Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2020-00601-00 (1480-2020) Demandante: Fondo De Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones1 Demandado: María Elena Roldán Bernal Temas: Causales de revisión literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por FONCEP contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A2, por medio de la cual revocó la decisión del 31 de agosto de 2015 emitida por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Oralidad de la Sección Segunda de Bogotá y ordenó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el 75% del salario percibido durante el último año anterior al retiro del servicio. 1.

Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, FONCEP solicitó la revisión de la sentencia proferida el 6 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que revocó la decisión del 31 de agosto de 2015 emitida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-023-2013-00867-00 que negó las pretensiones de la demanda presentada por María Elena Roldán Bernal. 1 En adelante FONCEP 2 Expediente de nulidad y restablecimiento derecho radicado: 11001-33-35-023-2013-00867-00; actor: María Elena Roldán Bernal, demandado: Fondo De Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) 2 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00601-00 (1480-2020) Demandante: FONCEP Como consecuencia de lo anterior solicitó que i) se revocara la sentencia de segunda instancia proferida del 6 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por María Elena Roldán Bernal contra FONCEP, en el proceso radicado 11001-33-35-023-2013-00867-00; ii) se declarara que María Elena Roldán Bernal, en cuanto a la liquidación de su mesada pensional, no es acreedora de un derecho adquirido amparable por la legislación colombiana, y en su lugar se ordenara la reliquidación y pago de la mesada pensional conforme con las reglas establecidas en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU- 230 del 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2019, los autos 326 de 2014 y 229 de 2017 y la de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por el Consejo de Estado en el expediente 52001-23-33- 000-2012-00143-01; esto es con el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3° del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes3: - María Elena Roldán Bernal prestó sus servicios en la Contraloría de Bogotá, desde el 1° de junio de 1972 hasta el 30 de diciembre de 1993. - A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandada contaba con más de 20 años de servicio. - Durante el último año de servicios devengó los siguientes factores salariales: sueldo básico, prima de antigüedad, prima semestral, bonificación por permanencia, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación y bonificación por servicios. - María Elena Roldán Bernal nació el 10 de junio de 1947, por lo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por cuanto, para el 30 de junio de 1995 [fecha de entrada de vigencia en el nivel territorial) contaba con más de 35 años de edad. - Mediante Resolución 00968 del 20 de junio de 2003 FONCEP le reconoció pensión vitalicia de vejez a María Elena Roldán Bernal, efectiva a partir del 10 de junio de 2002 fecha en la cual adquiere el status de pensionada. - El 2 de julio de 2013, solicitó al FONCEP la reliquidación de la pensión de jubilación incluida la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, petición que fue negada con la comunicación 2013EE7470 del 20 de julio 3 Folios 3 al 4. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00601-00 (1480-2020) Demandante: FONCEP de 2013. - La demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante la jurisdicción con el fin de que se declarara la nulidad del acto contenido en el oficio 2013EE7470 del 20 de julio de 2013.

El asunto le correspondió por reparto al Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá con el radicado 2013-00867, dentro del cual se profirió el 31 de agosto de 2015 sentencia de primera instancia en la que se negaron las pretensiones de la demanda. - Contra la anterior providencia la demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la sentencia del 6 de octubre de 2016, en la que se revocó la decisión de primera instancia y como consecuencia ordenó al FONCEP reliquidar la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 1.1.3.

Sentencia objeto de revisión4 En sentencia del 6 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, resolvió el recurso de apelación interpuesto por María Elena Roldán Bernal y revocó la decisión del 31 de agosto de 2015 emitida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: - FONCEP le reconoció a María Elena Roldán Bernal pensión de jubilación a través de la Resolución 00968 del 20 de junio de 2003, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado desde el 20 de enero de 1978 hasta el 31 de diciembre de 1993. - Reconoció que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad [nació el 10 de junio de 1947] y más de 15 años de servicios, por lo que se encontraba cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - La pensión de jubilación debió reliquidarse sobre el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicio, es decir, entre el 1° de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1993, teniendo en cuenta el sueldo básico, la prima de antigüedad, el auxilio de alimentación y el subsidio de transporte, y una doceava parte (1/12) de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones.

