Radicado: 17001-23-33-000-2019-00061-01 (26583) Demandante: Gyplac SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2019-00061-01 (26583) Demandante: Gyplac SA Demandada: UGPP Temas: Aportes al SPS.

Individualización de pretensiones SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 13 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que decidió1: Primero: Negar las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por GYPLAC SA contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, según lo expuesto en la motiva.

Segundo: Condenar en costas a cargo de GYPLAC SA cuya liquidación y ejecución se harán conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. Se fijan agencias en derecho por valor de $5.774.967 m/cte, a favor de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. (…)

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con la Liquidación Oficial nro. RDO-2017-00060, del 31 de enero de 2017, la demandada modificó las autoliquidaciones de los aportes al sistema de protección social (SPS), presentadas por la actora para los períodos 01/01/2013 a 31/12/2013 e impuso sanción por inexactitud (ff. 26 a 37). Decisión que fue modificada con la Resolución nro.

RDC 2018-00129, del 20 de febrero de 2018, que disminuyó el monto de los aportes liquidados oficialmente y la sanción por inexactitud de forma proporcional2 (ff. 61 a 70).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 5 y 6): Primera: Declarar la nulidad del acto administrativo – Resolución no. RDC-2018-00129 de fecha 20/02/2018, emanada de la entidad Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, dependencia adscrita a la Nación – Ministerio de Hacienda, creada por medio de la ley 1151 de 2007. 1 Folios 177 a 185 cp. 2 Disminuyó los aportes a $120.364.200 y la sanción por inexactitud a $72.134.700 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00061-01 (26583) Demandante: Gyplac SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar dejar sin efectos jurídicos la mencionada resolución No. RDC-2018-00129 de fecha 20/02/2018, acto administrativo particular por adolecer de irregularidades consecutivas de las siguientes cláusulas de nulidad: a) Por haberse proferido con infracción de las normas en que debía emitirse; b) Por carecer la entidad demandada de competencia para su emisión; c) Por carecer de motivación en general y la expuesta ser falsa y falaz; d) Por haber actuado la entidad demandada con evidente desviación de las atribuciones que le fueron asignadas.

Tercera: Que como efecto de esta declaratoria, se ordene la reparación del derecho infringido a la sociedad GYLPLAC S.A., y se levante la sanción impetrada en su causa de manera injusta, debiéndose en consecuencia condenar a la demandada en los perjuicios de carácter patrimonial que se logrará establecer en el proceso. Cuarta: En concordancia con lo anterior, se abra la posibilidad de agotar el derecho fundamental a una óptima defensa y proceda de esta manera a que se determine realmente cual puede ser el monto adeudado por la entidad que represento, lo que determinará con base en dictamen idóneo de rastreo con cada una de las entidades beneficiarias del pago de parafiscales y de prestaciones sociales.

