CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 11 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control. El señor Milton Salazar Sierra, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución GNR 358844 de 28 de noviembre de 2016, por medio de la cual Colpensiones le reconoció al actor una pensión de jubilación; y se anulen las Resoluciones SUB 307150 de 26 de noviembre de 2018, SUB 5082 de 14 de enero y DIR 1583 de 11 de febrero, ambas de 2019, mediante las cuales se reliquidó dicha prestación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reajustar la pensión de jubilación del demandante con la totalidad de los factores salariales recibidos durante el último año de servicios;
(ii) pagar las correspondientes diferencias en forma indexada y los intereses moratorios; y (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos CPACA. Por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que laboró «[…] en el INPEC dentro de la Carrera Penitenciaria en condición de Dragoneante […] desde el 09 de noviembre de 1995 hasta el 30 de septiembre de 2016, (más de 20 años) […]» (sic).
Que, mediante Resolución GNR 358844 de 28 de noviembre de 2016, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación «[…] con base en el 75% de unos haberes económicos devengados [en] los últimos diez (10) años de labores […] sin tener en cuenta la inclusión de emolumentos adicionales percibidos con ocasión de la actividad laboral […]» (sic). Agrega que reclamó de la accionada la reliquidación de su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, lo que fue resuelto a través de los actos acusados de manera parcial, pues se tomó «[…] como base una liquidación del 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años, omitiendo otros haberes […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 13, 25, 29, 53 y 209 de la Constitución Política, 14 de la Ley 50 de 1990, 21 de la Ley 1848 de 1969, 21 de la Ley 6ª de 1945, 11, 36, 272, 273 y 288 de la Ley 100 de 1993; 45 del Decreto 1045 de 1978, 2º y 3º del Decreto 407 de 1994 y 3º del Decreto 813 de 1994; las Leyes 4ª de 1966, 57 y 153 de 1887 y 32 de 1986 y los Decretos 446 de 1994, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 113 de 1998.
Arguye que «[…] cumplió con los requisitos legales para ser beneficiario de una pensión con régimen especial, su cuantía mensual se debió liquidar por lo que este derecho se encuentra tutelado legalmente, por tanto, se pretermitió el artículo 58 de la Constitución Política, que garantiza los derechos adquiridos con justo título» (sic). 1.5 Contestación de la demanda.
Colpensiones, a través de apoderado, se opuso a las súplicas de la demanda; en lo concerniente a las situaciones fácticas expone que algunas son ciertas y otras no; formuló la excepción que denominó prescripción e inexistencia de la obligación y expresó que «[…] la pensión de jubilación del demandante fue reconocida teniendo en cuenta todos los factores salariales sobe los cuales se efectuaron cotizaciones al Sistema General de Pensiones […]». 1.6 Providencia impugnada.
El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 11 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[e]l demandante nació el 1 de mayo de 1971, e ingresó a laborar al servicio del INPEC desde el 01 de enero de 1992 hasta el 1 de diciembre de 1995, de lo cual deviene que para el día 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no contaba con servicios prestados al INPEC y además, contaba con 23 años de edad, circunstancias que lo excluyen del régimen de transición y por ende, de la posibilidad de pensionarse bajo el amparo de la normatividad especial prevista para los funcionarios de la mencionada entidad (Ley [32] de 1986).
Lo anterior, implica que el actor se encuentra sometido a los parámetros de reconocimiento pensional previstos en la Ley 100 de 1993 incluso los relacionados con el monto de la pensión de jubilación y los factores que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación […]» (sic). Que «[…] si en gracia de discusión se aceptara que el demandante es beneficiario del régimen de transición, la Sala señala que con la sentencia de unificación citada […], las normas especiales no resultan aplicables a efectos de establecer el IBL pensional, pues la aplicación de la norma anterior –esto es la Ley 32 de 1986- regula los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder al derecho pensional y el monto de la pensión, mientras que el cálculo o determinación del IBL se encuentra regulado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993».
Concluye que «[…] los actos demandados se ajustan a derecho, pues el reconocimiento pensional inicialmente se ordenó teniendo en cuenta lo devengado en el promedio de los últimos 10 años de servicios, y con inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, y se aclara que en todo caso acorde a los parámetros de unificación la pretensión de reliquidación pensional con lo devengado en el último año de servicios es improcedente» (sic). 1.7 El recurso de apelación. El actor, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] no se comparte la aplicación del régimen transitorio del artículo 36 de la ley 100 de 1993, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia de carrera específica y de alto riesgo, toda vez que el demandante por desempeñar actividad de alto riesgo se encuentra cubierto por un régimen específico propio de su actividad, reforzado esto por una norma de rango superior al legal, esto es el acto legislativo No. 01 de 2005, parágrafo transitorio 5, así mismo no se comparte la aplicación de la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018 de la sala plena del Consejo de Estado, toda vez que la misma es aplicable UNICAMENTE a aquellos empleados públicos que pertenezcan al régimen GENERAL, mas no al especifico, como lo es la carrera penitenciaria del artículo 4 de la ley 909 de 2004» (sic para toda la cita).
