REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Demandante: JORGE ALBERTO LÓPEZ JIMÉNEZ (ESTACIÓN DE SERVICIO MARLI) Demandado: UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (UPME) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: ÚNICA INSTANCIA Síntesis del caso: se pretende la nulidad de las Resoluciones números 086 de 15 de marzo y 0217 de 20 de mayo, ambas emitidas en el año 2004 por la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME por el hecho de ser contrarias a las normas en que debían fundarse y por haber sido proferidas con falsa motivación. Decide la Sala, en única instancia, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el señor Jorge Alberto López Jiménez en calidad de propietario del establecimiento de comercio Estación de Servicio Marli en contra de la Resolución número 086 de 15 de marzo de 2004 y de la Resolución número 0217 de 20 de mayo de 2004 que la confirmó, ambas expedidas por la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME).

La parte resolutiva de la Resolución no. 086 de 15 de marzo de 2004 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Establecer los volúmenes de combustibles líquidos derivados del petróleo, para la distribución por parte de ECOPETROL en cada municipio y corregimiento de la respectiva Zona de Frontera el volumen que corresponde para cada uno de los grandes consumidores y estaciones de servicio que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimientos del Departamento de Cesar, así: NUMERAL MUNICIPIO ESTACIÓN DE SERVICIO VOLUMEN MÁXIMO (Galones/mes) 1 Valledupar Central de combustibles 64.000 2 Valledupar Cootraupar Ltda 84.952 2 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia 3 Valledupar ES La Granja 100.000 4 Valledupar ES Salguero 160.000 5 Valledupar ES San Fernando 102.400 6 Valledupar Estación Autoservicio Mobil Valledupar 145.600 7 Valledupar Estación de Servicio La 15 EU 110.440 8 Valledupar Estación de Servicio La 21 86.000 9 Valledupar Estación de Servicios El Parque 110.000 10 Valledupar Estación de Servicios La Esmeralda Nro 3 107.897 11 Valledupar Estación de Servicios La Esmeralda No 1 84.000 12 Valledupar Estación de Servicios La Esmeralda No 2 145.440 13 Valledupar Estación de Servicios Los Caciques 88.000 14 Valledupar Estación Novalito 104.976 15 Valledupar Estación San Juan 109.496 16 Valledupar Servicentro El Tractor 160.000 17 Aguachica Distribuidora Esso Aguasclaras 104.332 18 Aguachica Estación de Servicio Central 74.176 19 Aguachica Estación de Servicio Daytona 54.738 20 Aguachica Estación de Servicio El Juncal 89.460 21 Aguachica Estación de Servicio La Doce 33.739 22 Aguachica Estación de Servicio La Maravilla 74.176 23 Aguachica Estación de Servicio Los Columpios 74.176 24 Aguachica Estación de Servicio Maraven 103.592 25 Aguachica Estación de Servicio Norean 74.176 26 Aguachica Servicentro Aguachica La Perla del Sur 73.376 27 Agustín Codazzi Estación de Servicio EDS La Trinitaria 71.232 28 Agustín Codazzi Estación de Servicio Maerum 41.433 29 Agustín Codazzi La Algodonera 87.540 30 Agustín Codazzi La Algodonera No 2 42.025 31 Agustín Codazzi La Carolina 47.896 32 Agustín Codazzi Mobil Codazzi – Inversiones Nieto Loaiza S en C 54.587 33 Agustín Codazzi Servicio Mobil Cesar 66.727 3 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia 34 Becerril Estación de Combustibles Petrocol y Cía Limitada 7.444 35 Becerril Estación de Servicio Ratchell 12.056 36 Becerril Estación de Servicio Los Poblados 12.056 37 Becerril Estación de Servicio Mobil Becerril 23.489 38 Becerril Estación de Servicios Fede mobil 29.049 39 Becerril Estación de Servicios La Candelaria Uno 14.007 40 Chiriguaná Estación de Servicio El Cruce 84.494 41 Chiriguaná Estación El Amparo 85.516 42 Chiriguaná Servicentro La Sierra 90.154 43 Curumaní Curumaní 42.143 44 Curumaní Estación de Servicio Doña Exi 40.545 45 Curumaní Estación de Servicio Los Estoraques 59.768 46 Curumaní Estación de Servicio San Luis 71.022 47 Curumaní Estación de Servicios Atila 40.542 48 Curumaní Los Muleros 37.709 49 Gamarra Estación de Servicio Carlos Julio 11.542 50 Gamarra Estación de Servicio Fluvial Cootragram 11.748 51 Gamarra Estación de Servicio Fredimax Ltda 7.917 52 Gamarra Estación de Servicio Gamarra 11.109 53 Gamarra Estación de Servicio Malena 8.769 54 Gamarra Estación de Servicio Terrestre Cootragram Ltda 11.456 55 Gamarra Estación La Lucha 11.655 56 Gamarra Servicentro El Ferri 2.788 57 La Gloria Esso Pez Gloria 29.612 58 La Gloria Estación de Servicio Besote 31.168 59 La Gloria Estación de Servicio La Mata 32.976 60 La Gloria Estación de Servicio La Riviera 31.168 61 La Gloria Estación de Servicio Las Acacias 42.358 62 La Jagua de Ibirico Estación de Servicio Ibirico 31810 63 La Jagua de Ibirico Estación de Servicio La Esperanza 31.810 64 La Jagua de Ibirico Estación de Servicio La Fe de Jagua 30.506 65 La Jagua de Ibirico Estación de Servicio La Variante 30.506 4 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia 66 La Jagua de Ibirico Estación de Servicio Las Palmas 19.225 67 La Jagua de Ibirico Estación de Servicio Marli 32.935 68 La Jagua de Ibirico Estación Serviminas EU 144.387 69 La Jagua de Ibirico Jorge Eliecer Ricardo Sánchez 58.566 70 La Jagua de Ibirico La Estación de Servicio el Boquerón 31.459 71 Manaure Estación de Servicio La Frontera 58.129 72 Pailitas Estación de Servicio El Bosque 37.500 73 Pailitas Estación de Servicio El Burro 39.387 74 Pailitas Estación de Servicios La Gabriela 38.392 75 Pailitas Servicar 33.620 76 Pelaya Estación de Servicio Juve 43.566 77 Pelaya Terpel Pelaya 113.671 78 Río de Oro Estación de Servicio El Remanzo (sic) 12.338 79 Río de Oro Estación de Servicio Los Alpes 37.937 80 Río de Oro Estación de Servicio Río de Oro 24.529 81 Río de Oro Estación de Servicio El Tope 53.754 82 Río de Oro Estación de Servicios Petrovial 12.259 83 Río de Oro Morrison 27.434 84 La Paz Estación de Servicio La Paz 126.000 85 San Alberto Estación de Servicio El Amarillo 43.009 86 San Alberto Estación de Servicio El Retorno 46.773 87 San Alberto Estación de Servicio La Y de la Palma 45.677 88 San Alberto San Alberto 30.960 89 San Martín Estación de Servicio Aguas Blancas 14.956 90 San Martín Estación de Servicio Buenos Aires 46.520 91 San Martín Estación de Servicio El Barro 23.589 92 San Martín Estación de Servicio San Martín 35.571 93 San Martín La Troncal Ltda 44.241 94 San Diego 142.901 ARTÍCULO SEGUNDO: Establecer los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo, para la distribución por parte de ECOPETROL en cada municipio y corregimiento de la respectiva zona de frontera, así como determinar dentro de cada 5 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia municipio y corregimiento de Zona de Frontera el volumen que corresponde para cada uno de los grandes consumidores que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimientos del Departamento del Cesar, así: NUMERAL MUNICIPIO ESTACIÓN DE SERVICIO VOLÚMEN MÁXIMO (Galones/mes) 1 Agustín Codazzi Agroflorida Ltda 4.500 2 Agustín Codazzi Central Sicarare 12.362 3 Agustín Codazzi Hda Las Flores 4.417 4 Agustín Codazzi Murgas & Lowe S de H 1.167 5 Agustín Codazzi Oleoflores LTDA 4.667 6 Agustín Codazzi Palmas Oleaginosas de Casacará 2.000 7 Agustín Codazzi Palmeras de Centroamérica Ltda 4.000 8 Agustín Codazzi Palmeras de la Costa 20.022 9 Chiriguaná Dummond Ltda - Colombia 1.830.354 10 La Jagua de Ibirico Carbones del Caribe 200.000 11 La Jagua de Ibirico CERROL CI SA 100.000 12 La Jagua de Ibirico Consorcio Minero Unido 230.000 13 La Jagua de Ibirico Drummond Ltda - Colombia 948.786 14 La Jagua de Ibirico Dyno Nobel Colombia 9.583 15 La Jagua de Ibirico Masering Ltda 322.663 16 La Jagua de Ibirico PRODECO 260.000 17 Valledupar Cicolac SA 38.080 18 Valledupar Gaseosas del Cesar 9.290 ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese personalmente la presente resolución al representante legal de cada municipio y al propietario y/o representante legal de la estación de servicio y/o Gran Consumidor, advirtiéndole que contra la misma procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. De no ser posible la notificación personal, notifíquese por edicto.

ARTÍCULO CUARTO: La presente resolución rige a partir de su ejecutoria y hasta que se expida la resolución correspondiente al año 2005 y deroga las disposiciones que le sean contrarias” (fls. 88 a 91 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original – resalta la Sala). 6 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia A su turno, en la parte resolutiva de la Resolución número 0217 de 20 de mayo de 2004 se dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: SE NIEGA el recurso de reposición interpuesto por el señor OMAR ANTONIO PLATA CANTILLO C. C. No. 12.567.769 de Becerril – Cesar, en su condición de representante legal de la estación de servicio de IBIRICO ubicada en la Diagonal 1ª No. 12-55 salida a Bucaramanga del municipio de La Jagua del Ibirico – Cesar; el señor PASCUAL FERNANDO CARMONA OSORIO C. C. No. 5.013.540 de Chiriguaná – Cesar, representante legal de la estación de servicio JORGE ELIECER RICARDO SÁNCHEZ ubicara (sic) en Diagonal 1ª No. 3ª 143 del municipio de La Jagua de Ibirico-cesar (sic); el señor JORGE ALBERTO LÓPEZ C. C. 19.259.239 de Bogotá, en calidad de propietario de la estación de servicio MARLI ubicada en la carretera central salida para Bucaramanga (Diagonal 1ª No. 10-34) del municipio de La Jagua de Ibirico – Cesar y, el señor HERNÁN ALBERTO BREDE PÉREZ C. C. No. 4.977.498 de Santa Marta, en su calidad de Gerente General de la Estación de servicio SERVIMINAS LTDA., ubicada en la Carretera principal, salida a Valledupar (Carrera 15 No. 12-16 Valledupar) del municipio de La Jagua de Ibirico- Cesar, contra la Resolución No. 086 de marzo 15 de 2004 la cual se CONFIRMA en todo el contenido en cuanto hace referencia cada uno de los recursos interpuestos, por las razones técnicas y jurídicas expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Téngase como apoderado judicial (…).

ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese la presente Resolución a los recurrentes o sus apoderados en la forma prevista en los artículos 44 y 45 del C.C.A., advirtiéndoles que contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno y, que se da por terminada la vía gubernativa.” (fl. 172 ibidem – mayúsculas sostenidas y negrillas del original – resalta la Sala).

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 15 de octubre de 2004 en la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, el señor Jorge Alberto López Jiménez en calidad de propietario del establecimiento de comercio Estación de Servicio Marli, identificado con matrícula mercantil no. 627142, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio 1 El expediente fue remitido por competencia a la Sección Tercera del Consejo de Estado (fls. 175 a 179 cdno. no. 1). 2 Conforme lo certificado por la Cámara de Comercio de Valledupar no. 0579092 visible en los folios 84 y 85 del cuaderno no. 1. 7 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 1 a 80 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas: “1°.- Que es nula la RESOLUCIÓN No. 086 DEL 15 DE MARZO DE 2004, expedida por la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA – UPME-, por la cual se establecen los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e Impuesto Global en los municipios y corregimientos de Zona de Frontera del Departamento del Cesar y se determina el volumen que corresponde para cada uno de los grandes Consumidores y de las Estaciones de Servicio de esos municipios y corregimientos. 2°.

Que es nula la RESOLUCIÓN No. 0217 DEL 3 DE JUNIO DE 2004, expedida por la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA, por la cual se resuelven unos recursos de reposición, entre otros, el interpuesto por el señor JORGE ALBERTO LÓPEZ JIMÉNEZ contra la RESOLUCIÓN No. 086 DEL 15 DE MARZO DE 2004. 3°.- Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA -UPME- a pagar en favor de mi representada los perjuicios ocasionados con la expedición de los actos anulados, los cuales ascienden a la suma de OCHENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CUATRO PESOS M/L ($86.448.104,oo), más la actualización a que haya lugar al momento de la ejecución de la sentencia que así lo ordene.” (fls. 1 y 2 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 2.

Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El establecimiento de comercio Estación de Servicio Marli se encuentra ubicado en el municipio de La Jagua (Cesar) y cuenta con una capacidad de almacenamiento de 26.364 galones de combustible, de acuerdo con la certificación de capacidad de almacenamiento emitida el 17 de enero de 2004 por el alcalde de La Jagua de Ibirico (Cesar) en cumplimiento del Decreto 1521 de 1998. 2) Las ventas de la Estación de Servicio Marli durante el año 2003, ascendieron a 772.165 galones de combustible, con un promedio mensual de 64.347, es decir, que los tanques de almacenamiento se llenaban 2.4 veces al día. 3) La UPME con la Resolución no. 0086 de 15 de marzo de 2004 estableció los 8 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, impuesto al valor agregado (IVA) e impuesto global en los municipios y corregimientos de la zona de frontera del Departamento del Cesar que, para la Estación de Servicio Marli, determinó en el numeral 67 de dicha resolución como volumen máximo la suma de 63.479 galones al mes. 4) El 20 de mayo de 2004, la UPME a través de la Resolución no. 0217 resolvió de manera negativa los recursos de reposición formulados en contra de la Resolución no. 0086 de 15 de marzo de 2004. 3.

Fundamento de demanda En los términos de la parte actora, las resoluciones números 0086 de 15 de marzo y 0217 de 20 de mayo, ambas expedidas por la UPME en el año 2004 son nulas por desconocer las normas en que debían fundarse y por haber sido expedidas con falsa motivación, en esa dirección de manera concreta expuso los cargos que se describen a continuación. 3.1 Primer cargo: vicios por inconstitucionalidad 1) Con la expedición de las Resoluciones números 086 de 15 de marzo y 0217 de 20 de mayo, ambas proferidas en el año 2004 por la UPME, se violaron los artículos 4 y 337 de la Constitución Política, pues, con la metodología aplicada se disminuyeron los volúmenes de combustibles asignados a los municipios y corregimientos ubicados en zonas de frontera, sin tener en cuenta la incidencia del Departamento del Cesar en la producción de carbón en el país. 2) La UPME no otorgó la debida credibilidad a la información de capacidad de almacenamiento de las estaciones de servicio reportada por el alcalde del municipio de La Jagua de Ibirico (Cesar), en claro desconocimiento de dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política. 3) Los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos por cuanto la UPME desconoció los derechos de defensa y debido proceso del establecimiento de comercio Estación de Servicio Marli por el hecho de omitir la 9 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia notificación o comunicación previa a la expedición de tales decisiones, de manera tal que pudiera hacerse parte en la actuación administrativa. 3.2 Segundo cargo: violación de la legalidad formal 1) La Ley 191 de 1995, modificada por el artículo 1 de la Ley 681 de 2001, atribuyó a la UPME la competencia para establecer los volúmenes de combustibles líquidos derivados del petróleo en cada municipio ubicado en zona de frontera.

El artículo 4 del Decreto 2195 de 2001 reglamentó el artículo 1 de la citada Ley 681 de 2001 y determinó que para tal actuación la UPME debía tener en cuenta los indicadores per cápita de consumo de combustibles aplicados a cada municipio, así como el tamaño del parque industrial y automotor que consuma el producto, las compras, ventas y capacidad instalada. 2) Por su parte, el Decreto 2014 de 2003 adicionó otros factores a tener en cuenta en el establecimiento de los volúmenes máximos de combustibles, como lo son el tamaño del parque fluvial o marítimo y el flujo vehicular interurbano asociado al municipio o corregimiento fronterizo. 3) Sin perjuicio de lo dispuesto en las normas referidas, la UPME partió de un análisis estadístico de las variables determinantes del consumo de combustibles a nivel municipal lo cual le permitió obtener una “banda de consumo per cápita razonable” y con ello identificó la demanda potencial, sin dar cabal cumplimiento a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, es decir, sin captar en la recolección de la información las variables reales y efectivas del consumo de combustible en las diferentes áreas y segmentos con que cuenta el municipio. 4) La UPME incurrió en una flagrante violación de los Decretos 2195 de 2001, modificado por los Decretos 2014 de 2003 y 562 de 2004, por el hecho de reajustar las capacidades de almacenamiento certificadas por los alcaldes de los municipios de las zonas de frontera, ya que tales cuerpos normativos no le otorgaron tal competencia. 10 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia 5) De otra parte, la UPME tomó la capacidad promedio nacional para establecer el volumen asignado a las estaciones de servicio con restricción, pues, en lugar de tomar la capacidad de almacenamiento a la que se refieren las normas en mención tomó la “capacidad ajustada de estaciones de servicio”, la cual define como “el valor de capacidad ajustado que se utiliza para realizar los cálculos de asignación de cupos” (fl. 46 cdno. no. 1). 3.3 Tercer cargo: falsa motivación Con la expedición de los actos administrativos demandados la UPME incurrió en falsa motivación, por cuanto desconoció que el alcalde del municipio de La Jagua de Ibirico (Cesar) certificó que las estaciones de servicio denominadas La Fe, La Variante, Las Palmas, El Boquerón y la Esperanza no contaban con licencia de funcionamiento y, sin embargo, se beneficiaron con la asignación de volúmenes de combustible.

Posteriormente, con la Resolución no. 0476 de 26 de agosto de 2004 la UPME revocó directamente la asignación de cupo a las estaciones de servicio La Esperanza, La Fe de la Jagua, La Variante, las Palmas y El boquerón. 3.4 Cuarto cargo: vicios por motivos “incoordinados” La UPME calculó los cupos asignados con un diagrama diferente al contenido en la Resolución no. 086 de 2004, pues, si se aplica la fórmula contenida en el anexo denominado “[m]etodología para la asignación de volúmenes de combustibles líquidos en zonas frontera exentos de IVA e Impuesto Global” de la resolución en comento no se obtiene el valor del cupo asignado. 3.5 Quinto cargo: vicios de forma o de procedimiento 1) La UPME con la expedición de la Resolución no. 086 de 2004 desconoció los derechos del debido proceso y defensa por el hecho de no comunicar al establecimiento de comercio Estación de Servicio Marli el inicio de la actuación administrativa, situación que condujo a que no pudiera pedir pruebas ni controvertir las que tenía en su poder la UPME, todo lo cual resulta contrario a lo 11 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia dispuesto en los artículos 28, 14, 17, 34 y 35 del CCA y en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política. 2) De otra parte, la UPME en la Resolución no. 0217 de 20 de mayo de 2004 mediante la cual denegó el recurso de reposición formulado en contra de la Resolución no. 086 de 2004, reconoció que no contaba con un expediente para ser consultado ya que, de acuerdo con sus consideraciones, la información en cuanto a la metodología es de público conocimiento y se anexó a la resolución objeto del recurso de reposición. En ese mismo sentido, la UPME a través de la Resolución no. 0217 de 2004 denegó el decreto de pruebas solicitadas con el recurso de reposición en contra de la Resolución no. 086 de 2004, con las que se habría podido sustentar técnicamente el recurso, pues, se trataba de los estudios técnicos que soportaban la decisión de la administración. 4.

