Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2021 00209 01 (6813-2023) Demandante: Ana Mercedes Infante de Gil y otro1 Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto del 11 de octubre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio del cual se decretó una medida cautelar. 1.
Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda y solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,2 la señora Ana Mercedes Infante de Gil, mediante apoderada, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución RDP 023491 del 21 de junio de 2018, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social,3 por medio de la cual se dejó en suspenso el derecho a una sustitución pensional.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que tiene derecho a la «pensión de sobrevivientes», en calidad de cónyuge supérstite del señor Francelino Gil Ortiz (q.e.p.d.); ii) declarar que la señora Luz Arelis Garnica Beltrán no tiene derecho a la prestación mencionada; iii) condenar a la UGPP 1 Luz Arelis Garnica Beltrán. 2 En adelante CPACA. 3 En adelante UGPP. 2 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00209 01 (6813-2023) Demandante: Ana Mercedes Infante de Gil y otro a pagarle la «pensión de sobrevivientes», desde el 20 de marzo de 2018, la cual se debe reajustar anualmente; iv) ordenar el pago a su favor de las mesadas causadas desde el deceso del causante, con inclusión de las adicionales originadas en junio y diciembre de cada año; v) indexar las mesadas pensionales, conforme al artículo 192 del CPACA; vi) reconocer los intereses a que haya lugar; vii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 ibidem; y viii) condenar en costas a la parte demandada.
En escrito radicado después de la presentación de la demanda,4 la señora Ana Mercedes Infante de Gil deprecó la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado, y, en consecuencia, que se le pague el 80 % de la «pensión de sobrevivientes», mientras se tramita el proceso, por las siguientes razones: i) La demandante y el señor Francelino Gil Ortiz estuvieron casados desde el 10 de noviembre de 1962 hasta el 23 de octubre de 2007, es decir, por 44 años, 11 meses y 13 días. ii) Mediante sentencia del 23 de octubre de 2007, el Juzgado Segundo de Familia de Girardot declaró la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico y declaró al señor Francelino Gil Ortiz como cónyuge culpable, por lo que le ordenó pagar alimentos a la accionante, por la suma de $ 200.000 COP mensuales. iii) La señora Ana Mercedes Infante de Gil tiene 76 años de edad y no posee medios económicos para subsistir, ya que no puede conseguir empleo y dependía económicamente del causante. 1.2.
El traslado de la solicitud de medida cautelar Durante el término de traslado, la UGPP se opuso al decreto de la medida cautelar,5 por los motivos que se resumen a continuación: i) La actora no aportó documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan establecer qué tan gravosa sería su situación si no se accede a la suspensión provisional. 4 Índice 4 de la plataforma Samai del tribunal. 5 Índice 12 ibidem. 3 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00209 01 (6813-2023) Demandante: Ana Mercedes Infante de Gil y otro ii) El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, establece los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes.
En ese escenario, la UGPP está esperando que la accionante demuestre que tiene derecho a lo pedido. iii) En la solicitud de medida cautelar no se acreditan las exigencias de que trata el artículo 231 del CPACA. 1.3. El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto del 11 de octubre de 2022,6 decretó la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado y, en consecuencia, ordenó pagarle a la señora Ana Mercedes Infante de Gil el 50 % de la mesada pensional que venía percibiendo el señor Francelino Gil Ortiz, por las siguientes razones: i) La demandante estuvo casada con el señor Gil Ortiz, aunque el matrimonio fue resuelto por divorcio. ii) Según la jurisprudencia constitucional y «contenciosa administrativa», la cónyuge tiene vocación sucesoral frente a la pensión del causante, en un 50 % de la prestación. iii) La señora Ana Mercedes Infante de Gil manifestó que se encuentra en una «circunstancia de dificultades alimentarias». 1.4.
El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la UGPP interpuso recurso de apelación,7 el cual sustentó así: i) El objeto de la controversia consiste en determinar si la señora Ana María Mercedes Infante de Gil tiene derecho a recibir el 50 % de la pensión que 6 Índice 20 ibidem. 7 Índice 26 ibidem. 4 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00209 01 (6813-2023) Demandante: Ana Mercedes Infante de Gil y otro devengaba el causante.
Por ende, con el decreto de la medida cautelar se estaría decidiendo anticipadamente la controversia. ii) La demandante no aportó elementos de convicción que permitieran establecer qué tan gravosa sería su situación si no se accede a la suspensión provisional. iii) La UGPP está esperando que la señora Infante de Gil demuestre que le asiste el derecho a la sustitución pensional, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si es procedente o no la suspensión provisional del acto administrativo acusado, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 11 de octubre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que decretó la medida cautelar referida.
Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) la sustitución pensional; y iii) solución del caso concreto. 2.2. La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Los artículos 229 a 241 del CPACA regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».8 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. 8 Artículo 229 del CPACA. 5 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00209 01 (6813-2023) Demandante: Ana Mercedes Infante de Gil y otro Por otro lado, el artículo 230 del CPACA precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación ha aclarado que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»9 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del CPACA10 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».11 En tal sentido, se ha concluido: Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.12 9 «Artículo152.
El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.
Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 10 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 11 Ver entre otras las providencias del: i) 24 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); ii) 29 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 27 000 2013 00014 (20066); iii) 30 de abril de 2014, expediente 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); iv) 21 de mayo de 2014, expediente n.º 11001 03 24 000 2013 0534 00 (20946); v) 28 de agosto de 2014, expediente 11001 03 27 000 2014 0003 00 (20731); y vi) 17 de marzo de 2015, expediente 11001 03 15 000 2014 03799 00.
Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, expediente 11001 03 25 000 2016 01031 00 (4659-16). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001 03 25 000 2017 00433 00 (2079- 2017). 6 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00209 01 (6813-2023) Demandante: Ana Mercedes Infante de Gil y otro En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».13 Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.
En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la 13 Artículo 231 del CPACA. 7 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00209 01 (6813-2023) Demandante: Ana Mercedes Infante de Gil y otro que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”.14 2.3.
La sustitución pensional El derecho a la sustitución pensional comprende una prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, y corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en los principios constitucionales de solidaridad, reciprocidad, y universalidad del servicio público.15 A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones; su objetivo fue garantizar a la población el amparo frente a las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.
Con el objeto de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador estableció la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, como formas de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado a su grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dichas prestaciones.
Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-1094 de 2003, expresó lo siguiente: […] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.
La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente 11001 03 27 000 2015 00004 00(21605), providencia del 26 de julio de 2017, M.P., Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 15 Véase la Sentencia de la Corte Constitucional C-336 de 2008. 8 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00209 01 (6813-2023) Demandante: Ana Mercedes Infante de Gil y otro económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […] En este punto es importante esclarecer que, si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen igual finalidad, esta última se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.16 De acuerdo con lo anterior, lo que se controvierte en este proceso es el derecho a la sustitución pensional, debido a que el señor Francelino Gil Ortiz (q.e.p.d.), en el momento de su fallecimiento, ya percibía una pensión de jubilación. Ahora bien, en cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, esta Subsección, en diferentes oportunidades, ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes en la fecha del fallecimiento del causante.
En este sentido, se tiene que el deceso del señor Gil Ortiz (q.e.p.d.) se produjo el 20 de marzo de 2018, fecha en la que se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, y que preceptúa lo siguiente: […] Artículo
47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; 16 Véase, por ejemplo: i) Sentencia de la Corte Constitucional T-564 de 2015; y ii) sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 21 de junio de 2018, expediente 23001 23 33 000 2015 00065 01 (0133-17), M.P., William Hernández Gómez. 9 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00209 01 (6813-2023) Demandante: Ana Mercedes Infante de Gil y otro - Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094-03 de 19 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño. […].
Conforme a la norma citada, para que la cónyuge o compañera permanente sea beneficiaria de la sustitución pensional, se requiere demostrar convivencia de no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a la muerte del titular de la prestación. El aparte subrayado de la disposición trascrita fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C- 1094 de 2003.17 Respecto de la exigencia de cinco (5) años de convivencia, hizo las precisiones que se exponen a continuación: […] La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado.
La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […] En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.
En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. […]. Por otro lado, en relación con la prueba de la convivencia efectiva con el causante, esta corporación18 ha sostenido lo siguiente: […] La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.
Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio 17 Sentencia del 19 de noviembre de 2003.
Referencia: expediente D-4659. 18 Cita de cita. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2012. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00860-01 (2475-11). 10 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00209 01 (6813-2023) Demandante: Ana Mercedes Infante de Gil y otro reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia19, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.
En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: ‘En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. ‘Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado. ‘Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’.”20[…].
Asimismo, respecto del requisito de la convivencia, esto es, los cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta corporación21 ha señalado que «[…] el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico […]».
Además, que debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia; por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado. 19 Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, demandante: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo. 20 Sentencia de abril 7 de 2001, Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02741-01 (0669-08). 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de noviembre de 2017, número interno: 0286-2015. 11 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00209 01 (6813-2023) Demandante: Ana Mercedes Infante de Gil y otro En este orden, se observa que la exigencia de ese requisito busca evitar que, con base en vínculos adquiridos a último momento y convivencia que no tenga el carácter de permanencia, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Por otro lado, en caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente, la ley contempló expresamente que el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo.
