CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 19 de enero de 2023 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00992-00 Nº interno: 3238-2018 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado: América Salazar Gordillo Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 23 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la sentencia del 23 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó parcialmente la sentencia de 7 de marzo de 2012, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora América Salazar Gordillo contra la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, y, en su lugar, modificó el numeral tercero de la decisión, con el fin de excluir de la reliquidación pensional la prima de riesgo.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora América Salazar Gordillo La señora América Salazar Gordillo presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal en Liquidación, con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución PAP 050366 de 27 de abril de 2011, mediante la cual se revocó la Resolución 019238 de 13 de octubre de 2010 y reconoció una pensión mensual, pero solo en lo que corresponda por no haberse liquidado la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a Cajanal liquidar y pagar la pensión de jubilación incluyendo en la base de la liquidación los factores salariales que devengó en el último año de servicio, como son: asignación básica, bonificación por servicios prestados, primas de vacaciones, de servicios, de navidad y de riesgo.

Igualmente, pidió que se ordene pagar las diferencias que resulten al comparar las mesadas pensionales pagadas con las que resulten de la condena impuesta por vía judicial, desde la fecha en que se pague la primera mesada hasta que efectivamente se paguen las sumas adeudadas; reajustar los valores reconocidos; y pagar los intereses moratorios que correspondan.

Lo anterior, bajo el argumento que la señora América Salazar Gordillo laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS desde el 20 de enero de 1989 y completó 22 años, y 4 meses al servicio del Estado. Que la causante radicó petición ante Cajanal con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación. Mediante la Resolución PAP 19238 de 13 de octubre de 2010, se negó lo solicitado.

Que la interesada presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por la Resolución PAP 050366 de 27 de abril de 2011, en la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, sin tener en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2. La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia del 7 de marzo de 2012, decidió: (i) declarar la nulidad parcial del acto acusado;

(ii) ordenar a Cajanal efectuar una nueva liquidación de la pensión reconocida a la señora América Salazar, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio (29 de agosto de 2010 al 30 de agosto de 2011), incluyendo como factores salariales de forma proporcional la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de riesgo, sin perjuicio del descuento por aportes del empleado sobre los factores que no se le descontaron, a partir del 31 de agosto de 2011, teniendo en cuenta la fecha de retiro;

(iv) ordenar a Cajanal pagar únicamente las diferencias que resulten a favor de la causante por la inclusión de los factores indicados, sumas que deberán ser actualizadas; (v) negar las demás pretensiones de la demanda. Indicó que la demandante cumple los requisitos para gozar del régimen especial de pensiones previstos en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, por lo que tiene derecho a que, en la liquidación de la pensión, se le incluyan como factores salariales todos aquellos conceptos que participen de tal naturaleza jurídica.

Lo anterior, teniendo en cuenta el régimen de transición especial previsto en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, consagrado para quienes desempeñaban actividades de alto riesgo, como el caso de la actora. 3. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho La parte demandada presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, al considerar que la demandante es beneficiaria de la Ley 33 de 1985, la cual establece como ingreso base de cotización, el promedio de los salarios devengados durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, lo cual no vulneró la entidad.

Igualmente, agregó que la demandante adquirió el estatus jurídico en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que indica que la pensión debe ser liquidada con el IBL que consagra taxativamente el Decreto 1158 de 1994. 4. Sentencia objeto de revisión[1] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D mediante sentencia del 23 de agosto de 2012 decidió: (i) confirmar parcialmente el fallo de 7 de marzo de 2012, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda;

(ii) modificar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, en el sentido de excluir de la reliquidación de la pensión jubilación de la demandante la prima de riesgo. Indicó que, los funcionarios del DAS tienen derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación con base en la normativa del régimen especial consagrada en el Decreto 1933 de 1989, por lo que no es de recibo la forma en que Cajanal liquidó la pensión de jubilación a la demandante.

Consideró que la señora América Salazar tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo como factores salariales, además de los tenidos en cuenta en el acto controvertido, de las primas de servicio, vacaciones y navidad, sin embargo, concluyó que no se debe incluir la prima de riesgo, por cuanto el Consejo de Estado no ha tenido una posición unificada sobre la inclusión o no de dicho concepto para la reliquidación pensional. 5.