Oposición a la demanda El 15 de junio de 2005, por intermedio de apoderado judicial la UPME se opuso a la prosperidad de la demanda y formuló excepciones (fls. 191 a 254 cdno. no. 1), con las siguientes consideraciones: 1) El actor no logró demostrar la contradicción a la Constitución Política de las resoluciones demandadas, por el contrario, lo que está acreditado es el cumplimiento de las disposiciones que regulan la asignación de volúmenes de combustibles líquidos derivados del petróleo en los municipios de frontera para ser distribuidos en las estaciones de servicio, en el sentido de exigir la verificación de los requisitos contenidos en el Decreto 1521 de 1998 y la capacidad de almacenamiento que para tal efecto emita el correspondiente alcalde municipal. 2) En relación con la afirmación de que con la expedición de los actos demandados la UPME disminuyó los volúmenes de combustible asignado, es preciso hacer claridad en cuanto a que el beneficio está dado en la exención concedida a las estaciones de servicio y en la sobretasa que por dicha asignación recibe el municipio, determinaciones estas que en nada contrarían las disposiciones legales ni constitucionales. 12 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia 3) De otra parte, para la determinación de los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo fue necesario establecer una metodología cuyo estudio fue contratado para determinar un tope máximo de capacidad de almacenamiento e impedir que unas pocas estaciones de servicio arrasaran con el volumen del municipio a través de certificaciones que reportaran cifras altas e inexistentes. 4) El anexo técnico de la Resolución no. 086 de 2004 determina que el volumen máximo de combustible a distribuir en zonas de frontera se encuentra directamente relacionado con el consumo per capita, que constituye el volumen de referencia a partir del cual se estima el tope o techo para cada municipio, para lo cual se tiene en cuenta el tráfico interurbano, el parque industrial e histórico de compras de combustible. 5) El gráfico no. 3 del anexo técnico de la Resolución no. 086 de 2004 “muestra el diagrama para el cálculo de la demanda potencial para los municipios.

Al realizar la aplicación de este diagrama vemos que el volumen resultaría muy inferior al realmente establecido. Pero la aplicación de la metodología sí los tuvo en cuenta siendo por esta razón el volumen asignado mucho más alto de donde no hay lugar a interpretación sesgada o acomodada a situaciones inexistentes, tal y como lo plantea el apoderado de la actora” (fl. 200 cdno. no. 1 – subrayado del original). 6) En relación con los supuestos vicios de forma y desconocimiento de los derechos al debido proceso y defensa, se precisa que la UPME con la expedición de los actos administrativos objeto de demanda actuó conforme las facultades conferidas por la Ley 681 de 2001, reglamentada por los Decretos 2195 de 2001, 0092 de 2003, 2014 de 2003 y 00562 de 2004, y en ese sentido estableció una fórmula que no resulta caprichosa, pues, se asignaron cupos de combustible líquido derivado del petróleo para su distribución en las estaciones de servicio de los municipios de zonas de frontera en cumplimiento de los elementos para ello dispuestos por el ordenamiento jurídico. 7) La UPME no debía comunicar el inicio de la actuación administrativa sino la decisión adoptada, ya que se trata de una facultad que la ley le confirió para que cada seis (6) meses y luego cada año asignara el volumen máximo de 13 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia combustible líquido derivado del petróleo exento de IVA, arancel y que para tal efecto determinara la metodología, con los índices per cápita como lo indica el Ministerio de Minas y Energía. 8) En ese mismo sentido, como lo que se determina a través de los actos administrativos objeto de análisis es la aplicación de la metodología para establecer el volumen de combustible exento de arancel, IVA e impuesto global, la UPME no inicia una actuación administrativa en torno de la cual se de apertura de un expediente, pues, solo se verifica la información que aporte la certificación de capacidad de almacenamiento emitida por el alcalde respectivo, documentos estos que fueron entregados a los peticionarios, y como el requerimiento ya había sido atendido, la solicitud de pruebas a instancia del trámite del recurso de reposición fue denegada. 9) Propuso como excepciones las siguientes: a) “Caducidad de la acción”, pues, para surtir la notificación personal de la Resolución no. 0217 de 2004, la UPME emitió citación al representante legal de la Estación de Servicio Marli el 26 de mayo de 2004 y este, mediante escrito de 4 de junio de 2004, señaló que no había sido atendida su solicitud de pruebas, razón por la cual se generó una notificación por conducta concluyente, y como la demanda fue presentada el 15 de octubre de 2004 se superaron los cuatro (4) meses que tenía el actor para acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. b) “Falta de competencia”, porque, de acuerdo con el monto determinado en el acápite de la estimación razonada de la cuantía demanda es de competencia en primera instancia de los tribunales administrativos según lo dispuesto en el artículo 128 numeral 6 del CCA. 5.

Trámite procesal 1) Por auto de 3 de agosto de 2006, la Sección Tercera de esta Corporación determinó que el proceso de la referencia no estaba comprendido dentro del concepto de asuntos mineros o petroleros, declaró la nulidad de todo lo actuado 14 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia y remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para su reparto (fls. 262 a 264 cdno. no. 1), 2) En contra de esta decisión la parte actora presentó recurso de reposición, el cual fue atendido favorablemente mediante auto de 18 de julio de 2007 (fls. 268 a 270 y 279 a 280 vlto. ibidem). 6.

Alegatos de conclusión En la oportunidad procesal correspondiente las partes se pronunciaron así: 1) La Estación de Servicio Marli (fls. 586 a 606 cdno. ppal.) insistió en la nulidad de las resoluciones demandadas, por cuanto, con las conclusiones arrojadas en el dictamen pericial practicado es claro que la UPME al dar aplicación a la metodología prevista en el gráfico no. 3 del diagrama del cálculo de la demanda potencial de los municipios cometió un error consistente en la omisión de la conclusión de la fórmula establecida en la Resolución no. 086 de 2004, numeral 5 gráfico 3 “[d]e acuerdo a lo anterior, el cupo para la Estación de Servicio Marli de combustibles líquidos exentos del IVA e Impuesto Global, es de 46.476 gal/mes lo que arroja una diferencia con lo establecido en la Resolución 0086 de Marzo 15 de 2004 de 13.541 gal/mes que de acuerdo con lo establecido en la demanda corresponde, el 77% a ACPM, 10.426 gal/mes y el 23% a Gasolina Motor, 3.114 gal/mes, durante la vigencia de la Resolución mencionada” (…) fl. 594 ibidem – negrillas del original). 2) Por su parte, la Unidad de Planeación Minero Energética - UPME (fls. 607 a 614 cdno. ppal.) se ratificó en los argumentos de oposición expuestos con la contestación de la demanda, en el sentido de sostener que los actos administrativos proferidos no son contrarios a las normas en las que debían fundarse.

Adicionalmente, señaló que las conclusiones presentadas en el dictamen pericial son erróneas, pues el perito aplicó un valor de DMpot2 incorrecto, por cuanto este debería ser de 167.055 y no de 408.303, y si se aplicara la fórmula con los valores presentados por el perito el valor resultante es de 403.532 galones por 15 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia mes, es decir, inferior al establecido en la Resolución no. 086 de 2004 que asignó el monto de 408.303. 3) El Ministerio Público (fls. 659 a 670 ibidem) concluyó que de la revisión de los cargos de nulidad propuestos en la demanda, pruebas y normatividad aplicables al caso, no se observa vulneración alguna al ordenamiento jurídico y el reajuste establecido por la entidad demandada para efectos de encontrar las variables aplicables en la metodología se sujetó al marco de las competencias asignadas por el legislador; en ese sentido, como no se advirtió error en los cálculos matemáticos realizados con la metodología empleada por la entidad demandada, se deben negar las súplicas de la demanda.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis del caso concreto, 3) conclusiones y, 4) costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión La demanda se dirige a obtener la declaración de nulidad de las Resoluciones números 086 de 15 de marzo y 0217 de 20 de mayo, ambas expedidas en el año 2004 por la Unidad de Planeación Minero Energética - UPME, por cuanto, a juicio de la parte demandante i) son contrarias a las normas en las que debían fundarse, pues, con la metodología aplicada se disminuyeron los volúmenes de combustibles asignados por el hecho de no tener en cuenta los indicadores per capita de consumo de combustibles aplicados a cada municipio; ii) no se otorgó la debida credibilidad a las certificaciones de capacidad de almacenamiento emitidas por el alcalde de la Jagua de Ibirico y, en su lugar, se reajustaron; iii) se omitió la notificación previa a la expedición de tales decisiones; iv) se otorgó cupo a las estaciones de servicio denominadas La Esperanza, La Fe de la Jagua, La Variante, Las Palmas y El Boquerón sin que tuvieran licencia de funcionamiento: v) se realizó el cálculo de los cupos asignados con un diagrama diferente al contenido en la Resolución no. 086 de 2004, y vi) no se dio copia del expediente 16 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia conformado con la actuación administrativa que concluyó con la expedición de las resoluciones demandadas.

En cuanto a las excepciones propuestas por la entidad demandada, de una parte, se advierte que en relación con la falta de competencia, esta Corporación por auto de Sala de la Sección Tercera de 18 de julio de 2007 repuso la decisión que declaró la nulidad de todo lo actuado y determinó competente al Consejo de Estado en única instancia para resolver la controversia, ya que se trata de una acción de nulidad y restablecimiento contra actos administrativos que versan sobre asuntos mineros, razón por la cual no hay lugar a volver sobre una decisión ya ejecutoriada y que en modo alguno las partes se opusieron a la misma, y de otra, en relación con la caducidad de la acción, como se enmarca en una excepción previa será resuelta al inicio del análisis del caso concreto (fls. 279 a 280 vlto. cdno. ppal.).

La Sala abordará el análisis de legalidad de las Resoluciones números 086 de 15 de marzo y 0217 de 20 de mayo, ambas expedidas en el año 2004 por la Unidad de Planeación Minero Energética - UPME mediante las cuales se establecieron los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto global en los municipios y corregimientos de zona de frontera del Departamento del Cesar y se determinó el volumen que le correspondía a la Estación de Servicio Marli del municipio de La Jagua de Ibirico, en relación con los cargos de nulidad por vicios por inconstitucionalidad, violación de la legalidad formal, falsa motivación, vicios por motivos “incoordinados” y vicos de forma o de procedimiento.

Así las cosas, como el cargo de nulidad denominado violación de la legalidad formal tiene vocación de prosperidad la Sala declarará la nulidad del numeral 67 de la Resolución no. 086 de 15 de marzo de 2004 y de la Resolución 0217 de 20 de mayo de 2004, en cuanto negó el recurso de reposición propuesto por la Estación de Servicio Marli, ambas expedidas por la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME. 17 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia 2.