No obstante, la Corte Constitucional, al estudiar dicha regla, mediante Sentencia C-1035 de 2008, declaró su exequibilidad en forma condicionada, en el entendido de que, además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios la compañera o compañero permanente, y que dicha pensión se dividirá entre ellos, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
Al respecto, esta corporación ha reiterado que, en caso de controversia, el criterio para definir será el material, esto es, deberá valorarse la convivencia y el apoyo mutuo al momento de la muerte del pensionado, en tanto que: […] el derecho a la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea impelido a soportar no solo la carga espiritual que proviene del dolor por la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, sino aquella carga material que implica asumir de manera individual las obligaciones que conlleva el mantenimiento propio y el de la familia, por lo cual se ha considerado, que el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes.22 Con el anterior antecedente Jurisprudencial y con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la Seguridad Social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente.
Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias.
En este orden de ideas, dirá la Sala que es el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo el factor determinante reconocido por la reciente Jurisprudencia de la Sección para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.23 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de julio de 2009, radicado: 68001 23 15 000 2001 02594-01 (0638-08), M.P., Gerardo Arenas Monsalve. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 3 de mayo de 2012, radicado: 25000 23 25 000 2008 00877 01 (1676-11), M.P., Bertha Lucía Ramírez de Páez. 12 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00209 01 (6813-2023) Demandante: Ana Mercedes Infante de Gil y otro 2.4.
Análisis de la Sala. El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera necesario traer a colación los siguientes hechos: i) El 20 de julio de 1945, nació la señora Ana Mercedes Infante Muñoz, por lo que actualmente tiene 78 años de edad.24 ii) El 10 de noviembre de 1962, los señores Ana Mercedes Infante Muñoz y Francelino Gil Ortiz contrajeron matrimonio.25 iii) El 26 de febrero de 1986, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Francelino Gil Ortiz, en cuantía equivalente a $ 36.068,05 COP, efectiva desde el retiro definitivo del servicio, con base en las Leyes 33 y 62 de 1985, y los Decretos 1237 de 1946 y 2551 de 1960.26 iv) El 5 de agosto de 1987, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones emitió la Resolución 000921, por la cual reliquidó la pensión de jubilación del señor Francelino Gil Ortiz, y, en consecuencia, incrementó la mesada pensional a $ 99.993,94 COP, a partir del 1.° de enero de 1987. v) El 23 de octubre de 2007, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Girardot profirió sentencia dentro del proceso de cesación de efectos civiles de matrimonio católico 054-2007, así: […] A través de apoderado, el señor FRANCELINO GIL ORTIZ, solicita de esta jurisdicción la cesación de los efectos civiles del matrimonio celebrado con la señora MERCEDES INFANTE MUÑO, el diez (10) de noviembre de 1962 en la parroquia de las Nieves de Tunja (Boyacá).
La demanda se funda en los ultrajes y el maltrato dado por su esposa, lo que hace imposible la paz de la pareja. La parte demandada, al ser notificada y descorrido el traslado de la demanda, dio respuesta donde igual pretende se declare la cesación. En escrito separado presenta demanda de reconvención determinada también por los ultrajes y el 24 Registro Civil de Nacimiento con indicativo serial 50181829 de la Registraduría de Tibaná (Boyacá).
Índice 24 de la plataforma Samai del tribunal. 25 Registro Civil de Matrimonio de la Notaría Segunda de Tunja. Ibidem. 26 Ibidem. 13 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00209 01 (6813-2023) Demandante: Ana Mercedes Infante de Gil y otro maltrato del señor FRANCELINO GIL ORTIZ. El Despacho ha percibido que tanto en la demanda inicial como en la reconvención no se presentan con claridad los hechos que constituyan el ultraje o maltrato, se insiste la pretensión la desarrollan con el argumento que contiene la causal, el ultraje y el maltrato. […] Así las cosas, si bien de una parte es enfática la señora CONSTANZA FERNÁNDEZ en advertir ultrajes de parte de su esposo hacia la señora MERCEDES, lo que no considera la propia esposa, el despacho cree que esta relación no puede proseguir por el trato que el señor FRANCELINO GIL ORTIZ ocasiona a la señora MERCEDES, dado que el mismo teniendo en cuenta su educación constituye un quebranto para la relación, esto es la misma no puede proseguir y como consecuencia se debe predicar la cesación de los efectos civiles, esta actitud resultante de no trato hacia su esposa es una manera refinada que sirve para fundar el divorcio pues se hace imposible la paz o el sosiego doméstico, de una manera tal que se le está expresando con actitudes a la persona su deseo de terminar una relación. Se considera una forma de violencia pasiva.