De manera que, FONCEP liquidó erróneamente la pensión de jubilación y aplicó normas que no regulan su situación y en forma desfavorable. 4 Cuaderno 1, folios 282 al 293. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00601-00 (1480-2020) Demandante: FONCEP 1.2. Las causales de revisión invocadas La entidad recurrente invocó las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para lo cual expuso los siguientes argumentos5. - La orden judicial se obtuvo con vulneración del debido proceso, en tanto el causante no tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos ordenados, puesto que, de acuerdo con el precedente constitucional, debían ser tenidas en cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994 objeto de cotización. - Se configura la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 por cuanto la cuantía del derecho reconocido excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse ordenado la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la jurisprudencia. Lo anterior, en el entendido de que el legislador excluyó de manera expresa el IBL del régimen de transición. 1.3.

Contestación a la acción especial de revisión María Elena Roldán Bernal se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:6 - La entidad recurrente formuló sus pretensiones de revisión en contravía de los principios de igualdad, favorabilidad, inescindibilidad de la ley, debido proceso, cosa juzgada y autonomía del juez, toda vez que las sumas de dinero reconocidas en los fallos judiciales objeto de revisión se sustentaron en los preceptos legales y lineamentos jurisprudenciales vigentes para la época. - En la fecha en la que se profirió la sentencia objeto de revisión, aún no existían los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional ni del Consejo de Estado que fijaron derroteros frente a la interpretación del régimen de transición, diferentes de los que se siguieron en esa providencia, motivo por el cual resulta inviable pretender su aplicación retroactiva con el fin de que sea infirmada en esta etapa procesal. 1.4.

Concepto del Ministerio Público En esta oportunidad no se pronunció. 2. Consideraciones 5 Folios 4 al 7. 6 Samai, índice 32 5 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00601-00 (1480-2020) Demandante: FONCEP 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1º, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA7.

Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 20198, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2. Oportunidad La sentencia revisada quedó ejecutoriada el 25 de octubre de 2016 y la presente acción fue radicada el 28 de febrero de 2020, lo que permite concluir que se presentó en la oportunidad señalada por el inciso 4º del artículo 252 del CPACA. 2.3.

Los problemas jurídicos Se circunscribe a establecer lo siguiente: i) ¿la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A se profirió con vulneración del debido proceso y en consecuencia está inmersa en la causal de revisión del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003?; y ii) ¿la cuantía del derecho reconocido a María Elena Roldán Bernal excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto se configuraron los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? Para resolver la Sala abordará la siguiente temática: (1) marco normativo, (1.1) de la acción especial de revisión de sumas periódicas a cargo del tesoro público;

(1.2) del ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen previsto en la Ley 33 de 1985; (2) caso concreto; (3) costas, y (4) conclusión. 2.4. Marco normativo 2.4.1. Sobre la acción especial de revisión 7 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos. Las reglas de competencia previstas en los incisos anteriores también se aplicarán para conocer de la solicitud de revisión de las decisiones judiciales proferidas en esta jurisdicción, regulada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003». [Resalta la Sala]. 8 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 6 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00601-00 (1480-2020) Demandante: FONCEP De conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley 797 de 200310 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias.

En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», así las cosas, la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen11.

Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan». En tal sentido, se han definido los siguientes12: 9 «Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 10 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 11 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 12 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462-2017), M.P. William Hernández Gómez. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00601-00 (1480-2020) Demandante: FONCEP «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.

Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.» Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es, que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales»13.

Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»14. 2.4.2. En torno a la liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201815, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación 13 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 15 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00601-00 (1480-2020) Demandante: FONCEP (IBL) en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma».

En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «[t]ales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».

Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables (…)».

Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado 9 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00601-00 (1480-2020) Demandante: FONCEP anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)». La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)».

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el ingreso base de liquidación (IBL) para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos.

Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio16 en la resolución de «(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en 16 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 10 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00601-00 (1480-2020) Demandante: FONCEP los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.5.