Análisis del caso concreto 2.1 Caducidad de la acción La UPME en el escrito de contestación de la demanda propuso como excepción la caducidad de la acción dado que, a su juicio, el actor se notificó por conducta concluyente y superó el plazo de cuatro (4) con los que contaba para presentar la demanda, alegaciones sobre las que la Sala estima necesario precisar lo siguiente: 1) El 26 de mayo de 2004, mediante oficio no. 3109 la UPME citó al representante legal de la Estación de Servicio Marli para que concurriera a las oficinas de la entidad para notificarse personalmente del contenido de la Resolución no. 0217 de 20 de mayo de 2004; sin embargo, al expediente no fue aportada constancia alguna de la notificación de tal citación (fl. 254 cdno. no. 1). 2) El 4 de junio de 2004, a través del oficio con radicación no. 39967 el representante legal de la Estación de Servicio Marlí señaló que “no se ha llevado a cabo la notificación de la Resolución UPME No. 0217 de mayo 20 de 2004, por lo que desconocemos su contenido, le solicitamos respetuosamente al Director de la UPME que observe los artículo 48 y 61 del CCA (…)” (fl. 231 ibidem). 3) En respuesta a la petición anterior, la UPME mediante el oficio con radicación no. 3636 de 22 de junio de 2004 determinó que “la notificación de los actos administrativos se produce de manera personal, por edicto y por conducta concluyente y, usted al estar haciendo mención al contenido de la Resolución no. 0217 de mayo 20 de 2004 desde junio 4 del año en curso conforme radicado [39967], se considera notificado por esta última modalidad” (fl. 229 cdno. no. 1). 4) Sin perjuicio de lo anterior, como anexo a la demanda, la parte actora allegó una certificación emitida por el secretario general de la UPME en la que se deja constancia de la notificación de la Resolución no. 0217 de 20 de mayo de 2004 mediante edicto fijado por el término de diez (10) días el 3 de junio y desfijado el 18 de junio de 2004 (fls. 173 y 174 ibidem). 18 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia En relación con la notificación por conducta concluyente, el artículo 48 del CCA3, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 48.

Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales. Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46.” (mayúsculas sostenidas y negrillas del original - negrillas adicionales de la Sala).

En atención a lo dispuesto en el artículo 48 del CCA, para dar viabilidad a la postura presentada por la UPME y tener por notificada la Resolución no. 0217 de 20 de mayo de 2004 a la Estación de Servicio Marli, se requiere una manifestación de conocimiento del acto administrativo o que se “consienta la decisión”. Al respecto, la Sección Cuarta de esta Corporación en una sentencia del año 2010 en relación con la notificación por conducta concluyente señaló que “este tipo de notificación fue establecida por el legislador cuando la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales” 4.

En esa misma línea de argumentación, la Corte Constitucional en una acción de tutela del año 2010 indicó que5: “Por lo tanto, las decisiones administrativas no producen efecto legal alguno hasta tanto se encuentren debidamente notificadas. La notificación debe hacerse, en principio, de manera personal, sin perjuicio de que, de manera excepcional, el acto administrativo pueda notificarse por conducta concluyente cuando el interesado se pronuncie sobre su contenido aceptándolo, o cuando haga uso de los recursos legales, subsanando de esta manera las irregularidades que se hayan presentado en la notificación. 18.10.

Sobre este tema, es necesario precisar que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el artículo 48 del CCA, presenta 3 Normatividad aplicable al asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 cuyo tenor señala que “[l]a competencia par tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”. 4 Sentencia del 11 de marzo de 2010, en el expediente con radicación no. 44001-23-31-000-2004- 00620-01(17255), MP William Giraldo Giraldo. 5 Sentencia T-210 del 23 de marzo de 2010, MP Juan Carlos Henao Pérez. 19 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia un vacío pues no regula todas las formas en que puede presentarse la notificación por conducta concluyente.

En efecto, en dicho artículo se establece que este tipo de notificación se produce cuando la parte interesada: i) está de acuerdo con la decisión adoptada o, ii) cuando interpone oportunamente los recursos legales; pero el artículo estudiado no contempla la situación en la que el interesado está en desacuerdo con el acto administrativo pero no ejerce en tiempo los recursos gubernativos procedentes.

Ante tal vacío, debe acudirse a al artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, por mandato del artículo 267 del CCA. (…). Respecto a este tema, en la sentencia C-1076 de 2002, se afirmó que la notificación por conducta concluyente: ´consiste en que en caso de que la notificación principal, es decir la personal, no se pudo llevar a cabo o se adelantó de manera irregular, pero la persona sobre quien recaen los efectos de la decisión o su defensor, no actuaron en su momento pero lo hacen en diligencias posteriores o interponen recursos o se refieren al texto de la providencia en sus escritos o alegatos verbales, el legislador entiende que ese caso la persona tuvo conocimiento de la decisión´.

En este mismo sentido, en la sentencia de 16 de octubre de 1987, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia manifestó que: ´La notificación por conducta concluyente establecida de modo general en el artículo 330 del C. de P.C. emerge, por esencia, del conocimiento de la providencia que se le debe notificar a una parte, porque está así lo ha manifestado de manera expresa, verbalmente o por escrito, de modo tal que por aplicación del principio de economía procesal, resulte superfluo acudir a otros medios de notificación previstos en la ley.

La notificación debe operar bajo el estricto marco de dichas manifestaciones, porque en ello va envuelto la protección del derecho de defensa; tanto, que no es cualquier conducta procesal la eficaz para inferir que la parte ya conoce una providencia que no le ha sido notificada por alguna de las otras maneras previstas en el ordenamiento´.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que la notificación por conducta concluyente sólo se entiende surtida cuando la persona manifiesta que tiene conocimiento sobre el contenido de la providencia o cuando se refiere a esta concretamente, siempre y cuando dicha actuación se haya desarrollado dentro del proceso al cual se accede pues, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de esta Corporación, la notificación personal es un acto procesal.

En esta medida, cuando el peticionario está en desacuerdo con el contenido de la decisión administrativa y no ejerce los recursos gubernativos oportunos, para que opere la notificación por conducta concluyente, se deben cumplir los siguientes requisitos: i) existencia de un comportamiento del sujeto afectado por el acto; ii) que se surta al interior del proceso y; iii) que se pueda deducir inequívocamente el conocimiento del acto. 20 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia De allí que, para que una providencia se entienda notificada por conducta concluyente, deben concurrir unos requisitos solemnes bien determinados cuyo cumplimiento se exige en razón del papel fundamental que juega la notificación en el respeto del debido proceso.

En efecto, con la notificación de una providencia se garantiza realmente que las personas puedan conocer y controvertir las razones de hecho y de derecho en que las autoridades públicas fundamentan sus providencias (…)." (negrillas adicionales de la Sala). De la revisión de la referida comunicación del 4 de junio de 2004 de la Estación de Servicio Marli, no es posible establecer con la certeza suficiente que para ello exige el legislador, el conocimiento concreto o específico del contenido de la Resolución no. 0217 de 2004, máxime si se tiene en cuenta que solo hace referencia a dicho acto administrativo al momento de solicitar su notificación de conformidad con los lineamientos del CCA, precisamente porque aún no se había realizado la respectiva diligencia de notificación personal, y no refiere dicho representante en esa actuación conocer el contenido concreto de la decisión. En ese sentido, como la demanda se presentó ante la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de octubre de 2004 (fl. 175 cdno. no. 1), y el edicto con el que se notificó la Resolución no. 0217 de 20 de mayo de 2004 mediante la cual se negaron los recursos de reposición formulados en contra de la Resolución no. 086 de 15 de marzo de 2004 fue desfijado el 18 de junio de 2004 (fls. 173 y 174 ibidem), es claro que la demanda fue radicada dentro de los cuatro (4) meses que la parte actora tenía para ello, razón por la cual se impone declarar no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la UPME. 2.2 Hechos probados Analizadas las pruebas allegadas al proceso, se tiene acreditado lo siguiente: 1) El alcalde de La Jagua de Ibirico (Cesar) en relación con la capacidad de almacenamiento de las estaciones de servicio objeto de análisis en el presente asunto, certificó mediante documentos separados e independientes durante los 21 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia días 15 de enero, 6 de febrero, 9 de febrero y 10 de marzo del año 2004, en síntesis, lo siguiente6: NOMBRE DE LA ESTACIÓN DE SERVICIO NÚMERO Y FECHA DE LA RESOLUCIÓN QUE OTROGA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO A LA ESTAIÓN DE SERVICIO FECHA DE INICIO DE FUNCIONAMIENTO TIPO DE COMBUSTIBLE MARQUE CON UNA X EL TIPO DE COMBUSTIBLE QUE EXPENDE CAPACIDAD DE ALMACENAMIENTO LA ESPERANZA EN TRÁMITE MARZO 2003 GASOLINA CORRIENTE X 20.000 GASOLINA EXTRA X 10.000 ACPM X 70.000 LA FE EN TRÁMITE 01-FEBRERO 2004 GASOLINA CORRIENTE X 10.400 GASOLINA EXTRA X 4.300 ACPM X 52.000 LA VARIANTE EN TRÁMITE 01-MARZO DE 2004 GASOLINA CORRIENTE X 11.200 GASOLINA EXTRA X 5.200 ACPM X 51.200 LAS PALMAS EN TRÁMITE NUEVA GASOLINA CORRIENTE X 6.000 GASOLINA EXTRA ACPM X 16.000 EL BOQUERÓN EN TRÁMITE NUEVA GASOLINA CORRIENTE 6.000 GASOLINA EXTRA ACPM X 30.000 MARLI RES # 0023 DE FEBRERO DE 1997 MARZO 1997 GASOLINA CORRIENTE GASOLINA EXTRA X 20.867 ACPM X 70.000 2) El 15 de marzo de 2003, la UPME mediante la Resolución no. 086 estableció los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo, exentos de arancel, IVA e impuesto global en los municipios de la zona de frontera del Departamento del Cesar, para lo cual consideró lo siguiente en relación con las estaciones de servicio objeto de análisis: “ARTÍCULO PRIMERO: Establecer los volúmenes de combustibles líquidos derivados del petróleo, para la distribución por parte de ECOPETROL en cada municipio y corregimiento de la respectiva zona de frontera el volumen que corresponde para cada uno de los grandes consumidores y estaciones de servicio que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimientos del Departamento de César, así: NUMERAL MUNICIPIO ESTACIÓN DE SERVICIO VOLUMEN MÁXIMO (Galones/mes) (…). 6 Las certificaciones en comento, se encuentran en el disco compacto visible en el folio 550 del cuaderno no. 1, de las pruebas aportadas por la entidad demandada, en el archivo en PDF denominado “capacidades de almacenamiento”. 22 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia 63 La Jagua de Ibirico Estación de Servicio La Esperanza 31.810 64 La Jagua de Ibirico Estación de Servicio La Fe de Jagua 30.506 65 La Jagua de Ibirico Estación de Servicio La Variante 30.506 66 La Jagua de Ibirico Estación de Servicio Las Palmas 19.225 67 La Jagua de Ibirico Estación de Servicio Marli 32.935 (…). 70 La Jagua de Ibirico La Estación de Servicio el Boquerón 31.459 (…).” (fls. 88 a 90 ibidem - mayúsculas sostenidas y negrillas del original – resalta la Sala).