En consecuencia, pide «[…] revocar la sentencia apelada y acceder a las pretensiones de la demanda […], acorde al material probatorio aportado en la demanda […] donde da cuenta de todos los haberes económicos percibidos por el […] demandante en su relación laboral en especial el último año de labores al servicio del INPEC, donde se le debe aplicar la liquidación pensional con el 75% de todos los emolumentos pagados […] durante el último año de la relación laboral, es decir la aplicación de la ley 4 de 1966, el decreto 1045 de 1978, decreto 1302 de 1978 en concordancia con el acto legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio 5 que adiciona al artículo 48 de la Constitución Nacional» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 5 de noviembre de 2020 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 24 de mayo de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 12 de agosto de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor para reiterar sus argumentos de alzada.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; o, por el contrario, carece de razón, pues no es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1º de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Cabe anotar que en el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo atinente a la normativa a la que se contrae la demanda, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17 (numeral 2) de la Ley 797 de 2003, que reformó «[…] algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», emitió el Decreto ley 2090 de 26 de julio de 2003, «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades», que en lo pertinente, preceptúa: Artículo 1º.
Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.
Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […] 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. […] Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003[].
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo[].
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003[]. De la norma trascrita se concluye que la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de internos en centros carcelarios del Inpec y de otros establecimientos penitenciarios tiene el carácter de alto riesgo, por tanto, goza del régimen pensional establecido por el aludido Decreto ley 2090 de 2003; sin embargo, este dispuso un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, esto es, la Ley 32 de 1986 (en el caso de quienes pertenecen al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, incluidos los del Inpec, por remisión del Decreto 407 de 1994, como se anotará más adelante).
Lo anterior, en consonancia con la Carta Política, que en su artículo 48 (parágrafo transitorio 5º) prescribe: «De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes». Asimismo, el Decreto 1950 de 2005, «por el cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993», en su artículo 1º, insistió en que «De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994».
Por otra parte, por resultar relevante para la resolución del caso concreto, cabe precisar que la Ley 32 de 3 de febrero de 1986, «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia», definió que este «[…] es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado.
Sus miembros recibirán formación y capacitación en la Escuela Penitenciaria Nacional; pertenecerán a la Carrera Penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 1817 de 1964 y no podrán elegir o ser elegidos para corporaciones políticas ni participar en organizaciones u actividades de índole partidista» (artículo 2°). De igual modo, en su artículo 96 dispuso que «Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad».
Luego, el Decreto 407 de 20 de febrero de 1994, que contiene el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, publicado el 21 siguiente, en su artículo 168 preceptuó: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. Por tanto, se tiene que la Ley 32 de 1985 contiene las normas que rigen al personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional (entendido como aquel integrado por empleados públicos uniformados y armados, de carácter civil, al servicio del Ministerio de Justicia y del Derecho), las cuales regulan, entre otros aspectos, lo relacionado con la pensión especial de jubilación, la cual será concedida una vez alcanzados veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos, a la guardia nacional; prestación que, con el Decreto 407 de 1994, fue extendida a los servidores del Inpec (excepto al personal administrativo). 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Cédula de ciudadanía del accionante, según la cual nació el 1º de mayo de 1971.
De acuerdo con «Certificación de periodos de vinculación laboral para Bonos Pensionales y Pensiones» (sic), emanada del Inpec el 21 de junio de 2017, el accionante prestó sus servicios como dragoneante desde el 9 de noviembre de 1995 hasta el 30 de septiembre de 2016 y durante ese interregno realizó aportes al extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) y a Colpensiones. «CERTIFICACI[Ó]N DE SALARIOS MES A MES Para Liquidar Pensiones del Régimen de Prima Media», expedida por la precitada entidad el 22 de junio de 2017, en la que consta que el demandante de noviembre de 1995 a septiembre de 2016 aportó para pensión, conforme al Decreto 1158 de 1994, sobre la asignación básica y la «remuneración» por servicios prestados.
De acuerdo con certificado emitido por el coordinador del grupo de tesorería del Inpec, el actor entre noviembre de 1995 y septiembre de 2016 devengó asignación básica, subsidios de alimentación y familiar, auxilio de transporte, primas de riesgo, navidad, vacaciones, servicios y «seg» (sic) y bonificación por recreación. Resolución 3418 de 8 de julio de 2016, a través de la cual el director general del Inpec aceptó la renuncia presentada por el actor al cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, a partir del 1º de octubre siguiente.