El recurso extraordinario de revisión[2] La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 23 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según las cuales procede la revisión de pensiones: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

Solicitó que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá, confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora América Salazar Gordillo. Adicionalmente, solicitó que se ordene reliquidar y pagar la mesada pensional conforme a las reglas previstas en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU- 210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional y se incluya en el IBL los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren esa condición de factores salariales con incidencia pensional, con tasa de reemplazo del 75% previsto en la Ley 33 de 1985.

Señaló que, la señora América Salazar Gordillo nació el 10 de diciembre de 1966 y laboró al servicio del DAS entre el 20 de enero de 1989 al 25 de septiembre de 1989; y del 1 de diciembre de 1989 y del 30 de agosto de 2011. Que mediante la Resolución RDP 26537 de 11 de junio de 2013, en cumplimiento del fallo recurrido, se reliquidó la pensión a la señora América Salazar Gordillo, en cuantía de $1.991.624, efectiva a partir del 1 de septiembre de 2011.

Que posteriormente, en Resolución RDP 017854 del 6 de junio de 2014, la UGPP negó la solicitud de extensión de la jurisprudencia de la sentencia. Frente a la primera causal, indicó que lo ordenado por los jueces de instancia vulneró el debido proceso y otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tal fin, con lo cual se genera una afectación grave del erario.

Señaló que la reliquidación de la pensión de jubilación debió realizarse teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 respecto al IBL y factores que deben ser incluidos al momento de liquidar la prestación. En relación con la segunda causal, indicó que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido, de acuerdo con la ley, al haberse dispuesto la reliquidación de la pensión en contravía de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que se acreditó en el proceso que la señora América Salazar Gordillo es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por cuanto nació el 10 de diciembre de 1966 y para el 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años, por lo que tiene derecho a que se le apliquen las prerrogativas del régimen anterior, que para este caso es la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, tiempo y monto, pero en cuanto a la liquidación o ingreso base de liquidación es aplicable el 75% del promedio devengado sobre el salario promedio de 10 años, o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho.

Igualmente, afirmó que los factores salariales que se deben aplicar son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, pues la causante adquirió el estatus de pensionada en vigencia de dicha norma. Advirtió que el incremento de la pensión afecta la sostenibilidad financiera del sistema toda vez que contribuye a aumentar para el caso en concreto en un 51% la mesada pensional de la causante sin que exista justificación legal ni jurisprudencial. 6.

Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue inadmitido mediante auto del 17 de junio de 2020[3], teniendo en cuenta que no se allegó constancia d ejecutoria de las sentencias del 7 de marzo de 2012 y del 23 de agosto de 2012. En providencia del 20 de mayo de 2021 se admitió el recurso extraordinario de revisión[4].

Contra la anterior decisión la apoderada de la señora América Salazar Gordillo presentó recurso de reposición, por considerar que el recurso extraordinario de revisión fue interpuesto de forma extemporánea. Mediante auto del 9 de diciembre de 2021 se decidió no reponer el auto admisorio[5].A través de auto de 2 de junio de 2022 se prescindió del periodo probatorio[6]. 7.

Oposición al recurso extraordinario de revisión[7] La señora América Salazar Gordillo, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones del recurso extraordinario de revisión, bajo el argumento que el criterio que respaldó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, era el que estaba vigente para ese momento, teniendo en cuenta que la causante desarrollaba funciones propias del cargo de Detective al servicio del DAS, por lo que las reglas de interpretación desarrolladas con posterioridad, a las que hace referencia el recurso, no son aplicables, toda vez que la situación jurídica de la pensionada ya estaba definida.