En el anexo a la Resolución no 086 en comento, la UPME estableció la “METODOLOGÍA PARA LA ASIGNACIÓN DE VOLÚMENES DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS EN ZONAS DE FRONTERA EXENTOS DE IVA E IMPUESTO GLOBAL” y en cuanto a los puntos que atañen al presente asunto dispuso lo siguiente: “(…) 2. DEFINICIONES Capacidad de almacenamiento de las estaciones de servicio [Galones]: Corresponde a la capacidad de almacenamiento de combustibles líquidos de los tanques de una estación de servicio reportada en la certificación de estaciones de servicio.

Capacidad ajustada de estaciones de servicio [Galones]: Corresponde al valor de capacidad ajustado que se utiliza para realizar los cálculos de asignación de cupos. Certificación de estaciones de servicio: Las alcaldías municipales, como autoridad competente para ello, deben certificar a la UPME las estaciones de servicio que funcionan en sus respectivos municipios cumpliendo con la totalidad de requisitos exigidos por el Decreto 1521 de 1998 y deben informar la capacidad de almacenamiento de combustible de cada una de las estaciones.

Compras promedio mensual de estaciones de servicio: Corresponde al promedio mensual de compras de la estación de servicio durante el periodo julio a diciembre de 2003. Compras promedio mensual del municipio: Corresponde a la suma de las compras promedio mensual de las estaciones de servicio del municipio durante el período julio a diciembre de 2003.

Cupo vigente o cupo actual [Galones/mes]: Corresponde al volumen asignado en la resolución anterior. 23 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia Estaciones nuevas: Son aquellas estaciones que no cuenta con cupo vigente y que fueron incluidas correctamente en la certificación de estaciones de servicio.

Estaciones antiguas: Son aquellas estaciones de servicios que cuentan con cupo vigente y que fueron incluidas correctamente en la certificación de estaciones de servicio. Demanda potencial [Galones/mes]: Es el volumen máximo de combustibles líquidos a distribuir en el municipio. Demanda potencial a asignar [Galones/mes]: Es el volumen asignado a las estaciones de servicio de un municipio en esta resolución. Flujo vehicular interurbano: Es el número de vehículos de transporte carretero que se movilizan por una vía o un tramo de vía de orden nacional pavimentada.

Índice de consumo per cápita [Galones/habitante/día]: Se define como el consumo específico de combustibles líquidos por habitante en un día. 3. POBLACIÓN La información de población empleada por la UPME para determinar la demanda potencial máxima de combustibles líquidos asignable a un municipio o corregimiento, fue tomada del estudio “Proyecciones de Población, por área, según municipios, 1995-2005 (sic)”, desarrollado por la Dirección Técnica de Censos, Grupo de Proyecciones de Población, del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE.

La población de los municipios pertenecientes a las zonas de frontera del departamento de Nariño (sic) se presenta en la Tabla 1. TABLA

1. POBLACIÓN DE LOS MUNICIPIOS DE LAS ZONAS DE FRONTERA DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR AÑO 2004 NUMERAL MUNICIPIO TOTAL CABECERA RESTO (…). 8 LA JAGUA DE IBIRICO 34.489 18.035 16.454 (…).

4.2. CÁLCULO DEL INDICADOR DE CONSUMO PER CÁPITA El estudio “Establecimiento de cupos máximos de venta de Gasolina, ACPM y Kerosene en las estaciones de servicio de los departamentos procesadores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, realizado para la UPME por la Unión Temporal FE, desarrolló algunas funciones de consumo per cápita partiendo del análisis estadístico de las variables determinantes del consumo de combustibles a nivel municipal, lo que permitió establecer una banda de consumo per cápita razonable y a partir de ella identificar la demanda potencial de cada 24 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia municipio.

Se utilizó como información base las ventas de gasolina corriente, gasolina extra y ACPM de todos los municipios del país durante el año 2002. Se realizaron diferentes ejercicios de análisis estadístico tratando de encontrar la variable que en mayor proporción afecta el consumo de combustible obteniendo que la población y su forma de distribución (urbana o rural) era la única variable que estadísticamente afectaba el consumo, es decir que estadísticamente no es posible asegurar que las demás variables analizadas afecten el consumo.

Como ya se indicó, se encontró que el consumo de combustibles depende fundamentalmente de la población y que toma la forma: ICPc = K + a P CAB Donde: ICPc: Indicador de consumo per cápita del combustible c, para el municipio. K: Constante de la regresión. PCAB: Porcentaje de población en la cabecera municipal. El consumo total del combustible c (CC) del municipio, se puede expresar en función de la población en la cabecera municipal (PoblaciónCAB) y la población en la zona rural (PoblaciónRES), de la siguiente manera: CC = (K + B) PoblaciónCAB + K PoblaciónRES Es decir que la constante (K) representa la dotación promedio de una persona localizada en el área rural y la suma de esta constante y del coeficiente del porcentaje de población en el área urbana (K + B) sería la dotación de una persona localizada en el área urbana.

Las regresiones realizadas permitieron obtener el valor de los coeficientes y así establecer una banda de consumo razonable tanto para gasolina como para ACPM. Se utilizó el intervalo de confianza del 95% para cada uno de los coeficientes. Las curvas de consumo per cápita obtenidas por el consultor fueron actualizadas con la información de compras de combustible de todos los municipios del país durante el período enero-octubre de 2003.

En el gráfico 2 las curvas medias de consumo per cápita a nivel nacional utilizadas para la asignación de cupos del 2004. (…).

5. DEMANDA POTENCIAL DEL MUNICIPIO La demanda potencial del municipio se constituye en el volumen máximo de combustibles líquidos derivados del petróleo a distribuir entre las estaciones de servicios y grandes consumidores establecidos en dicho municipio. El procedimiento para estimar la demanda potencial de combustibles de cada municipio de presenta en el Gráfico 3. 25 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia Gráfico 3 Diagrama de cálculo de la demanda potencial de los municipios DMpot1=*Población*30 NO DMpot2 = DMpot1 SI DMpot2=DMpot1 + TI DMpot3=[DMpot2 + CP mun] * 05 Donde: DMpot1 = Demanda potencial del municipio en el paso 1, (sin ajustar por tráfico interurbano y por compras) – [Galones/mes] ICP = Índice de consumo per cápita del municipio, estimado para cada municipio utilizando las curvas presentadas en el Gráfico 2 – [Galones/día] Población = Población total del municipio del año 2004. 30 = Número de días del mes.

CPmun = Compras promedio mensual del municipio [Galones/mes]. DMpot2 = Demanda potencial del municipio en el paso 2, (ajustada por tráfico interurbano cuando aplique) – [Galones/mes]. TI = Demanda mensual de combustible asociada al flujo vehicular interurbano [Galones/mes]. DMpot3 = Demanda potencial del municipio (ajustada por tráfico interurbano cuando aplique y por compras promedio mensual del municipio) – [Galones/mes].

La demanda mensual de combustibles por el flujo vehicular interurbano se estima de la siguiente manera: El tráfico interurbano se estima de la siguiente manera: TI = TIdía *30 Donde: TIdía: Demanda diaria de combustibles por el flujo vehicular interurbano [Galones/día] 30 = Número de días del mes DMpot1˂CPmun 26 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia La demanda diaria de combustibles por el flujo vehicular se estima de la siguiente manera: TIdía = [(autosdía *consumoautos) + (busesdía *consumobuses) + (camionesdía *consumocamiones)] * Lvía Donde: Autosdía: Número de autos del flujo vehicular interurbano. Busesdía: Número de buses del flujo vehicular interurbano. Camionesdía: Número de camiones del flujo vehicular interurbano. Los volúmenes de tránsito promedio diario semanal utilizados corresponden a los presentados en el documento “VOLÚMENES DE TRÁNSITO 2002”, REPÚBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO DE TRANSPORTE, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, Subdirección de Conservación, 2003.

Consumoautos: Consumo específico de combustible de autos = 0.052 Galones/km Consumobuses: Consumo específico de combustible de buses = 0.159 Galones/km. Consumocamiones: Consumo específico de combustibles camiones = 0.212 Galones/km. Los valores de consumo de combustibles por tipo de vehículo son tomados de estudios del Ministerio de Transporte, de la UPME y de Agencias Internacionales.

Lvía: Es la longitud de las carreteras nacionales pavimentadas por las que cirucula un tráfico interurbano apreciable que afecta la demanda de combustibles del municipio. El valor de Lvía es estimado a partir de la base de datos geo- referenciada con que cuenta la UPME y el estudio “RED VIAL NACIONAL”, REPÚBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO DE TRANSPORTE, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, Subdirección de Conservación, 1998.

6. DISTRIBUCIÓN DE LA DEMANDA POTENCIAL DEL MUNICIPIO ENTRE LAS ESTACIONES DE SERVICIOS Y GRANDES CONSUMIDORES Según el artículo cuarto del Decreto 2014 de julio 21 de 2003, la UPME determinará dentro de cada municipio o corregimiento de zona de frontera el volumen que corresponda para cada uno de los grandes consumidores y las estaciones de servicios que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimientos, de acuerdo con las compras y la capacidad instalada para los primeros, y las compras, las ventas y la capacidad instalada para los segundos.