Resolución GNR 358844 de 28 de noviembre de 2016, por la que Colpensiones reconoció al demandante pensión especial de jubilación conforme a las Leyes 32 de 1986 y 100 de 1993, a partir del 1º de octubre de 2016, con base en el 75% de los factores salariales devengados en los 10 últimos años de servicios, esto es, asignación básica y bonificación por servicios prestados, sobre los cuales efectuó su cotización en ese lapso.
Escrito de 10 de septiembre de 2018, por cuyo conducto el accionante pide de la entidad el reajuste de su prestación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, negado a través de Resoluciones SUB 307150 de 26 de noviembre de 2018 y SUB 5082 de 14 de enero de 2019, al considerar que «[…] para la liquidación de la prestación se tienen en cuenta únicamente los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones, para lo cual se tuvieron en cuenta los IBC reportados en la Historia Laboral del solicitante […]» (sic).
Por medio de Resolución DIR 1583 de 11 de febrero de 2019, la accionada modificó la Resolución SUB 307150 de 26 de noviembre de 2018, «[…] con ocasión a un error involuntario, [toda vez] que se indicó que el ingreso base de liquidación era equivalente a $2.703.833 al cual se le había aplicado una tasa de remplazo de 75% y en consecuencia se señaló una mesada de $ 2.027.875, sin embargo y con base en las cotizaciones que reposan en la historia laboral del asegurado, el ingreso base de liquidación real es […] $1.812.465 lo que arrojaría una mesada a 2019 de $1.543.889 […]» (sic).
Del contenido de los actos acusados se extrae que el actor laboró para el Inpec, en forma interrumpida, desde el 9 de noviembre de 1995 hasta el 30 de septiembre de 2016 (20 años, 2 meses y 28 días) y es beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 32 de 1986 para los miembros de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, esto es, de una pensión especial de jubilación al cumplir 20 años de servicios de guardia, sin tener en cuenta la edad.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante prestó sus servicios en el Inpec en condición de dragoneante del 9 de noviembre de 1995 al 30 de septiembre de 2016, es decir, que sirvió por más de 20 años y aportó para pensión entre noviembre de 1995 y septiembre de 2016, conforme al Decreto 1158 de 1994, sobre los factores de asignación básica y remuneración (bonificación) por servicios prestados, por lo que Colpensiones, mediante Resolución GNR 358844 de 28 de noviembre de 2016, le reconoció pensión de jubilación conforme a las Leyes 32 de 1986 y 100 de 1993, a partir del 1º de octubre de 2016, con base en el 75% de los factores salariales devengados en los 10 últimos años de servicios, esto es, respecto de los que efectuó cotizaciones en ese lapso.
Luego, el 10 de septiembre de 2018 el demandante pidió la reliquidación de su prestación con la totalidad de lo recibido durante el último año de servicios, negada a través de Resoluciones SUB 307150 de 26 de noviembre de 2018 y SUB 5082 de 14 de enero de 2019, al considerar que «[…] para la liquidación de la prestación se tienen en cuenta únicamente los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones, para lo cual se tuvieron en cuenta los IBC reportados en la Historia Laboral del solicitante […]» (sic).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1985, puesto que en virtud del artículo 48 (parágrafo transitorio 5º) de la Constitución Política y del Decreto 1950 de 2005, los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario vinculados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio), se les «[…] aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994».
En el asunto sub examine, aunque el accionante es beneficiario del régimen pensional de la Ley 32 de 1986 por mandato del artículo 48 (parágrafo transitorio 5º) de la Constitución Política, lo cierto es que este último solo prevé el derecho a los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional de obtener la pensión de jubilación al colmar 20 años (continuos o discontinuos) al servicio de la guardia nacional, sin importar la edad, por lo que en lo atañedero al ingreso base de liquidación se someten al mandato contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como lo hizo Colpensiones, máxime cuando adquirió el estatus pensional en vigor de esta última y del Acto legislativo 1 de 2005, que introdujo aquel parágrafo y que, de igual modo, dispuso que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por el accionante, en el sentido de calcular el IBL con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de labores, cuanto más si en el sub lite está probado que cotizó para pensión desde noviembre de 1995 hasta septiembre de 2016 únicamente sobre la asignación básica y la remuneración (bonificación) por servicios prestados, los cuales se tuvieron como base para su liquidación. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 11 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Milton Salazar Sierra contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones consignadas en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS