11001031500020220172901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 25 de agosto de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01729-01 Demandante: Rodrigo Ordoñez Lasso Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Referencia: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Defecto fáctico/ Defecto sustantivo/ Desconocimiento del precedente.

Síntesis del caso: La parte demandante enjuició la providencia por medio de la cual se revocó parcialmente la decisión de primer grado y negó la pretensión de reconocimiento de perjuicios materiales en una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia proferida el 21 de abril de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó la solicitud de amparo presentada por el señor Ordoñez Lasso.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Antecedentes. 1.2. Sentencia de primera Instancia e impugnación. 1.1. Antecedentes 1. El 16 de marzo de 2022, Rodrigo Ordoñez Lasso presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, así como del principio de prevalencia del derecho sustancial, con ocasión de la Sentencia de 20 de octubre de 2021, proferida por la autoridad judicial accionada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-007 (2012196-00)2. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 En el escrito de tutela, las pruebas aportadas y las sentencias referidas, solo señalaron el año y el número consecutivo, pero no el radicado completo.

Asimismo, consultada la base de datos del sistema de consulta de procesos, no figuran procesos del accionante en el Tribunal Administrativo de Nariño, comoquiera que está en curso el proceso de implementación del aplicativo SAMAI. Aunado a ello, el accionante adujo que se trata de un proceso de reparación directa. Sin embargo, consultadas las sentencias aportadas del respectivo proceso, se evidenció que se trata de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

SE TUTELEN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES del accionante RODRIGO ORDOÑEZ LASSO, al debido proceso, al acceso administración de justicia, al principio de prevalencia de las normas sustanciales y demás derechos fundamentales vulnerados con ocasión de la expedición de la sentencia de segunda instancia de 20 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño –Sala Primera de Decisión, con Ponencia del Dr. EDGAR CABRERA RAMOS, notificada por edicto durante los días 11 a 16 de noviembre de 2021, que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto, de manera parcial, y de fecha 17 de noviembre de 2016.

2. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia de 20 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño –Sala Primera Decisión, con Ponencia del Dr. EDGAR CABRERA RAMOS dentro del proceso de reparación directa No. 2017 - 007, propuesto por el señor RODRIGO ORDOÑEZ LASSO, en contra del Municipio de San Lorenzo, N, que revoco la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado anteriormente mencionado y que accedió a las pretensiones de la demanda. 3.

ORDENA R a la autoridad judicial accionada para que en un término prudencial profiera sentencia de reemplazo dentro de la demanda instaurada en ejercicio de la demanda de REPARACION DIRECTA No. 2017 - 007, propuesto por el señor RODRIGO ORDOÑEZ LASSO en contra del Municipio de San Lorenzo, N, de acuerdo a la Constitución y a la ley y el precedente jurisprudencial existente sobre el tema a la fechade presentación de la demanda. ” 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) Rodrigo Ordoñez Lasso presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de la Resolución No. 26 de 12 de enero de 2012, expedida por la Alcaldía de San Lorenzo (Nariño), por medio de la cual se revocó la Resolución No. 26 de 27 de diciembre de 2011, expedida por la Secretaría de Obras y Planeación de dicho municipio, que le había concedido al accionante licencia de construcción para una estación de servicio para el suministro de combustible. 5. 2) El Juzgado 9 Administrativo de Pasto, mediante Sentencia de 17 de noviembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda tras considerar que (a) la administración aplicó erróneamente la figura de la revocatoria directa respecto de los actos administrativos de carácter particular, pues era necesaria la autorización del interesado;

(b) la revocatoria del acto administrativo le impidió al demandante ejercer una actividad comercial, por lo cual era procedente la reparación del daño causado; (c) negó el daño emergente, pues, para configurarse, era necesario que la estación de servicio estuviera en funcionamiento; y (d) respecto al lucro cesante, lo reconoció como consecuencia de la Radicación: 11001-03-15-000-2022-01729-01 Demandante: Rodrigo Ordoñez Lasso Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Modifica y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 inactividad que generó la resolución enjuicida, aspecto que debería tramitarse a través de un incidente de reparación de perjuicios. 6. 3) Inconforme con dicha decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación3 y, el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante Sentencia de 20 de octubre de 2021, revocó parcialmente la providencia de primera instancia, pues consideró que no se demostró el perjuicio material por concepto de lucro cesante, toda vez que no se acreditó el cumplimiento de todos los requisitos para que le concedieran la licencia de construcción y, si los hubiese cumplido, la licencia solo estuvo vigente por 16 días, tiempo en el cual no era posible adelantar la obra.