Caso concreto En consideración a los supuestos en que se funda la acción especial de revisión, la Sala advierte lo siguiente: En relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», la Sala reitera que es necesario que se exponga la vulneración a este derecho en relación con los núcleos esenciales que lo componen.

Así se indicó en la sentencia proferida el 5 de febrero de 2019 por la Sala 22 Especial de Decisión17 según la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental aludido comprende los siguientes tres elementos: «i) [e]l derecho al juez natural o funcionario competente; ii) [e]l derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) [l]as garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem.» En tal sentido, se advierte que los argumentos del recurrente se dirigen a cuestionar el IBL y los factores tenidos en cuenta para la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a María Elena Roldán Bernal pues, a su juicio, «(…) la reliquidación de la pensión de jubilación de la causante en los términos ordenados en está no le corresponden, pues lo correcto es que se tuvieran en cuenta las disposiciones contenidas en el artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 respecto al IBL y factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación […] para efectos de los factores salariales se debe aplicar los contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados en el tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión o 10 años» [sic para toda la cita], sin hacer manifestación alguna en relación con la vulneración de los elementos que componen el derecho fundamental al debido proceso; por lo tanto, el examen del recurso se debe realizar en el marco de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Ahora, en torno a esa causal de revisión, esto es la del literal b) de la norma en que se funda la acción, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A profirió la decisión objeto de revisión con sustento en la posición jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 201018 según la cual, la expresión «monto», 17 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 11 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00601-00 (1480-2020) Demandante: FONCEP contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé».

Al respecto, el ente de previsión recurrente sostiene que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha fijado reglas según las cuales el IBL no hace parte del régimen de transición. En efecto, dicha regla fue decantada por la Corte Constitucional a partir del año 2013 con la sentencia C-258 de manera específica para el caso de las pensiones de los congresistas y altos dignatarios del Estado.

Empero, si bien el Consejo de Estado y la Corte Constitucional realizaron interpretaciones diferentes del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del IBL aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto, la Sala considera que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 6 de octubre de 2016 no fue caprichosa y, por el contrario, respetó los derroteros jurisprudenciales que para la época había trazado el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción. Lo anterior es así, toda vez que para concluir que el IBL también hacía parte del régimen de transición se fundamentó en la referida sentencia del 4 de agosto de 2010 que señaló que «cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho», en especial, cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación; de manera que fue respetuosa de la tesis jurisprudencial que había decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado para la época.

En efecto, el criterio del Consejo de Estado únicamente se modificó con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que es claro que para la época en que se expidió la sentencia recurrida (6 de octubre de 2016), la posición era que las pensiones de los servidores públicos debían liquidarse teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, bajo la consideración de que la aplicación del régimen de transición debía respetar el principio de la inescindibilidad de la norma.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, ordenó que la pensión de jubilación de María Elena Roldán Bernal se reliquidara con la inclusión de los siguientes factores: el auxilio de alimentación, subsidio de transporte, la prima de antigüedad y la doceava parte (1/12) de las primas de servicios, de vacaciones y de navidad.

En relación con lo anterior, se advierte que el Tribunal siguió la línea jurisprudencial fijada en la aludida sentencia del 4 de agosto de 2010, que en lo particular dispuso: «De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en 12 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00601-00 (1480-2020) Demandante: FONCEP materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

(…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.» [Negrillas del original]. En virtud de lo anterior, se encuentra que en el expediente administrativo obra certificación laboral expedida el 20 de marzo de 200319 por la directora de talento humano de la Contraloría de Bogotá según la cual María Elena Roldán Bernal devengó en el último año de servicios los siguientes factores: asignación básica, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima de servicios, indemnización vacaciones, prima de navidad y prima de vacaciones.