La asignación de la demanda potencial del municipio entre las estaciones de servicio correctamente certificadas por los alcaldes se realiza teniendo en cuenta la capacidad de almacenamiento y las compras promedio mensuales de combustible. 27 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia

6.1. COMPRAS DE COMBUSTIBLE De acuerdo con el Decreto 2014 de 2003, las estaciones de servicio deben reportar a la UPME mensualmente la información de compras y ventas, de igual manera los distribuidores mayoristas deben informar mensualmente a la Unidad las ventas realizadas a las estaciones de servicio. Teniendo en cuenta que de las estaciones de servicio con cupo asignado en el 2003 solamente el 18% envío el reporte de compras y ventas a la UPME y que la información de ventas más completa es la suministrada a la Unidad Por ECOPETROL se utiliza esta última como fuente para estimar las compras promedio mensual de las estaciones de servicio.

6.2. CAPACIDAD DE ALMACENAMIENTO Para considerar la capacidad de almacenamiento de las estaciones de servicio la metodología utiliza como base la información de capacidad reportada por los alcaldes, a esta información se le realiza un ajuste teniendo en cuenta el gran número de estaciones de servicios nuevas (183) y los altos volúmenes de almacenamiento certificados por los alcaldes tanto para estaciones antiguas y nuevas.

De la información de 1314 estaciones de servicio en todo el país se observa que la capacidad promedio de almacenamiento es de 13.000 galones, que solamente el 1.3% de estaciones cuentan con capacidad mayor a 50.000 galones y que solamente el 4% cuentan con capacidad superior a 35.000 galones. Por lo anterior, se considera que 40.000 galones es una capacidad suficiente alta y que los volúmenes por encima de este rango obedecen a una “capacidad ociosa” que no se tiene en cuenta para efectos de asignación de cupos.

(…). 6.3 METODOLOGÍA DE ASIGNACIÓN Una vez establecidas las compras promedio mes y la capacidad ajustada de cada estación de servicio se distribuye la demanda potencial del municipio de acuerdo con la metodología presentada en el Gráfico 5: Gráfico 5 Metodología de distribución de la demanda potencial entre las estaciones de servicio 28 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia FAmun = [DMpot3/ƩCapAlm2EDS] FP1EDS = (CapAlm2EDS * FAmun) NO SI DMFP2 EDS = FP1 EDS NO FP3 EDS = (FP2 EDS /ƩFP2EDS) CUPO EDS = mínimo entre C 1EDS y C2EDS Donde: FAmun = Frecuencia de abastecimiento del municipio, representa la relación entre el volumen del municipio y la capacidad de almacenamiento de las estaciones de servicio.

FP1EDS = Factor de ponderación del primer paso. FP2EDS = Factor de ponderación del segundo paso, si la estación es nueva FP2ESD = FP1ESD, si es antigua es el promedio entre FP1EDS y ComprasEDS. ComprasESD = Promedio de compras de la estación de servicio durante el período de julio a diciembre de 2003 [Galones/mes]. FP3EDS = Factor de ponderación del tercer paso, representa el porcentaje de participación de la estación de servicio en la demanda potencial del municipio [%].

C1EDS = Volumen asignado a la estación de servicio, primero paso – [Galones/mes]. C2EDS = Volumen asignado a la estación de servicio con restricción – [Galones/mes]. CupoEDS = Es el cupo asignado a la estación de servicio, corresponde al volumen mínimo entre C1EDS y C2EDS [Galones/mes].” (fls. 92 a 101 cdno. no. 1 - mayúsculas sostenidas, negrillas y cambio de caracteres del original). 3) El 19 de abril de 2004, la Estación de Servicio Marli presentó recurso de reposición en contra de la Resolución no. 086 de 2004 el cual fue resuelto en FP2 EDS = [Compras EDS +FP1 EDS] *0.5 C1EDS = (FP3 EDS * DMpot3) C2EDS=(CapALM2EDS*4) EDS es antigua 29 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia forma negativa a través de la Resolución no. 0217 de 20 de mayo de 2004 (fls. 105 a 155 y 165 a 172 ibidem). 4) El 26 de agosto de 2004, la UPME revocó directamente los numerales 63, 64, 65, 66 y 70 de la Resolución no. 086 de marzo 15 de 2004 contentivos del cupo de combustible asignado a las estaciones de servicio denominadas La Esperanza, La Fe de la Jagua, La Variante, Las Palmas y el Boquerón, por cuanto “fue informada su INEXISTENCIA y la CARENCIA DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES para su funcionamiento, por parte del señor Secretario de Planeación Municipal de la Jagua de Ibirico- Cesar, sin que hubiera sido desvirtuada dicha decisión, manifestación o afirmación, ni por el Alcalde Municipal, ni por los propietarios o representantes de las respectivas EDS (…)” (fls. 562 a 563 cdno. ppal.). 5) El 21 de octubre de 2008 se recibió el testimonio del ingeniero electricista Camilo Quintero Montaño7, quien para la fecha de expedición de los actos administrativos demandados fungía como Subdirector de Energía de la UPME, declaración de la que se extrae lo siguiente: “PREGUNTADO: En términos generales la metodología implementada y aplicada por la UPME para hacer la asignación del año 2004 correspondía a la metodología de los años anteriores.

CONTESTÓ: En términos generales, sí. Porque las variables que contiene la metodología estaban claramente establecidas en la ley y en los decretos, pero en términos particulares y de parámetros se ajustó el cálculo del índice de consumo per cápita el cual se expresó dependiendo de la composición de la población en el municipio en población rural y población urbana.

En términos de adjudicación a cada estación de servicio en general las variables son las ventas y la capacidad instalada que en los años anteriores igualmente se habían tenido en cuenta estas variables. En el tema de capacidad se hizo un estudio al interior de la UPME con una muestra de aproximadamente 1.300 estaciones de servicio el cual nos mostró que difícilmente en Colombia para ese momento una estación de servicio superada una capacidad de 40.000 galones, cuando revisamos la información reportada por las estaciones de servicio, para efecto de la asignación de los cupos, encontramos que muchas de ellas superaban los 40.000 galones, por lo cual encontramos conveniente limitar la capacidad de estas estaciones de servicio a 40.000 galones, lo que nos permitía 7 Por auto de 17 de septiembre de 2008, entre otros medios de prueba solicitados por la entidad demandada, se decretaron los testimonios de los ingenieros Camilo Quintero, Johana Larrota y Andrés Vargas; sin embargo, el día de la recepción del testimonio del ingeniero Camilo Quintero Montaño, el apoderado de la UPME renunció a la recepción de los demás testigos (fls. 284 y vlto. y 304 cdno. no. 1). 30 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia evitar que una sola estación de servicio acaparase combustible.

Esta fue una de las modificaciones metodológicas que hicimos en ese año. PREGUNTADO: En qué forma y de acuerdo con qué variables se procede a establecer el cupo máximo del municipio y de la estación. CONTESTÓ: Las variables que están definiendo el cupo en el municipio son: la composición de la población, en urbano y rural, encontrándose que los municipios usan más gasolina si tienen mayor población urbana y obviamente el número de habitantes del municipio.

Esas serían las dos principales variables, la primera me define el consumo per cápita y con ese consumo per cápita multiplicado por la población obtengo el cupo potencial del municipio. A nivel de estación de servicio las variables son: la capacidad de los tanques de almacenamiento de cada estación de servicio y las ventas o compras de la estación de servicio.

Entonces lo que se hacía era ponderar la capacidad y ponderar las ventas, o sea que uno podría tener una estación de servicio con una gran capacidad y bajas ventas lo que indica que mueve muy poquito esa capacidad que tiene instalada o en otro extremo estaciones de servicio con capacidad pequeña o mediana pero con grandes ventas, lo que implicaría tiene la gasolina mucha salida.

En ese momento no recuerdo exactamente la forma cómo se hacía esta ponderación, pero creo que las otras personas lo podrán precisar. Muy importante, toda la información empleada era información oficial, de la población; el DANE, del tránsito, INVIAS, de las estaciones de servicio y sus capacidades, el señor Alcalde de cada municipio.

(…). PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho sí el establecimiento de volúmenes de combustible para los municipios zona de frontera y la respectiva designación en las estaciones de servicio que allí operan era por un tiempo determinado o de manera definitiva o permanente. CONTESTÓ: El término es limitado y tales cupos se revisaban anualmente.

(…). PREGUNTADO: Diga el testigo si el gráfico No. 3 que aparece en el anexo de la Resolución 086 de 2004 denominado “Diagrama del cálculo de la demanda potencial de los municipios” y que obra a folios 96, 97 y 98 del cuaderno 1 del expediente, corresponde o no al empleado por la UPME para determinar el volumen de combustible máximo de la estación de servicio Marli.

Se pone de presente al testigo el expediente en los folios referidos los cuales obran en copia cuyo valor probatorio se determinará en el momento debido. CONTESTÓ: El gráfico que aparece en la Resolución 86 en los folios citados no corresponde exactamente con la metodología aplicada. Explico por qué. Hasta el último minuto de expedir las resoluciones teníamos preparada cada resolución con su respectivo anexo, percibimos un error en el anexo el cual corregimos en todas las resoluciones excepto 2 o 3, desafortunadamente esta resolución en particular no corrigió el error, no obstante si comparamos la metodología aplicada con las demás resoluciones donde se corrigió el 31 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia error podremos darnos cuenta que la metodología fu aplicada en forma correcta y que no es el factor que está originando la disminución de cupo en la estación Marli (…).” (fls. 299 a 305 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas del original). 2.3 Valoración de los dictámenes periciales decretados y practicados8 1) El economista José Alejandro Mila Avellaneda en la condición de perito presentó el dictamen técnico a él encomendado, con el objeto de determinar si el cálculo realizado por la UPME arroja como resultado 32.935 galones de cupo asignable a la Estación de Servicio Marli, y a cuánto asciende la utilidad dejada de percibir por la disminución del cupo efectivamente asignado, trabajo que luego de la solicitud de complementación que presentó la parte actora arrojó las siguientes conclusiones: “En este caso, aplicando las leyes de las desigualdades matemáticas, claramente se puede apreciar que a cifra del Cupo1EDS para la EDS Marli es la cifra que tiene el valor menor entre el valor del Cupo1EDS y el del Cupo Cupo2EDS para la EDS Marli; por lo tanto, como lo establece UPMR, 32.935 galones/mes es el cupo en volumen asignado a la Estación de Servicio Marli, valor consistente matemáticamente con la metodología propuesta en la resolución. De esta manera, se cumple con lo decretado por el Despacho en el sentido del objeto del dictamen pericial que debe absolver (…).

