos aprobada en Acuerdo No. CSJNAA22-0132 de 1º de febrero de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño.
ARTÍCULO SEGUNDO: INFÓRMESE al doctor CARLOS FABIAN VALLEJO MIRANDA, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la ley 270 de 1996, cuenta con ocho (8) días contados a partir del día siguiente de la comunicación de este acto administrativo para manifestar su aceptación en el cargo.
ARTÍCULO TERCERO: Esta resolución rige a partir de la fecha de su expedición. […]». - De acuerdo con la «COPIA SALA PLENA ACTA DE ACUERDOS No. 036 (30 de junio de 2022)», se tiene que: «[…] 10.- SOLICITUD DE PRÓRROGA PARA POSESIÓN EN EL CARGO DE PROFESIONAL UNIVERSITARIO CONTABLE GRADO 12 DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, PRESENTADA POR EL SEÑOR CARLOS FABIÁN VALLEJO MIRANDA.
La señora Presidenta de la Corporación doctora CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA, informa que mediante oficio de 28 de junio de 2022, el señor CARLOS FABIÁN VALLEJO MIRANDA, solicita prórroga para posesión en propiedad en el cargo de Profesional Universitario Grado12 de la Secretaría del Tribunal Superior de Pasto, aduciendo para el efecto que actualmente se desempeña como Profesional Universitario en la Subdirección Técnica de Rendición de Cuentas y Fenecimientos de la Contraloría Departamental de Nariño y tiene a su cargo varios asuntos que demandan tiempo en la etapa de cierre y entrega formal de lo que está bajo su responsabilidad.
(Fecha de aceptación del nombramiento: 13 de junio de 2022. Vence el término inicial para posesión en el cargo: 7 de julio de 2022) Informa que la petición se presentó antes del vencimiento del término y aduce una causa justificada, según lo exige el parágrafo del artículo 133 de la ley 270 de 1996. La señora Presidenta somete a consideración la petición elevada por el señor CARLOS FABIÁN VALLEJO MIRANDA y es aprobada por unanimidad.
En consecuencia, la Sala Plena concede la prórroga para la posesión en el cargo, por el término de 15 días hábiles, contados a partir del vencimiento inicial, conforme lo antes expuesto. […]». De conformidad con todo lo expuesto, la Sala concluye que, la jurisprudencia constitucional ha sido pacífica y enfática en señalar que, por regla general, no existen tensión de derechos entre quien debe ser nombrado en propiedad, previa aprobación satisfactoria del respectivo concurso de mérito, y aquel que desempeña el cargo en provisionalidad; pues, claramente, le asiste mejor derecho al primero de ellos, de acuerdo con los postulados constitucionales que amparan el ejercicio de empleos públicos bajo el pilar de la meritocracia. Entendido esta última, como la superación satisfactoria de un concurso adelantado en condiciones de igualdad y trasparencia, respecto de muchos otros bajos las mismas aspiraciones; y no, como mal lo entiende el accionante, que el mérito es contar con las aptitudes y calidades necesarias para el ejercicio del respectivo empleo.
Ahora, también es cierto que respecto de la regla general descrita existe una excepción dirigida a aquellos provisionales a desvincular consecuencia de la ejecución de la respectiva lista de elegibles que cuenten con protección laboral relativa, esto es, aquellas personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los pre pensionado.
Al respecto, aduce la accionante en su escrito petitorio que ostenta la calidad pre pensionada, por lo que, según su entender, es procedente reconocer el beneficio de protección laboral reforzada, lo cual conllevaría, de acuerdo con la pruebas obrantes en el expediente, a suspender la ejecución de la lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo de Profesional Universitario 12 del Tribunal Superior de Pasto, contenida en el Acuerdo CSJNAA22-0132 del 1.º de febrero de 2022, hasta tanto adquiera su derecho a pensión. Frente a la condición de pre pensionado alegada, quedó acreditado que la accionante cuenta con 54 años de edad, y 1502 semanas de cotización, a corte 1.º de marzo de 2022, es decir, solo le falta satisfacer el requisito de la edad para obtener el reconocimiento de su derecho pensional.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-003 de 2018, señaló: «[…] 5. Análisis del segundo problema jurídico sustancial, relativo al alcance de la figura de “prepensionable” 58. La resolución del segundo problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable.
Para tales efectos, debe la Sala Plena determinar si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral reforzada. 59.
Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. 60.
Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte, la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas. La “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha entendido en los siguientes términos: “[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”. 61.
Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 62.
La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. 63.
Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones[57]. 64.
En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. […]».
(Resaltado por la Sala) De acuerdo con la jurisprudencia en cita, se puede afirmar que, tal como los consideró el Tribunal Superior de Pasto, la señora Elsy Sofia Bastidas Tobar no ostenta la calidad de pre pensionada, pues faltándole por satisfacer, únicamente, el requisito de la edad para hacerse acreedora a una pensión de jubilación es claro que este puede ser satisfecho con o sin vinculación laboral vigente.
Adicionalmente, aunque la Sala no desconoce que el hecho que la accionante pierda su empleo implica que ella misma deba afrontar mayores dificultades para procurar su sustento y el de su señora madre, tampoco se puede perder de vista, como lo ha destacado la Corte Constitucional, que «la pérdida del trabajo por sí mismo no puede considerarse como un perjuicio irremediable, sino que debe probarse que en el afectado recaen circunstancias especiales que posibilitan la interposición de la acción de amparo».
Ahora, en cuanto a la inconformidad de la accionante de que el Tribunal Superior accionando, presuntamente, al resolver su solicitud de protección laboral reforzada desconoció dar aplicación a las disposiciones de la Ley 2040 de 2020 y el Decreto 1415 de 2021, se recuerda que en la Resolución No. 001 del 24 de mayo de 2022, se explicaron las razones de por qué no aplicaban a los servidores de la Rama Judicial.
Argumentos respecto de los cuales en el escrito de tutela no se expusieron cargos concretos; pero, sin perjuicio de ello, de ser el interés de la accionante cuestionar la legalidad del referido acto administrativo, es claro que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ello. De acuerdo con el análisis realizado, no se observa que con la decisión aquí cuestionada se afecten los derechos fundamentales invocados; razón por la cual, la Sala NEGARÁ el amparo de los derechos fundamentales de la señora Elsy Sofia Bastidas Tobar, en la acción de tutela presentada contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales de la señora Elsy Sofia Bastidas Tobar, en la acción de tutela presentada contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por secretaría general de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.