Propuso como excepciones: (i) cumplimiento pleno de todas las etapas procesales en el proceso ordinario, en las cuales la entidad hizo uso de los mecanismos para controvertir las decisiones proferidas dentro de dicho asunto; (ii) ratificación de cosa juzgada, pues la entidad no puede hacer uso del recurso extraordinario de revisión para burlar la seguridad jurídica de los asociados y desconocer derechos causados y reconocidos;

(iii) falta de legitimación en la causa por activa; (iv) abuso del derecho de defensa, porque no se configuró ninguna de las causales invocadas para la procedencia del mismo; (v) desconocimiento de derechos adquiridos, reconocidos por el Acto Legislativo 01 de 2005; (vi) inaplicación de las regla previstas en las sentencias citadas, proferidas por la Corte Constitucional;

(vii) aplicación de los principios de buena fe, favorabilidad, confianza legítima y seguridad jurídica; (viii) caducidad del término para interponer el recurso extraordinario de revisión, pues según información de la página web de la Rama Judicial, el recurso se interpuso el 3 de julio de 2018. 8. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 23 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.

Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 12 de junio de 2018[8], pues conforme con la sentencia de la Corte Constitucional SU-114 de 2018, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años, que se contabiliza desde el 12 de junio de 2013, fecha en la que esta entidad asumió las funciones de la Caja Nacional de Previsión y solo a partir de la cual se le puede exigir que actúe en defensa de la legalidad de las pensiones reconocidas por CAJANAL[9].

Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

A su vez, se observa que el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 5021 del 28 de diciembre de 2009 “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- y las funciones de sus dependencias”, establece como función de la UGPP “6.

Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adiciones o modifiquen”. En virtud de lo anterior, la Sala considera que la UGPP está legitimada en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna, pues lo radicó ante el Consejo de Estado en la fecha señalada, siendo el último día habilitado para hacerlo. 3.

Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 23 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que modificó parcialmente el fallo dictado el 7 de marzo de 2012 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 23 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en las causales de revisión alegadas por el recurrente, esto es, si se vulneró el debido proceso y si la cuantía del derecho reconocido a la señora América Salazar Gordillo excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, salvo la prima de riesgo.

Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de las causales invocadas por la entidad demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.

Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.

Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios[10].

Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó, a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.

En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite[11] y sus causales generales[12] le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis[13], dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia[14]”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar[15].

Ciertamente, debido a las causales que son procedentes en este recurso extraordinario de revisión, concretamente, en cuanto a la cuantía del derecho reconocido, permite que el juez extraordinario, de alguna manera, analice aspectos de fondo, como, por ejemplo, frente a los factores que se tienen en cuenta para la cuantificación del derecho[16].

Así mismo, es importante precisar que, al igual como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es de ser una tercera instancia. 3.2.

Alcance de las causales invocadas por la entidad recurrente La primera causal está prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual se puede solicitar la revisión de una sentencia “cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso” Sobre esta causal, la Sala Especial de Decisión 22, en sentencia del 5 de febrero de 2019, consideró: “Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal. […] Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.

Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem”[17].

La Sala considera que para que se configure esta causal de revisión, el demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por alguna de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.

La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. La segunda causal es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.

La Sala Especial de Decisión 4, en sentencia del 1 de agosto de 2017, efectuó las siguientes consideraciones sobre el objeto y finalidad del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, así: “[…] esta disposición tuvo respaldo en la exposición de motivos del proyecto de Ley 56 de 2002 - Senado, que indicó: “Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones.

Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación[18].” Con fundamento en esa teleología, el legislador dotó a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales, las que se insiste, se establecieron con el propósito de fortalecer el principio de moralidad de que debe estar precedida esta actividad de reconocimiento pensional y como se lee en el aparte pretranscrito de la exposición de motivos, para enfrentar y afrontar el estado del arte actual en el tema de la corrupción que tanto perjudica las finanzas públicas, en tanto, el pago de las pensiones se nutre de los recursos del erario, ya de por sí limitados, y que imponen un examen exigente y riguroso frente a los montos que se autorizan, pues un exceso en tales sumas que no correspondan con lo dispuesto legalmente, afecta la liquidez y solvencia del sistema.

Es claro que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero precisamente, este mecanismo se instituyó como una excepción que debe ceder ante un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento se hizo con violación al debido proceso o si como aquí se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la Ley.

Y es que no tiene asidero jurídico ni social sostener una prestación periódica, cuando es evidente que no era viable su reconocimiento o cuando su monto difiere en exceso, en tanto ello atentaría contra el interés de carácter general y el principio de universalidad que gobiernan el sistema de seguridad social, bajo el amparo de dar prevalencia a un interés particular, pero que es ficticio, en cuanto a que es ilegitimo, lo que en últimas representa un detrimento de los recursos sociales.

Ese equilibrio entre la prestación y la legalidad de la misma, es la que debe buscar el juez extraordinario cuando en virtud de su examen, analice si lo pedido en el recurso extraordinario de revisión recae en pensión irregularmente otorgada o en monto que no corresponde, o constituye una mera discrepancia que en última aconteció por ausencia de reclamo o defensa en las instancias ordinarias a efectos de plantear discusiones de orden interpretativo que no resulten de evidente disparidad con lo previsto u ordenado por la ley.

Todo ello hay que entenderlo dirigido al deber de moralizar la inversión pública y los dineros estatales, y que su propósito no es otro que orientar y potencializar la sostenibilidad del sistema, pues tales disposiciones buscan mantener y prolongar su viabilidad, ya que continuar solventando prestaciones que no atienden a esa legalidad, debilitan y ponen en riesgo de colapso la capacidad de abastecimiento y pago que tiene el Estado a su cargo, generando un potencial déficit por la asunción de coberturas no contempladas o que previstas, exceden el monto legal, lo que implicaría la devastación del erario.

En ese sentido, está visto que la eficiencia del sistema la representa el que sea una prioridad y un objetivo que la asignación de los recursos obedezca a una legal asignación a efectos de lograr una cobertura universal y equitativa para todos quienes tienen un derecho a pensión”[19]. De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.

Caso concreto 4.1. Primer cargo de violación La parte recurrente considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se produjo con violación al debido proceso, por cuanto lo procedente era que se tuviera en cuenta lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, respecto al IBL y los factores a tener en cuenta para ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación. Al respecto, se evidencia que lo pretendido por la entidad recurrente bajo este cargo, es que se revise el sustento normativo que llevó al juez de segunda instancia a adoptar la decisión recurrida, pues a su juicio se aplicaron unas normas que no correspondían para reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora América Salazar Gordillo.

A juicio de la Sala, esta causal invocada no puede ser estudiada bajo los argumentos expuestos en el recurso, pues no cuestiona la competencia del juez que dictó la providencia, las normas procesales tenidas en cuenta para resolver el asunto, ni hace alusión a la falta de garantías de audiencia, defensa, contradicción, así como tampoco la falta de motivación de la decisión. Quiere decir lo anterior que, el recurrente no acreditó que la decisión objeto de revisión se dictó con violación al debido proceso, sino que se evidencia que lo pretendido es cuestionar la decisión bajo argumentos de derecho sustancial, los cuales son objeto de estudio también en la segunda causal invocada, en la que se controvierten directamente las normas aplicadas que dieron origen al reconocimiento del derecho pensional en una cuantía superior a la que corresponde.

Así las cosas, la Sala no advierte la vulneración del derecho al debido proceso, pues la Caja Nacional de Previsión Social tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, razón por la cual no se encuentra fundada esta causal. 4.2. Segundo cargo de violación La UGPP planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la señora América Salazar Gordillo, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, con excepción de la prima de riesgo, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues la pensionada es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicarse el tiempo de servicio, la edad de retiro y la tasa de reemplazo prevista en la Ley 33 de 1985, pero teniendo en cuenta el IBL y el periodo sobre el cual se debe liquidar la pensión, previsto en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.

La Sala advierte que, en el asunto de la referencia no se discute el derecho pensional reconocido por la Caja Nacional de Previsión Social a favor de la señora América Salazar Gordillo en la Resolución PAP 050366 de 27 de abril de 2011[20], sino la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se confirmó parcialmente la decisión que declaró la nulidad parcial de dicha resolución, en cuanto a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, con excepción de la prima de riesgo.