Invocó como normas vulneradas los artículos 4, 6, 13, 25, 29, 95, 209 y 338 de la Constitución Política; 683 del ET (Estatuto Tributario); 127 y 128 del CST (Código Sustantivo del Trabajo); 17 de la Ley 100 de 1993 y 70 del Decreto 806 de 1998, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 6 a 13): La Resolución nro. RDC 2018-00129, de 20 de febrero de 2018 «carece de legalidad» porque en la misma no se analizaron las pruebas; no hay claridad en cuanto a la forma como se calcularon algunas inconsistencias de inexactitud; estableció deudas sobre pagos realizados de manera correcta; integró en el IBC conceptos que no son salariales y que de conformidad con la convención colectiva se pactaron como no constitutivos de salario (gastos de viaje, gastos de desplazamiento y primas extralegales); asimiló a viáticos los gastos de viaje incurridos por trabajadores con salario integral3; incluyó en el IBC gastos de viaje que son contabilizados como gastos de administración o gastos de venta; asumió pagos como «licencia no remunerada» cuando el trabajador no incurrió en esa novedad; tomó valores errados frente a las licencias remuneradas; «el trabajador laboró festivos no trabajados y el permiso remunerado especial y la UGPP lo tomó como un permiso remunerado con cálculo del IBC del mes anterior»; omitió aplicar la novedad de vacaciones4; y no tuvo en cuenta las pruebas que dan cuenta la novedad de retiro.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora5. Defendió la legalidad de la Resolución nro. RDC 2018-00129, de 20 de febrero de 2018 con fundamento en que se profirió en ejercicio de la competencia otorgada a la UGPP; fue debidamente motivada porque en el documento Excel se explicaron los ajustes; no fueron tomadas las primas extralegales como salariales acorde con la convención colectiva6; lo pagado por rodamientos se tuvo como pagos no salariales respecto de los cuales se debía aplicar la limitación del 40% (concepto no devengado por trabajadores con salario integral que registran ajustes); no fue posible recalcular ajustes respecto de la novedad de licencias no remuneradas porque la demandante no identificó casos con inconsistencias; el IBC 3 Que aparecen en la contabilidad y no en la nómina 4 En relación con 54 registros referenciados por la demandante 5 Folios 115 a 132 cp. 6 Analizó el caso respecto de tres trabajadores Radicado: 17001-23-33-000-2019-00061-01 (26583) Demandante: Gyplac SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 para novedad de licencia remunerada fue determinado de forma equivocada por error inducido por la actora; el IBC en vacaciones disfrutadas fue hallado con apego a la ley7; y se tuvieron en cuenta las novedades de retiro informadas por la actora8.

Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante9. Advirtió que la formulación del cargo de falsa motivación fue general, sin precisión de los motivos conforme con la carga que asiste frente al concepto de violación ante una jurisdicción rogada. Con todo, señaló que (i) los pagos por concepto de primas extralegales, gastos de viaje y gastos de desplazamiento fueron tenidos como no constitutivos de salario, respecto de los cuales era legal aplicar la limitación del 40%;

(ii) no se desvirtuó que los gastos de viaje fueron pagados a los trabajadores y en cuanto a que fueron «contabilizados como gastos de administración o gastos de venta que no están en la nómina», este no fue un argumento discutido en sede administrativa; (iii) respecto de los cargos referentes a licencias, vacaciones y novedades de retiro, expresó que la argumentación de la actora para soportar la petición de nulidad del acto administrativo se contrajo a indebida valoración probatoria sin explicar ni precisar su fundamento.

En línea con lo anterior, concluyó que la falta de claridad y fundamentación del concepto de violación impide analizar de fondo los argumentos, con lo cual, al no haberse demostrado la falsa motivación de la Resolución RDC 2018-00129, del 20 de febrero de 2018, que desató el recurso de reconsideración, se imponía negar las súplicas de la demanda.

Recurso de apelación La demandante apeló la decisión del tribunal10. Adujo que contrario a lo señalado en la sentencia de primera instancia, los pagos por gastos de viaje, desplazamientos y primas extralegales fueron tomados por la demandada como salariales incorporados en su totalidad -100%- en el IBC cuando únicamente se debieron tener en cuenta para verificar el límite del 40%.

Del erróneo cálculo realizado por la demandada se desprenden la sanción por inexactitud e intereses en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Se desconoció lo acordado en la convención colectiva respecto de los pagos no salariales. No se tuvo en cuenta el CD allegado con la demanda que contiene un documento Excel que detalla las inconsistencias en el cálculo del IBC frente a licencias no remuneradas, gastos de viaje, vacaciones, novedades de retiro y demás pagos no salariales.

Pronunciamientos finales La demandante presentó escrito en el que reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, solicitó revocar la sentencia apelada y declarar «la nulidad del acto administrativo, Resolución No. RDC-2018-00129 de fecha 20/02/2018». La demandada reiteró en síntesis los argumentos esbozados en la contestación de la demanda.

El ministerio público guardó silencio. 7 Analizó el caso respecto de tres trabajadores. Igualmente, señaló que calculó el IBC teniendo en cuenta que las vacaciones y las licencias no remuneradas que registran un IBC diferencial se debe liquidar con el IBC del mes anterior y no el salario del mes anterior. 8 Señaló que si persiste el ajuste es por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 9 Folios 177 a 185 cp.