El términos generales el ultraje y maltrato presentado por una de los testigos, conforme a la normatividad no se presentó en el término de un año, solo resultando del debate probatorio la actitud del esposo, lo que a juicio del despacho constituye un comportamiento que afecta la relación sin que pueda proseguirse la misma. Este es evidente por el querer de las dos partes en la predicación de la cesación y esencialmente por la manifestación de la esposa respecto del trato que recientemente recibe de su esposo.
Así se imposibilita legítimamente la continuidad del matrimonio. Como consecuencia el señor FRANCELINO GIL ORTIZ debe sufragar como cuota alimentaria a favor de su esposa el equivalente a la suma de doscientos mil pesos ($200.000), cuota que será entregada a la señora MERCEDES INFANTE MUÑOZ, dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes.
Esta cuota se incrementará cada año conforme lo hace el gobierno nacional frente al salario mínimo legal. […]
RESUELVE
PRIMERO. - DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- DECLÁRASE la CESACIÓN de los EFECTOS CIVILES del MATRIMONIO CATÓLICO celebrado entre los señores FRANCELINO GIL ORTIZ Y ANA MERCEDES INFANTE MUÑOZ el 10 de noviembre de 1.962 en la Parroquia de la (sic) Nieves de Tunja, con fundamento en la demanda de Reconvención. TERCERO.- Declárase disuelta y en estado de liquidación la sociedad Conyugal.
CUARTO. - INSCRÍBASE esta declaración en el registro Civil de matrimonio de los cónyuges. OFÍCIESE. QUINTO.- EL señor FRANCELINO GIL ORTIZ debe sufragar como cuota alimentaria a favor de su esposa el equivalente a la suma de doscientos mil pesos ($200.000), cuota que será entregada a la señora MERCEDES INFANTE MUÑOZ, dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes.
Esta cuota se incrementará cada año conforme lo hace el gobierno nacional frente al salario mínimo legal. SEXTO-. Condénase en costas al señor FRANCELINO GIL ORTIZ. […].27 27 Ibidem. 14 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00209 01 (6813-2023) Demandante: Ana Mercedes Infante de Gil y otro vi) El 20 de marzo de 2018, falleció el señor Francelino Gil Ortiz.28 vii) El 26 de marzo de 2018, la señora Luz Arelis Garnica Beltrán le solicitó a la UGPP el reconocimiento de la sustitución pensional, en calidad de compañera permanente del señor Francelino Gil Ortiz.
Para tales efectos, manifestó, bajo la gravedad de juramento, que convivió con el causante desde el 2 de febrero de 2007 hasta el 20 de marzo de 2018, tiempo durante el cual compartieron techo, lecho y mesa, de manera permanente e ininterrumpida.29 viii) El 18 de abril de 2018, la señora Ana Mercedes Infante de Gil le solicitó a la UGPP el reconocimiento de la sustitución pensional, en condición de cónyuge del señor Francelino Gil Ortiz.
Para esos efectos, declaró, bajo la gravedad de juramento, que convivió y compartió techo, lecho y mesa con el causante, desde el 11 de noviembre de 1962, día de su matrimonio, hasta el 20 de marzo de 2018. Adicionalmente, indicó que siempre vivieron juntos y nunca se separaron, y que procrearon un hijo.30 ix) El 21 de junio de 2018, la UGPP expidió la Resolución RDP 023491, por medio de la cual dejó en suspenso el derecho y el porcentaje de la «pensión de sobrevivientes» que podría asistirles a las señoras Luz Arelis Garnica Beltrán y Ana Mercedes Infante de Gil, con ocasión del deceso del señor Francelino Gil Ortiz, hasta tanto la autoridad judicial dirimiera la controversia entre ambas solicitantes.31 x) El 10 de julio de 2018, la UGPP emitió la Resolución RDP 027107, a través de la cual resolvió un recurso de reposición que interpuso la señora Luz Arelis Garnica Beltrán, contra la Resolución RDP 23491 del 21 de junio de 2018, en el sentido de confirmar lo decidido.32 28 Registro Civil de Defunción con indicativo serial 09450352 de la Notaría Segunda de Girardot (Cundinamarca).