En consecuencia, el Tribunal confirmó la nulidad de la Resolución No. 26 de 12 de enero de 2012, pero revocó el reconocimiento de los perjuicios materiales. 7. Como fundamento de la vulneración, el señor Ordoñez Lasso señaló que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en los defectos (1) fáctico, pues no se valoró correctamente el material probatorio que acreditaba los gastos en los que incurrió el demandante para obtener la licencia de construcción, (2) sustantivo, pues no aplicó el artículo 1614 del Código Civil, concerniente al lucro cesante, y (3) desconocimiento del precedente, pues consideró que la línea jurisprudencial del Consejo de Estado ha reconocido los altos costos que se requieren para obtener la licencias de construcción, por lo cual, tiene derecho al reconocimiento de perjuicios materiales. 1.2.

Sentencia de primera instancia e impugnación 8. Mediante Sentencia de 21 de abril de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, tras considerar que el Tribunal no incurrió en ninguno de los defectos invocados. 9. Indicó que, en relación con el defecto fáctico, la acción de tutela no cumplió con la carga argumentativa mínima respecto de cada elemento material de prueba que el accionante señaló como no valorada, pues 3 De acuerdo con la Sentencia de 20 de octubre de 2021 del Tribunal Administrativo de Nariño, las razones de la apelación fueron “Alude, que si bien es cierto las licencias de construcción contienen una situación jurídica de carácter particular y concreto, no debe dejarse por hecho que estas situaciones no pueden pasar por encima de derechos e intereses superiores.

Considera también la parte demandante que la revocatoria directa del acto administrativo era el único medio por el cual podían anular dicha licencia.// Concluye que: “a pesar de constar en las pruebas que se estaba perjudicando el interés general, que una estación de venta de gasolina y sus derivados es peligroso para la población, que el señor ORDOÑEZ LASSO se negó a mostrar la documentación en reiterada ocasiones, que lo que se aprobó fueron los planos del proyecto, que nunca existió en algún archivo la supuesta licencia, que el anterior Secretario de Planeación decía que estaba en trámite pero que nunca se había concedido, que este tipo de construcción no contaba con todos los requisitos, permitía inferir que esta constricción tenía serias irregularidades que el propietario no quería reconocer.

Sin embargo, esto no fue tenido en cuenta por este despacho y considero que la revocatoria vulnero el debido proceso, sin ponderar los demás derechos que estaban en juego y que la revocatoria directa era el único mecanismo efectivo para solucionar el problema” (Folios 754 a 757)// Por haberse interpuesto el anterior recurso de apelación, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto, cita a las partes audiencia de conciliación, misma que fue celebrada el día 8 de marzo del 2017 y se reanudó el día 31 de mayo del 2017, en la que se concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo y se ordena remitir a la Oficina Judicial para que sea sometido a reparto ante esta Corporación. (Folios 756 a 828)”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01729-01 Demandante: Rodrigo Ordoñez Lasso Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Modifica y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 simplemente se argumentó que el Tribunal no tuvo en cuenta “los testimonios recaudados” en el proceso ordinario, los medios “relativos al proyecto de construcción” y “todo el expediente administrativo”, sin señalar cuáles eran esos testigos o documentos, tampoco indicó qué aspectos omitió valorar la accionada. 10.

Sobre la prueba pericial, inspección judicial y pago de impuestos, señaló que no tienen incidencia en la decisión que le puso fin al proceso, pues el beneficiario de la licencia debía asumir los costos necesarios que le permitieran acreditar el cumplimiento de los requisitos para su obtención, por lo cual, dichas pruebas no tienen relevancia suficiente para cambiar la parte resolutiva de la sentencia. 11.