Condenó en costas: agencias en derecho que fijó en $5.774.967 10 Folios 188 a 191 cp. Sin aludir en particular a la condena en costas. Radicado: 17001-23-33-000-2019-00061-01 (26583) Demandante: Gyplac SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad del acto administrativo demandado -Resolución nro.

RDC 2018-00129, del 20 de febrero de 201811- que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la actora contra la Liquidación Oficial nro. RDO-2017-00060, del 31 de enero de 2017. Se observa que la apelante única solicitó la nulidad de la Resolución nro. RDC 2018- 00129, del 20 de febrero de 2018, sin embargo, en la demanda no formuló pretensión de anulación del acto definitivo, esto es, la Liquidación Oficial nro.

RDO-2017-00060, del 31 de enero de 2017, que modificó las autoliquidaciones de los aportes al SPS12 presentadas por la actora para los períodos enero a diciembre de 2013 e impuso sanción por inexactitud. Frente a asuntos con identidad fáctica y jurídica, la Sección13, con fundamento en el artículo 163 del CPACA, ha precisado que se configura indebida individualización de pretensiones14 cuando no se solicita la nulidad de la liquidación oficial -acto definitivo-, toda vez que ello conlleva que no esté debidamente integrada la proposición jurídica completa, exigencia propia de un sistema de justicia dispositiva, en la medida que la formulación de la pretensión integra el derecho subjetivo de acción que delimita la competencia del juez para decidir la controversia.

Al respecto, esta Sala15 ha sostenido que: «… las pretensiones de la demanda enmarcan el derecho subjetivo de acción, de modo que su deficiente individualización no puede subsanarse por interpretación de aquélla ni por prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. Así mismo, que esta exigencia es propia de un sistema de justicia primordialmente dispositiva como la Contenciosa Administrativa, en la que le está vedado al juez hacer abstracción de la demanda para declarar la nulidad de actos que no han sido atacados.

Desde esta perspectiva, las morigeraciones de las que ha sido objeto el principio de justicia rogada, no pueden desvirtuar la imparcialidad de que debe estar investido el fallador, ni desconocer el principio de buena fe que ha de regir el proceso, a través de la corrección oficiosa de la demanda. Que, si bien es cierto que el juez contencioso, en su calidad de director del proceso, está en el deber de conducir el debate a fin de procurar siempre una solución efectiva de la controversia, no lo es menos, que el ejercicio de tal facultad encuentra límites en el principio de congruencia de la sentencia, así como en el respeto del derecho al debido proceso que les asiste a las partes».

En línea con lo anterior, se reitera que «La obligación de individualizar claramente el acto demandado hace parte del principio de justicia rogada que rige en materia de lo contencioso administrativo, que, desde luego, no se opone a la obligación del juez de interpretar la demanda para superar cualquier vicio formal que impida continuar el proceso y dictar sentencia de fondo.

Sin embargo, la debida formulación de la pretensión integra el derecho subjetivo de acción, al punto que delimitan la competencia del juez 11 Modificó la Liquidación Oficial nro. RDO-2017-00060 del 31 de enero de 2017. Disminuyó los aportes a $120.364.200 y la sanción por inexactitud a $72.134.700 12 Mora mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al SPS. 13 Providencia del 03 de diciembre de 2020 (exp. 25388 CP.

Julio Roberto Piza Rodríguez) reiterada en sentencias del 07 de octubre de 2021 y del 30 de junio de 2022 (exps. 25589 y 26503, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto) 14 Artículo 163 del CPACA. Individualización de las pretensiones. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. 15 Sentencia del 30 de agosto de 2016, (exp. 20366, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) Radicado: 17001-23-33-000-2019-00061-01 (26583) Demandante: Gyplac SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 para decidir la controversia e impiden que declare la nulidad de actos administrativos no demandados, en virtud del principio de congruencia16».

Asimismo, la Sala17 ha expresado que en los procesos administrativos de determinación de los tributos se debe solicitar la nulidad de la liquidación oficial que sustituye la declaración privada, toda vez que es el acto definitivo pasible de control judicial, por cuanto decide el fondo del asunto y es susceptible de los recursos previstos en la ley, con el fin de que sea aclarado, modificado, adicionado o revocado.