Índice 24 ibidem. 29 Ibidem. 30 Ibidem. 31 Ibidem. 32 Ibidem. 15 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00209 01 (6813-2023) Demandante: Ana Mercedes Infante de Gil y otro xi) El 16 de agosto de 2018, la UGPP expidió la Resolución RDP 033822, mediante la cual resolvió un recurso de apelación formulado por la señora Luz Arelis Garnica Beltrán y confirmó la Resolución RDP 23491 del 21 de junio de 2018.33 xii) El 1.° de febrero de 2021, la señora Luz Arelis Garnica Beltrán presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, a través de la cual solicitó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones RDP 023491 del 21 de junio de 2018;
RDP 027107 del 10 de julio de 2018; y RDP 033822 del 16 de agosto de 2018. De manera consecuente, pidió que se condene a la entidad demandada a pagarle la «pensión de sobrevivientes», de manera retroactiva, desde abril de 2018.34 xiii) El 23 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, decretó la acumulación de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho 25000 23 42 000 2021 00209 00 y 11001 33 35 029 2021 00019 00, promovidos por las señoras Ana Mercedes Infante de Gil y Luz Arelis Garnica Beltrán, contra la UGPP, respectivamente.
Luego de analizar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, la Sala encuentra mérito suficiente para revocar el auto apelado, por las siguientes razones: De conformidad con el artículo 230 del CPACA, se puede decretar la suspensión provisional de los actos administrativos si estos vulneran las normas superiores invocadas en la demanda o en la solicitud de medida cautelar, conclusión a la cual se puede llegar con base en una confrontación entre la voluntad administrativa enjuiciada y las disposiciones señaladas como transgredidas o a partir del análisis de las pruebas aportadas.
Por otro lado, el artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, solamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que aquella se revoque o se reforme. A su turno, el artículo 328 ibidem dispone que el juez de segunda 33 Ibidem. 34 Esta demanda le correspondió, por reparto, al Juzgado 29 Administrativo de Bogotá. Radicación11001 33 35 029 2021 00019 00.
Índice 30 ibidem. 16 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00209 01 (6813-2023) Demandante: Ana Mercedes Infante de Gil y otro instancia deberá pronunciarse, únicamente, sobre los argumentos expuestos por quien apela, sin perjuicio de las determinaciones que deba tomar de oficio o según la ley. Sobre esa base, la UGPP sostuvo i) que el decreto de la medida cautelar comporta una decisión anticipada de la controversia; ii) que la señora Ana Mercedes Infante de Gil no demostró cómo su situación se agravaría en caso de que no se acceda a la suspensión provisional; y iii) que es necesario esperar que la demandante acredite los requisitos legales para acceder a la sustitución pensional.
En este punto, la Sala debe precisar que, conforme al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la cónyuge o la compañera permanente supérstite tiene derecho a la sustitución pensional cuando i) tenga más de treinta (30) años de edad al momento del deceso del causante; y ii) haya convivido con este último hasta su fallecimiento, durante un tiempo no inferior a cinco (5) años continuos antes de la muerte.
Sin embargo, los elementos de convicción que se encuentran en el expediente no son claros ni suficientes para concluir, en esta etapa preliminar del proceso, si la señora Ana Mercedes Infante de Gil tiene o no la condición de cónyuge supérstite del señor Francelino Gil Ortiz, ya que, mediante sentencia del 23 de octubre de 2007, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Girardot decretó la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico que hubo entre ambos, y declaró que la sociedad conyugal se encontraba en estado de disolución y liquidación. A raíz de lo anterior, para la Sala no está demostrado si la accionante convivió o no con el señor Francelino Gil Ortiz durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento de ese último, teniendo en cuenta que el deceso ocurrió el 20 de marzo de 2018, mientras que la decisión judicial que decretó la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico fue proferida el 23 de octubre de 2007.
Es decir, hubo más de diez (10) años de diferencia entre un hecho y otro. Por otra parte, si bien la señora Ana Mercedes Infante de Gil manifestó que tenía una edad avanzada y que no cuenta con otra fuente económica para subsistir, lo cierto es que para acceder a la sustitución pensional es necesario demostrar el cumplimiento de las condiciones previstas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, las cuales no 17 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00209 01 (6813-2023) Demandante: Ana Mercedes Infante de Gil y otro aparecen acreditadas con suficiente claridad en esta etapa procesal.
De ahí que estos aspectos deben ser decididos en la sentencia que resuelva de fondo el asunto, luego de que se agote la etapa probatoria correspondiente y las partes involucradas en la controversia expongan sus tesis sobre el litigio. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera, sin que ello implique prejuzgamiento, que la demandante no ha demostrado, con suficiencia y claridad, si satisface o no las condiciones que prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la sustitución pensional, razón por la cual se revocará el auto apelado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Revocar el auto del 11 de octubre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de la Resolución RDP 023491 del 21 de junio de 2018, expedida por la UGPP.
En su lugar, se deniega la referida medida cautelar, de conformidad con las razones esbozadas previamente. Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.