Sostuvo que tampoco que configuró un defecto sustantivo, pues la norma presuntamente dejada de aplicar únicamente establece la forma de interpretar el daño emergente y el lucro cresante. Ahora bien, si el accionante incurrió en gastos como comprar el terreno, pago de servicios profesionales prestados para creación de planos, diseños, entre otros, ello era necesario para adquirir la licencia, por lo cual, dichos gastos no pueden constituirse en el fundamento de reconcocimiento de perjuicios. 12.

Por último, frente al desconocimiento del precedente, señaló que (1) la Sentencia de 23 de febrero de 2012 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Rad. 2000-01907-01 (24.655), no presenta similitud fáctica con el asunto, pues el objeto de análisis recayó sobre la responsabilidad del Estado por daños causados por un acto administrativo de carácter general y abstracto; y (2) la Sentencia de 23 de abril de 2015 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Rad. 2014-03055-00, es un fallo de tutela, pronunciamiento que no se configura como precedente, pues no fijó una subregla de derecho que impere en un asunto concreto. 13.

La parte actora impugnó la anterior providencia porque, a su juicio, sí cumplió con la carga argumentativa exigida, pues la razón por la cual no señaló los testigos, las piezas documentales y los aspectos que el Tribunal omitió valorar fue porque estos se encuentran debidamente identificados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que anexó con el escrito de tutela4. 4 “Según lo manifiesta El CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA, que la acción de tutela de la referencia no cumple con uno de los requisitos que hace procedente el análisis del defecto fáctico, esto es, la carga argumentativa mínima respecto de cada elemento material de prueba que la parte actora señaló como no valorada.// Ya que según esta sala no se señala los testigos, ni las piezas documentales, ni los aspectos que se omitieron valorar de cada uno de ellos, pues ya todo esto estaba valorado, manifestado y soportado en la DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

La cual se anexo con la acción de tutela en referencia.// Por tal motivo esta sala no puede manifestar que se omitieron por parte del accionante hacer valorar cada una de las anteriores pruebas tanto testimoniales como documentales, y debido a lo anteriormente dicho no sería relevante volver a hacer valor cada uno de esas pruebas testimoniales y documentales ya aportadas.// Conforme a lo anterior, considero que se está vulnerándome los derechos Radicación: 11001-03-15-000-2022-01729-01 Demandante: Rodrigo Ordoñez Lasso Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Modifica y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos. 2.2. Objeto de pronunciamiento e segunda instancia. 2.3. Fijación de la controversia. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5 Conclusión. 2.1. Identificación de derechos 14. Debe indicarse que, pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos fundamentales, esta Sala detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que la presunta vulneración de las garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial, y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la presunta vulneración de los demás derechos y principios invocados, fue presentada como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existiría razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 2.2. Objeto de pronunciamiento en segunda instancia 15.

La Sala, como juez de tutela de segunda instancia, centrará su análisis en el reparo relativo al defecto fáctico, concretamente, en lo que tiene que ver con la valoración de “los testimonios recaudados” en el proceso ordinario, los medios “relativos al proyecto de construcción” y “todo el expediente administrativo”, comoquiera que sobre estos versaron los argumentos planteados en el escrito de impugnación. En consecuencia, se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno frente a los otros aspectos del defecto fáctico, así como de los defectos sustantivo y de desconocimiento de precedente invocados por la parte actora. 2.3.

Fijación de la controversia 16. Establecer, luego de verificados los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en un defecto fáctico por la indebida valoración del material probatorio que acreditaba los gastos en los que incurrió el demandante para obtener la licencia de construcción. Como consecuencia de lo anterior, se procederá a confirmar, modificar o revocar el fallo impugnado, según sea el caso. fundamentales “al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al principio de prevalencia de las normas sustanciales”.” Radicación: 11001-03-15-000-2022-01729-01 Demandante: Rodrigo Ordoñez Lasso Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Modifica y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 2.4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial5 17. La Sala modificará la decisión de primer grado de negar el amparo de tutela en lo que tiene que ver con el defecto fáctico, concretamente, en lo que tiene que ver con la valoración de “los testimonios recaudados” en el proceso ordinario, los medios “relativos al proyecto de construcción” y “todo el expediente administrativo” y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. 18.

De conformidad con la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez [de tutela] no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”6. 19. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: (1) la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela7 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia8; y (2) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad9. 20.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional10. 21. Por lo anterior, la Sala estima que, contrario a la postura adoptada por el juez de tutela de primera instancia11, el reparo que aquí se estudia, esto 5 El orden de análisis o estudio de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se hace de conformidad con la Sentencia T-66 de 2019 de la Corte Constitucional 6 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 7 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 8 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 9 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 10 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. 11 “2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos facticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al principio de prevalencia de las normas sustanciales”.// De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se Radicación: 11001-03-15-000-2022-01729-01 Demandante: Rodrigo Ordoñez Lasso Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Modifica y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 es, el defecto fáctico relacionado con la valoración de “los testimonios recaudados” en el proceso ordinario, los medios “relativos al proyecto de construcción” y “todo el expediente administrativo”, no satisfizo el requisito de relevancia constitucional, pues, como la misma Sección Quinta del Consejo de Estado lo señaló en su momento12, el señor Ordoñez Lasso no desplegó la carga argumentativa suficiente y debida que justificara la intervención del juez de tutela.

Es más, ni siquiera preciso cuáles eran los elementos probatorios cuya “correcta” valoración echó de menos. 22. Señalar que dichas pruebas, así como los argumentos en torno a ellas, eran identificables a partir del escrito de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue aportada con el escrito de tutela, no basta para justificar por qué el asunto es constitucionalmente relevante.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional13. 2.5. Conclusión 23. En consecuencia, la Sala modificará lo relativo al defecto fáctico frente a los testimonios recaudados” en el proceso ordinario, los medios “relativos al proyecto de construcción” y “todo el expediente administrativo”, para declarar la improcedencia de aquel reparo, por falta de relevancia constitucional, y confirmará en todo lo demás la decisión de primer grado. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de las garantías alegadas por el accionante, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, por lo que se evidencia que trasciende un estudio de lo meramente legal.” 12 “En primer lugar y de conformidad con el marco conceptual expuesto en el numeral 2.5.1. de este proveído, la acción de tutela de la referencia no cumple con uno de los requisitos que hace procedente el análisis del defecto fáctico, esto es, la carga argumentativa mínima respecto de cada elemento material de prueba que la parte actora señaló como no valorada.// Lo anterior se evidencia del escrito de solicitud de amparo, debido a que se indicó que no se tuvieron en cuenta “los testimonios recaudados” en el proceso ordinario, los medios “relativos al proyecto de construcción” y “todo el expediente administrativo”, sin señalar cuáles testigos, cuáles piezas documentales, ni los aspectos que se omitieron valorar de cada uno de ellos.// Así las cosas, este juez constitucional resalta que en el marco de la tutela contra providencia judicial, la carga argumentativa es un requisito fundamental para que en esta sede el conductor del proceso pueda descender al análisis del caso concreto, puesto que no está facultado para realizar estudios oficiosos en favor de alguna de las partes y en perjuicio de la otra.// Lo anterior encuentra fundamento en que cuando se demanda una decisión judicial se ponen en riesgo los principios de legalidad de las decisiones adoptadas por los jueces de la República, la seguridad jurídica, la autonomía judicial y la sana crítica, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos”. 13 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia proferida el 21 de abril de 2022, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, para que DECLARAR IMPROCEDENTE el reparo relativo al defecto fáctico frente a los testimonios recaudados” en el proceso ordinario, los medios “relativos al proyecto de construcción” y “todo el expediente administrativo”, por las razones aquí esgrimidas.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la mencionada sentencia de tutela de primera instancia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin14.

CUARTO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración parcial de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 14 secgeneral@consejodeestado.gov.co