Ahora bien, la sala encuentra acreditado que: - María Elena Roldán Bernal nació el 10 de junio de 194720 y laboró al servicio de la Contraloría de Bogotá entre el 1° de junio de 1972 y el 30 de diciembre de 1993, periodo en el que ocupó el cargo de asistente administrativo VI-A21. - Mediante la Resolución 00968 del 20 de junio de 200322, la Secretaría de Hacienda de Bogotá le reconoció la pensión de jubilación en cuantía equivalente a $563.293, esto es con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión, efectiva a partir del 10 de junio de 2002. 19 Samai, índice 25, documento “34_recibememorialesporcorreoelectronico_11001333502320130086(.zip)”, folios digitales 104 al 105. 20 Samai, índice 25, documento “34_recibememorialesporcorreoelectronico_11001333502320130086(.zip)”, folio digital 19. 21 Samai, índice 25, documento “34_recibememorialesporcorreoelectronico_11001333502320130086(.zip)”, folio digital 104. 22 Samai, índice 25, documento “34_recibememorialesporcorreoelectronico_11001333502320130086(.zip)”, folios digitales 67 al 75. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00601-00 (1480-2020) Demandante: FONCEP - De acuerdo con el certificado expedido por el gerente de pensiones del FONCEP23, antes de que se diera cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, la mesada pensional de María Elena Roldán Bernal correspondía a $1.209.446. - Mediante la Resolución SPE-GP 0097 del 8 de febrero de 201724, proferida en cumplimiento del fallo objeto de revisión, el director general del FONCEP reliquidó la pensión de jubilación y en consecuencia el monto de la mesada pensional aumentó a $1.733.703, efectiva a partir del 1º de noviembre de 2016.

En consideración a lo anterior, se tiene que la diferencia que resulta entre el valor que María Elena Roldán Bernal recibía antes de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ($1.209.446) y la reliquidación efectuada en cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ($1.733.703) corresponde a la suma de $524.257.

Adicional, se encuentra acreditado que María Elena Roldán Bernal laboró al servicio del distrito capital, por más de 20 años, periodo en el que se desempeñó como asistente administrativo VI-A y que en el artículo tercero del acto administrativo que dio cumplimiento a la sentencia se dispuso el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado.

Así las cosas, la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido el 6 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, sobre la pensión de jubilación reconocida a María Elena Roldán Bernal, no evidencia un incremento desproporcionado o que no guarde relación con su trayectoria laboral.

Por lo que la Sala concluye que la situación en estudio no es de aquellas que puedan ser consideradas como un abuso del derecho o fraude a la ley. En consecuencia, la liquidación de la pensión de María Elena Roldán Bernal no excedió lo debido de acuerdo con la ley, pues se demostró que i) era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 30 de junio de 199525 contaba con más de 35 años de edad, pues nació el 10 de junio de 1947, y más de 15 años de servicio en tanto inició labores el 1 de junio de 1972; ii) acreditó más de 20 años de servicios; y iii) durante el último año percibió los factores respecto de los cuales el tribunal ordenó la reliquidación de la pensión. 23 Folio 17. 24 Samai, índice 13, documento “ED - CD-1-CDDemandayAnexosFolio13.zip(.zip)”, documento digital “SPE GP 097 - 2017”. 25 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00601-00 (1480-2020) Demandante: FONCEP Finalmente, valga precisar que en la sentencia del 28 de agosto de 201826 la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que las referidas reglas de unificación serían obligatorias para los casos en discusión en sede administrativa y judicial, por lo que resultan inmodificables aquellas decisiones que hubiesen hecho tránsito a cosa juzgada, en garantía del principio de seguridad jurídica, pues «(n)o puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada».

Bajo tal panorama, la Sala concluye que la sentencia proferida el 6 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, no incurrió en las causales de revisión previstas en los literales a) y b) de la Ley 797 de 2003 y por lo tanto se declarará infundada la acción de revisión interpuesta por FONCEP. 2.6.

Costas Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no se acreditó la configuración de las causales invocadas, esto es, las señaladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar infundada la acción especial de revisión que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 6 de octubre de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. Sin condena en costas. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001 23 33 000 2012 00143 01 (IJ). 15 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00601-00 (1480-2020) Demandante: FONCEP Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HMBC