El cálculo realizado por la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA – UPME al aplicar los pasos del Anexo de la Resolución No. 086 de 2004, arroja como resultado que el volumen máximo de combustible asignado a la Estación de Servicio (EDS) Marli es de 32.935 gls, TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO galones mensuales (…)” (fl. 371 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 2) El 5 de febrero de 2010, la parte actora objetó por error grave el dictamen pericial en comento, porque “a partir del primer paso contenido en el ANEXO de la RESOLUCIÓN No. 086 de 2004 (…) [omitió] la aplicación de los primeros pasos indicados en este ANEXO relativos a ÍNDICE DE CONSUMO PER CÁPITA, y especialmente en de DEMANDA POTENCIAL DEL MUNICIPIO, contenido este último en el Gráfico 3 Diagrama del cálculo de la demanda 8 Prueba pericial solicitada por la parte actora (fl. 74 cdno. no. 1). 32 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia potencial de los municipios (Resolución No. 08 de 2004) (…).” (fl. 378 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas, negrillas y subrayado del original), y, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 238 del CPC, solicitó la práctica de un nuevo dictamen pericial en los términos del artículo 236 del mismo cuerpo normativo (fls. 381 ibidem – mayúsculas sostenidas, negrillas y subrayado del original). 3) Por auto de 5 de marzo de 2010 se decretó el dictamen pericial solicitado por la parte actora con el objeto de demostrar la objeción por error grave y se designó para tal labor al contador público Ricardo Muriel Rubio (fls. 385 a 390 y 400 A cdno. no. 1).

El mencionado perito presentó el dictamen técnico encomendado, encargo en el que, luego de la solicitud de aclaración solicitada por la parte actora, arrojó las siguientes conclusiones: “A raíz de la insistencia en reclamar la información utilizada por la UNIDAD DE PLANECIÓN MINERO ENERGÉTICA – UPME – para determinar los cupos de combustible líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto global en los municipios y corregimientos de zona de frontera del Departamento del Cesar, la entidad aportó, en dos respuestas, la totalidad de los elementos utilizados para establecer estos cupos.

Las respuestas, diferentes y complementarias se identificar con los siguientes radicados: • Noviembre 5 de 2013 No. 20131100069721 • Julio 23 de 2004 No. 20141100063311 Siendo que en la primera respuesta se omitió el valor de la variable TI (Demanda mensual de combustible asociada al flujo vehicular [Galones/mes[), al ser requerida por el H. Magistrado, la UPME aportó el complemento con los cálculos en que participa esta variable, documento que al ser analizado junto con la anterior respuesta y a la luz de la Resolución 0086 de marzo 15 de 2004 nos muestra la totalidad de elementos utilizados en el cálculo de los cupos.

La revisión general, primera y segunda respuestas de la UPME junto con la Resolución 0086 de marzo 15 de 2004 nos presentan los siguientes cálculos, siguiendo los parámetros establecidos en la resolución y su Anexo, los que verificaos paso a paso, llegando a las siguientes conclusiones: Población 2004 Cabecera Resto Total 18.035 16.454 34.489 0.52 0.48 33 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia K α Cab Gas 0.0208 0.0816 0.520 0.04243 0.06323 ACPM 0.0216 0.0624 0.520 0.03245 0.05405 El índice Consumo Pércapita del Municipio =˃ Demanda potencial del Municipio: 0.011766 DMpot1 34.489 *0.00766 *30 =121.740 Si DMpot1 ˃ Cpmun entonces: DMpot2 = DMpot1 + TI DMpot1 TI DMpot2 121.740 +45.314,53 = 167.055 ICp2 167.055 /(34.489 *30) =0.16146 2.003 633.108 /Mes Población (33.616 *30) 0.6278 0.16146 0.6278 Promedio 0.39462 0.39462 *34.489 *30 =408.303 *0.080662 =32.935 Los anteriores son los cálculos presentados por la UPME y que a folio 500 del expediente presentan como resultado de DMpotencial = 408303 galones, los que son la base a la que se aplica el factor de participación de la eds Marli del 0.080662 para llegar al resultado de 32.935 gal.

Los anteriores cálculos omiten la conclusión de la fórmula establecida en la Resolución 0086 de marzo 15 de 2004, numeral 5 Gráfico 3 Diagrama de cálculo de la demanda potencial de los municipios, que como se observa establece que para DMpot3 se debe promediar, el valor encontrado para DMpt2 con el CPmun (DMpot3 = [DMpot2 + CPmun] *0.5) Operación omitida por la UPME y que modifica los resultados, ya que este factor no ha sido incluido para nada en los cálculos presentados y corresponde a 640.008,8 gal., ver mención en folio 499 *Diagrama 3 del cálculo de la demanda potencial de los municipios: DMpot1=*Población*30 NO DMpot2 = DMpot1 SI DMpot2=DMpot1 + TI DMpot3=[DMpot2 + CP mun] * 05 Al desarrollar la conclusión de la fórmula establecida, tenemos que DMpot3 será entonces: DMpot1˂CPmun 34 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia DMpot3 = [408.303 + 640.008.8] *0.5 =524.156 DMpot2 408.303.0 CPmun 640.008.8 DMpot3 =(Promedio) 524.156 El valor a utilizar en adelante será de 524.156 en vez de os 408.303 tomados erradamente por la UPME.

Por lo que al aplicar el valor DMpot3 a la fórmula de Frecuencia de Abastecimiento del Municipio (FAmun): Fl. 481 524.156 314.182 Gal/mes Gal =1.66832 El valor a utilizar en adelante será de 1.66832 en vez de los 1.299573904 tomados erradamente por la UPME. Ver folio 479 Respuesta UPME Nov 8/2013 En el folio 481 se continúa con las “Cálculos de Factores de Ponderación” en donde reemplazaremos los valores utilizados por la UPME por los valores corregidos arriba: FP1EDS 26.364 * 1.66832 = 43.984 FP2EDS (63.696 + 43.984)*0.5 = 53.840 FP3EDS 53.840 / 607.211 = 0.0886673 Luego calculamos el cupo a asignar a la EDS MARLI: C1EDS 0.0886673 * 524.156 = 46.476 De acuerdo con lo anterior, el cupo para la Estación de Servicio Marli de combustibles líquidos exentos de [arancel], IVA e Impuesto Global, es de 46.476 gal/mes lo que arroja una diferencia con lo establecido en la Resolución 0086 de marzo 15 de 2004 de 13.541 gal/mes que de acuerdo con lo establecido en la demanda corresponde, el 77% a ACPM, 10.426 gal/mes y el 23% a Gasolina Motor, 3.114 gal/mes, durante la vigencia de la Resolución mencionada.

Para establecer la vigencia de la Resolución 086 de marzo 15 de 2004, consultamos a la UPME, quienes por correo electrónico de octubre 28 de 2014 nos respondieron de la siguiente manera: “La UPME expidió la resolución No. 086 de marzo 15 de 2004, por la cual se establecieron los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto global en los municipios y corregimientos de Zona de Frontera del Departamento del Cesar y se determinó el volumen que correspondía para cada uno de los Grandes consumidores y de las Estaciones de servicio de esos municipios y corregimientos, la cual tuvo una vigencia hasta que se expidieron las resoluciones que establecieron los volúmenes de combustible del departamento del Cesar que fueron las Resoluciones No 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 y 38 de enero 16 de 2006.

La resolución que estableció los volúmenes de combustible al municipio de la Jagua de Ibirico del Departamento del Cesar es la No. 35 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia 29 de enero 16 de 2006, la cual envío en archivo adjunto, también anexo la resolución No. 086 de 2004.” (…).

Ya determinada la vigencia de la Resolución No. 086 de marzo 15 de 2004, procedimos a establecer el valor aplicable a cada mes por concepto de “utilidad dejada de percibir por parte del accionante” encontrado que las resoluciones de estructura de precios, durante la vigencia de la mencionada resolución se encuentran resumidas en la página de la UPME – Grupo Hidrocarburos tanto para Gasolina Motor como para ACPM, información que transcribimos en el anexo No. 2.

(…). Resumen La utilidad dejada de percibir por parte del accionante, teniendo en cuenta la diferencia entre los volúmenes de combustible líquidos derivados del petróleo asignados y las cantidades determinadas en el presente Dictamen Pericial son: Producto Ps. Histórico Ps. Indexados Gasolina Motor Cte. $ 20.587.179 $ 29.553.052 ACPM $ 62.949.704 $ 90.289.858 TOTAL $ 83.536.883 $ 119.842.910 De la anterior manera queda complementado el Dictamen Pericial y realizadas las aclaraciones solicitadas, quedando a órdenes del H. Magistrado y de las partes para las aclaraciones que consideren necesarias” (fl.s 510 a 517 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas, negrillas y cambios de caracteres de letra del original). 4) Posteriormente, por auto de 22 de abril de 2016 el despacho conductor del proceso corrió traslado de la aclaración al dictamen pericial, término durante el cual las partes guardaron silencio (fls. 534 a 536 y 551 ibidem). 5) En la misma línea argumentativa en que la parte actora sustentó la objeción al dictamen pericial rendido por el economista José Alejandro Mila Avellaneda, el contador público Ricardo Muriel Rubio evidenció que como resultado del ejercicio matemático, siguiendo los parámetros establecidos en la Resolución no. 086 de 15 de marzo de 2004, la UPME “omit[ió] la conclusión de la fórmula establecida en la Resolución 0086 (…), numeral 5 Gráfico 3 Diagrama del cálculo de la demanda potencial de los municipios (…)” (fl. 572 cdno. no. 1).