Se observa que en la sentencia recurrida el Tribunal consideró, entre otras cosas, lo siguiente: “[…] Se establece entonces, que los funcionarios del DAS tienen derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación con base en la normatividad constitutiva del Régimen Especial, que no es otra que la consagrada en el Decreto 1933 de 1989, por lo que no es de recibo la forma en que CAJANAL liquidó la pensión del actor, lo cual implica la declaratoria de nulidad del acto acusado tal como lo ordenó el a quo. […] Así las cosas, se concluye que la demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión incluyendo como factores salariales, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, que fueron tenidos en cuenta en la Resolución No. 19238 de 13 de octubre de 2010, que reliquidó por retiro definitivo del servicio, respectivamente, las primas de servicios, vacaciones y navidad, salvo la prima de riesgo por las siguientes razones: El Decreto 2646 de 1994 estableció la prima de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, y en su artículo 1° consagró: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual”.

En estas condiciones los empleados de la entidad tienen derecho a dicha prima con carácter permanente, equivalente al 35% de su asignación básica mensual, sin embargo, no es posible incluirla como factor salarial para efectos del reconocimiento pensional porque no lo es, conforme a lo establecido en la norma ibídem, que establece: […] De acuerdo con lo anterior, es claro que el H. Consejo de Estado, no ha tenido una posición unificada sino que ha oscilado entre reconocer la prima de riesgo como factor que integra la base de liquidación, por considerar que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie y, en otros casos la ha negado bajo el entendido que existe norma expresa que la excluye como factor salarial.

En estas condiciones la Sala de decisión acoge la posición antes expresada por el Consejo de Estado, en el sentido de excluir la prima de riesgo de la liquidación de la pensión de jubilación, por considerar que fue el propio legislador quien así lo dispuso y conforme el artículo 27 del Código Civil, que dispone que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. […]”.

Sea lo primero indicar que, en el recurso extraordinario de revisión la UGPP incurre en error al afirmar que la pensionada es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que se aplicaba la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto para efectos pensionales, cuando según lo probado en el proceso, la señora América Salazar Gordillo, al haberse desempeñado como detective del DAS, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, aplicable para quienes desempeñan actividades de alto riesgo, como el caso de la causante.

No obstante, y aunque no son claros los hechos relatados por la UGPP en relación con el régimen de transición aplicable, se observa que lo realmente planteado es que existe un incremento injustificado de la mesada pensional por haberse reliquidado esta prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, razón por la cual la Sala procede a estudiar el acto administrativo mediante el cual se dio cumplimiento a la sentencia recurrida, con el fin de establecer si procede infirmar dicha decisión. Pues bien, a través de la Resolución RDP 026357 de 11 de junio de 2013[21], la UGPP reliquidó la pensión de vejez reconocida a la señora América Salazar Gordillo en cumplimiento del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En dicha decisión se estableció: “[…] Que de conformidad con lo ordenado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” es procedente efectuar la siguiente liquidación así: |AÑO |FACTOR |VALOR |VALOR IBL |VALOR IBL | | | |ACUMULADO | |ACTUALIZAD| | | | | |O | |2010|ASIGNACIÓN BÁSICA MES |9,501,325.|9,501,325.|9,501,325.| | | |00 |00 |00 | |2010|PRIMA DE NAVIDAD |941,797.00|941,797.00|941,797.00| |2010|PRIMA DE VACACIONES |614,993.00|614,993.00|614,993.00| |2011|ASIGNACIÓN BÁSICA MES |15,684,032|15,684,032|15,684,032| | | |.00 |.00 |.00 | |2011|BONIFICACIÓN SERVICIOS |980,252.00|980,252.00|980,252.00| | |PRESTADOS | | | | |2011|PRIMA DE NAVIDAD |1,556,814.|1,556,814.|1,556,814.| | | |00 |00 |00 | |2011|PRIMA DE SERVICIOS |2,042,192.|1,701,827.|1,701,827.| | | |00 |00 |00 | |2011|PRIMA DE VACACIONES |884,950.00|884,950.00|884,950.00| IBL: 2,655,499 X 75.00 = $1,991,624 SON: UN MILLÓN NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO PESOS M/CTE. […] Esta pensión estará a cargo de: |ENTIDAD |DÍAS |VALOR CUOTA | |FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS - FOPEP- |7296 |$1,799,268.00| |FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS - |780 |$192,356.00 | |FOPEP-CAJANAL TRASLADO ISS | | | Efectiva a partir del 1 de septiembre de 2011. […]”.