Igualmente, en la citada providencia se señaló que resultaría inane declarar solo la nulidad de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración «si el acto liquidatorio no fue objeto de examen en la instancia judicial y sigue produciendo efectos jurídicos en razón a la presunción de legalidad que le ampara» y que «las normas que rigen el procedimiento judicial, como el citado artículo 163 del CPACA, son de orden público y de obligatorio cumplimiento, en tanto que su acatamiento por las partes y su aplicación por el juez de conocimiento, garantiza los derechos a la igualdad y al debido proceso de quienes acuden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo».

En el sub examine, la parte actora no demandó la Liquidación Oficial RDO-2017-00060, sino que únicamente dirigió las pretensiones contra el acto que resolvió el recurso de reconsideración, esto es, la Resolución RDC 2018-00129, que modificó el acto liquidatorio, circunstancia que, de conformidad con lo expuesto, configura indebida individualización de pretensiones que impide pronunciarse de fondo sobre los cargos de la demanda.

Al efecto se advierte que, en todo caso, no se podría entender como demandado el referido acto definitivo de liquidación oficial por interpretación integral de la demanda, pues del plenario se evidencia que la pretensión de nulidad se dirigió únicamente contra la Resolución nro. 2018-00129, del 20 de febrero de 2018 que resolvió el recurso de reconsideración y consecuentemente el concepto de violación se contrajo a discutir su legalidad, es decir, no se expuso ningún cuestionamiento frente al acto de liquidación oficial.

Por su parte la demandada defendió la legalidad de dicha resolución y la sentencia primera instancia, tras el estudio de los cargos propuestos, la encontró ajustada a derecho. Aunado a lo anterior, la actora en la apelación alude a la citada resolución del recurso de reconsideración y en el escrito de pronunciamientos finales18 reiteró su petición de «nulidad del acto administrativo, Resolución No. RDC-2018-00129 de fecha 20/02/2018»19.

Acorde con lo anterior, acceder a lo deprecado por la demandante impondría incluir la nulidad de la liquidación oficial en la sentencia y, de contera, se incurriría en un fallo extra petita que contraviene el principio de congruencia que se predica de la sentencia, conforme con lo previsto en el artículo 281 del CGP. Si bien el juez contencioso en su calidad de director del proceso está en el deber de conducir el debate, el ejercicio de esa facultad encuentra límites en dicho principio y en el respeto del derecho al debido proceso que les asiste a las partes20. 16 Providencia del 03 de diciembre de 2020, (exp. 25388, CP.

Julio Roberto Piza Rodríguez). 17 Providencia del 28 de noviembre de 2018, (exp. 23076, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto) que reitera providencia del 26 de julio de 2018 (exp. 23266, CP. Milton Chaves García) 18 En segunda instancia 19 Por lo demás, el poder otorgado por la demandante a su apoderado se confirió única y expresamente para solicitar la nulidad de la Resolución nro. 2018-00129, del 20 de febrero de 2018 que resolvió el recurso de reconsideración. 20 Providencia del 30 de agosto de 2016, (exp. 20366, CP.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). Radicado: 17001-23-33-000-2019-00061-01 (26583) Demandante: Gyplac SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En suma, por falta de integración de la proposición jurídica completa, acorde con lo establecido en el inciso segundo del 187 CPACA21, se declarará probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida individualización de pretensiones, lo que a su vez impide emitir pronunciamiento de fondo.

De acuerdo con lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará probada de oficio la referida excepción. Finalmente, comoquiera que la Sala se inhibe de emitir pronunciamiento de fondo y, por ende, no hay parte vencida, se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.1 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Revocar la sentencia de primera instancia. En su lugar, se dispone: Declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida individualización de pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, inhibirse de emitir pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda. 2.- Reconocer personería a Sandra Milena Pacheco Monroy como apoderada de la entidad demandada conforme al poder allegado22. 3.- Sin condena en costas.

Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN 21 «En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada». 22 Índice 18 SAMAI