Se evidencia que, al efectuarse la reliquidación de la pensión de jubilación, en cumplimiento del fallo proferido en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cuantía de la pensión quedó en $1.991.624, efectiva a partir del 1 de septiembre de 2011 (teniendo en cuenta el retiro del servicio); mientras que la reconocida inicialmente por Cajanal, efectiva a partir del 1 de diciembre de 2010, fue en cuantía de $971.888.

La Sala advierte que, en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación a favor de la señora América Salazar Gordillo con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, con excepción de la prima de riesgo, bajo el argumento que la norma aplicable en materia pensional en su caso era el Decreto 1933 de 1986, de acuerdo con los factores establecidos en el artículo 18 de la misma norma y acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, pero contraria a la establecida en la actualidad.

Esta situación afecta de manera significativa la mesada pensional que en derecho corresponde, pues la diferencia que resulta entre el valor que venía recibiendo la pensionado antes de la reliquidación y la suma reconocida con posterioridad a la misma, es de $1.019.736, lo que equivale a un incremento de la mesada de un 104.92% aproximadamente.

A su vez, se encuentra probado que la causante, la señora América Salazar Gordillo, laboró al servicio del DAS por más de 20 años, entidad en la cual ocupó diferentes cargos, como Detective código 208, grado 5, 6 y 7; Detective código 207, grado 9 y 10 y Profesional Administrativo código 302, grado 17, siendo el último el de Profesional Administrativo código 302, grado 17 en encargo, entre el 7 de diciembre de 2009 al 6 de junio de 2010, y del 7 de junio de 2010, por el término de 6 meses; sin embargo, y aunque se evidencia que el salario devengado durante el último año de servicio se basó en un cargo que ocupaba por encargo, no se evidencia que dicha situación se presentó con el fin de incrementar el IBL con abuso del derecho, sino que, por el contrario, de la trayectoria laboral en la institución, se observa que ocupó diferentes cargos y que incluso el encargo se dio más de un año antes de la fecha definitiva de retiro.

Lo anterior evidencia que la causante mantuvo una continuidad en la institución y que si bien hay una variación en la asignación básica recibida en los últimos años, no se puede inferir que se presentó para obtener una mayor mesada pensional. Igualmente, se observa que la liquidación realizada inicialmente no tuvo en cuenta la fecha efectiva de retiro y que en la sentencia proferida por el juez de instancia se dispuso el descuento de los valores correspondientes por aportes sobre los factores que no se hubieran efectuado, lo cual se cumplió según se evidencia en el artículo séptimo de la resolución RDP 026357 de 11 de junio de 2013.

Adicional a lo anterior, la Sala advierte que, en la sentencia recurrida se consideró que no era procedente la inclusión de la prima de riesgo, sin embargo, la Sala advierte que recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, en la cual se unificó la jurisprudencia con las siguientes reglas[22]: “1.

Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 2.

Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. 3.

Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia”.

Asimismo, en el numeral segundo de la parte resolutiva de la anterior decisión, sobre los efectos de las reglas de unificación fijadas, se estableció: “Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación son vinculantes en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Los casos decididos conforme a tesis anteriores que venían sosteniendo las Subsecciones A y B de la Sección Segunda respecto de los cuales ha operado la cosa juzgada resultan inmodificables, en virtud del principio de seguridad jurídica.

Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en los regímenes de transición de los servidores del DAS, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido u ordenado la reliquidación de la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA”.

Pues bien, se destaca que, si bien no es del caso estudiar la procedencia del reconocimiento o no de la inclusión de la prima de riesgo, porque no es un aspecto que se discute en el presente recurso extraordinario de revisión, la Sala advierte que, aunque existe un incremento en la mesada pensional en virtud de la sentencia recurrida, el mismo se disminuiría en la actualidad, teniendo en cuenta que la demandante se retiró con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, por lo que dicho incremento se compensa en parte con esta situación y, por lo mismo, no sería en el porcentaje señalado.

Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades. Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente[23]: […] 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.

En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.

Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]” A su vez, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente[24]: “65.

Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.

Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término[25] y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar”[26].”.

Quiere decir lo anterior, que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sobre la pensión de vejez reconocida a la señora América Salazar Gordillo, no muestra un incremento excesivo, por lo que no se evidencia la existencia de un abuso del derecho, o un acrecimiento injustificado de la mesada pensional que demuestre un abuso del derecho, así como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley.

Al respecto, el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó la revisión de las pensiones cuando se presenta un abuso del derecho, en este sentido indicó: "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".

La Sala considera que, si bien no se ha expedido una nueva ley que regule este aspecto, la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe estudiarse desde la configuración de este elemento. En virtud de lo anterior, la Sala ha analizado los asuntos presentados en ejercicio de estas acciones especiales de revisión, con el fin de establecer en cada caso particular, si el incremento pensional se da porque existió un nombramiento en provisionalidad o en encargo en el último año de servicios, o si los fallos ordenaron la inclusión de una cantidad desproporcionada de factores sobre los cuáles no se realizaron aportes, lo que conlleve a que el incremento de la mesada pensional se torne injustificado.

Pues bien, visto lo anterior, como quiera que en el asunto sub examine no se encuentra que el incremento que se presentó en la mesada pensional reconocida a la señora América Salazar Gordillo fuera con abuso del derecho, se declarará infundado el presente recurso. Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente. III. DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP y no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia del 23 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 167-178. [2] Folios 241-251 reverso. [3] Folios 279-reverso. [4] Folios 288-289. [5] Folios 293-294. [6] Folios 296-reverso. [7] Visible en Samai en el índice 29, al consultar el expediente de la referencia. [8] Folio 251 reverso. [9] “CPACA.

Artículo 251. Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. “En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.

“En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15- 000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. [11] Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000-2013- 02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014- 00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012- 01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.

Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. [12] Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV)]. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [13] Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.

Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. [14] Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.

Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000- 2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. [15] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. [16] De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de ley 56 de 2002, que culminó con la promulgación de la Ley 797 de 2003, la intención del legislador con la consagración de la acción especial estuvo centrada en la revisión de los montos de las pensiones reconocidas irregularmente o en contra de lo establecido por la ley, en orden a salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, así como también proteger los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del sistema de seguridad social y el principio de universalidad que lo gobierna.

Ver: Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022- 00(REV)]. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sección Segunda. Subsección A. Sentencias de 21 de junio de 2018 [Rads. 11001-03-25-000-2014-00845-00(2572- 14) y 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13)], 12 de julio de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2013-00036-00(0091-13)] y 9 de agosto de 2018 [Rad. 11001- 03-25-000-2017-00216-00(1223-17)].

MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. [17] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 22, Exp. 2018-01884-00 M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. [18] Ver en http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_nume ro=56&p_consec=4821 [19] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 4. Exp. 2016-02022-00 M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [20] Folios 84-85 reverso. [21] Folios 127-129. [22] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-028- CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2013-02380-01 (NI 2656-2014). [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01538-00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [24] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2.

Sentencia del 24 de septiembre de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2018-01426-00. Recurrente: UGPP. M.P. César Palomino Cortés. [25] En la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, se explicó como la sostenibilidad financiera fue el fundamento del esquema pensional instituido por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Como era alarmante la situación fiscal por la que venía atravesando el Estado, puesto que había comprometido seriamente sus finanzas públicas, producto del reconocimiento y pago de excesivas pensiones a su cargo, hecho sumado al retraso en la vigencia plena del nuevo sistema pensional, con ocasión de un régimen de transición que estipuló el derecho a jubilarse con el régimen anterior que fuera aplicable, se presentó la necesidad de adicionar el artículo 48 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1.° se estableció que al Estado, no solo le corresponde respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley, sino que, además, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al igual que asumir el pago de la deuda pensional que estuviera a su cargo (subraya fuera del texto). [26] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018 (exp. 2017-01534-01), reiterada en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 2018-00683-01(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.