El dictamen arribó a las conclusiones antes citadas con apoyo en la documentación que para ello le suministró la parte actora y la entidad demandada, de la que da cuenta la relación de información base para la 36 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia elaboración del dictamen, sin que en modo alguno las partes tacharan la veracidad de tales documentales. 6) Esta Corporación ha señalado que la objeción por error grave surge cuando se presente una inexactitud entre la identidad del objeto del dictamen y las conclusiones del peritaje, razón por la cual para determinar la procedencia o no de la objeción, es necesario tener como base del estudio el objeto de la peritación y no la conclusión del profesional designado para su elaboración9.

Así las cosas, como se acreditó que la fórmula desarrollada por el economista José Alejandro Mila Avellaneda omitió tener en cuenta el numeral 5 del gráfico 3 diagrama del cálculo de la demanda potencial de los municipios, para la Sala es claro que ello no constituye un error grave. En ese sentido, como el ejercicio matemático desarrollado por el economista José Alejandro Mila Avellaneda no fue el correcto, pues le faltó tener en cuenta en su ejercicio variables que modifican el resultado final, la Sala se apartará de las conclusiones por este arrojadas y acogerá como definitivas las conclusiones presentadas por el perito Ricardo Muriel Rubio con el valor que la ley les otorga en los términos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 238 del CPC. 7) Ahora bien, en cuanto a la veracidad de las conclusiones que arrojó el dictamen pericial presentado por el contador público Ricardo Muriel Rubio, llama la atención que en la oportunidad para presentar las alegaciones finales la entidad demandada señaló: “ “(…) En este punto surge el error del perito al desarrollar la fórmula DMpot3 aplica un valor de DMpot2 incorrecto, por cuanto este debería ser según sus propios cálculos reflejados en la página 3 del dictamen, de 167.055 y no de 408.303.

Nótese que la inconformidad del perito surge de no aplicar, supuestamente y según él, lo correspondiente a DMpot3, pero al hacerlo el perito aplica un valor distinto para DMpot2 al calculado en la página 3, valor este último frente al cual no tienen ningún reproche. 9 Al respecto, pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 2 de mayo de 2007, en el expediente con radicación no. 15.599, MP Mauricio Fajardo Gómez; del 8 de marzo de 2008, en el expediente con radicación no. 16.850, MP Enrique Gil Botero, y del 20 de febrero de 2014, en el expediente con radicación no. 2003-00002 (AP), MP Danilo Rojas Betancourth. 37 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia Lo anterior en razón a que el valor de 408.303 galones /mes corresponde a la demanda final potencial del municipio, siendo lo correcto utilizar 167.055 galones /mes, el valor del DMpot3 sería: DMpot3 = [DMpot2 + CPmun]*0,5 DMpot3 = [167.055 + 640.008,8]*0,5 = 403.532 galones/mes Aplicando lo señalado por el perito en la página 4 del dictamen, el resultado de DMpot3, que corresponde a la demanda municipal (aplicando el valor para DMpot2), sería de 403.532 galones/mes, volumen inferior al establecido a nivel municipal en la Resolución 0086 para el municipio de La Jagua de Ibirico que correspondió a 408.303 galones/mes.

Con el valor de 403.532 galones /mes la distribución de este volumen entre las estaciones del municipio de La Jagua de Ibirico sería inferior al asignado a cada una. Es decir que, si en gracia de discusión se aceptaran los cálculos efectuados por el perito incluyendo el valor correcto para DMpot2, ello significaría que a la estación de servicio Marli se le asignó en la Resolución 0086 un cupo mayor al que realmente le correspondía, y no menor como se alega en la demanda.

Como se observa el dictamen de Ricardo Muriel R, no probó ningún error, por el contrario fueron los cálculos efectuados en dicho dictamen los que se encontraban errados y que de aplicarse correctamente, habrían tenido como resultado que a la estación Marli se le habría asignado un cupo inferior al asignado en la Resolución 0086 (…).” (fls 612 y 613 cdno. no. 1 – resalta la Sala).

Para establecer la veracidad del error en el que, aparentemente, incurrió el perito, es preciso volver a las conclusiones del dictamen y de las que se extrae lo siguiente10: “(…). DMpot3=[DMpot2 + CP mun] * 05 Al desarrollar la conclusión de la fórmula establecida, tenemos que DMpot3 será entonces: DMpot3 = [408.303 + 640.008.8] *0.5 =524.156 DMpot2 408.303.0 CPmun 640.008.8 DMpot3 =(Promedio) 524.156 (…)” (fl. 513 cdno. no. 1 negrillas del original – resalta la Sala). 10 Por auto de 6 de julio de 2020 se decretó como prueba de oficio un nuevo dictamen pericial para esclarecer tales contradicciones (índice no. 201 SAMAI); sin embargo, por auto de 23 de noviembre de 2022 se prescindió de la prueba decretada, ya que habían transcurrido (dos años, 2 meses y 12 días) sin que se hubiera logrado su recaudo (índice no. 242 SAMAI). 38 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia A su turno, en el folio no. 499 del cuaderno no. 1 del expediente, la UPME emitió un concepto técnico con destino al proceso de la referencia en el que expresamente manifestó lo siguiente: “Como la DMpot1 es menor que las CPmun, aplicamos un ajuste por TI, que es una demanda asociada al flujo vehicular interurbano, con un valor de 45.314 galones /mes, por lo tanto DMpot2 = DMpot + TI =121.742 + 45.314.53 =167.056.53 (…)” (fl. 499 cdno. no. 1 – resalta la Sala).

Evidenciado entonces el posible error en el que incurrió el auxiliar de la justicia, y con base en el ejercicio matemático desplegado por la entidad demandada en la oportunidad para alegar de conclusión, para la Sala es claro que las conclusiones a las que arribó el perito son contrarias a lo previsto en el anexo de la Resolución no. 086 de 2004, pues, en efecto, DMpot2 corresponde a 167.056,53 y no a 408.303 como lo determinó el perito.

De acuerdo con lo previsto en los párrafos anteriores, es claro que las conclusiones a las que llegó el perito no corresponden a la realidad y no tienen la “precisión y calidad” que exige el artículo 241 del CPC, razón por la cual la Sala se apartará de las conclusiones, pero, únicamente en cuanto a la determinación del valor que debió asignarse a la Estación de Servicio Marli y al monto de utilidad dejada de percibir por la parte actora, pues, en relación con la necesidad de tener en cuenta en la aplicación de la fórmula el “tráfico interurbano” y el análisis en relación de la necesidad de incluir esa parte en el ejercicio de la fórmula omitida por la UPME, aspectos sobre los cuales las partes no manifestaron oposición alguna, la Sala los acogerá con el valor que la ley les otorga.

En ese contexto fáctico y probatorio procede la Sala a resolver los cargos de nulidad propuestos con el análisis inicial del cargo denominado violación de la legalidad formal, esto es, con el que considera que tiene vocación de prosperidad y, por tanto, se relevará de la necesidad de estudiar los demás cargos de nulidad. Determinada la nulidad de los actos administrativos demandados, se procederá a la verificación del restablecimiento del derecho. 39 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia 2.4 Violación de la legalidad formal 1) En los términos en los que la parte actora fundamentó el presente cargo de nulidad, la UPME con la expedición de los actos administrativos demandados aplicó una metodología para la determinación de los volúmenes máximos de combustibles líquidos a asignar, sin tener en cuenta la información de las variables reales y efectivas del consumo de combustible en las diferentes áreas y segmentos de la economía con que cuenta el municipio, en clara desatención de los dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2195 de 2001 que reglamentó el artículo 1 de la Ley 681 de 2001 y de los Decretos 2014 de 2003 y 562 de 2004 que lo modificaron. 2) En las consideraciones del Decreto 2195 de 2001 modificado por el Decreto 2014 de 2003, el Gobierno Nacional manifestó lo siguiente: “(…) Que con el fin de contar con estadísticas anuales confiables sobre el comportamiento de los volúmenes de combustibles distribuidos en las diferentes Zonas de Frontera del país y obtener así una información representativa que permita una asignación de cupos ajustada a la realidad, se hace necesario modificar la periodicidad de la fijación de los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo por parte de la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME;

Que en correspondencia con lo anterior, para la determinación de los volúmenes máximos de distribución se requiere introducir criterios adicionales que afectan sustancialmente el consumo de un municipio, como lo son el flujo vehicular interurbano entre municipios fronterizos y el tamaño del parque fluvial y marítimo como principal medio de transporte en algunas de las Zonas de Frontera del país;

(…)” (resalta la Sala). 3) Los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 4 del Decreto 2195 de 2001, modificado por el Decreto 2014 de 2003, expresamente disponen lo siguiente: “Artículo 4º. Volúmenes a distribuir en Zonas de Frontera. La UPME establecerá los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo, para la distribución por parte de Ecopetrol en cada municipio y corregimiento de la respectiva Zona de Frontera.

Los volúmenes máximos de que trata este artículo se establecerán teniendo en cuenta los indicadores nacionales per 40 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia cápita de consumo de combustibles, aplicados a cada municipio de Zona de Frontera, así como el tamaño del parque industrial, automotor, fluvial o marítimo que consuma combustibles líquidos derivados del petróleo y el flujo vehicular interurbano asocia do al municipio o corregimiento fronterizo.

Los volúmenes máximos serán fijados por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, anualmente, a más tardar el 1° de marzo de cada año, mediante resolución motivada. Para este efecto dicha Unidad deberá llevar un registro estadístico de las ventas efectuadas por cada una de las estaciones de servicio y de los volúmenes distribuidos por Ecopetrol S. A., directamente o a través de las cesiones que dicha empresa hace a los mayoristas, minoristas o terceros en los municipios y corregimientos en Zona de Frontera.

La Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, determinará, dentro de cada municipio y corregimiento de Zona de Frontera, el volumen que corresponda para cada uno de los Grandes Consumidores y las Estaciones de Servicio que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimientos, de acuerdo con las compras y la capacidad instalada para los primeros, y las compras, las ventas y la capacidad instalada para los segundos.

El acto administrativo que establezca los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo para la distribución por parte de Ecopetrol S. A., en cada municipio y corregimiento de Zona de Frontera, deberá comunicarse a dicha empresa, a más tardar el segundo día hábil inmediatamente anterior a la fecha en que entra a regir la resolución.” (negrillas del original – resalta la Sala). 4) Como oposición al cargo propuesto, la UPME en el escrito contentivo de la contestación de la demanda adujo que para la aplicación de la fórmula contenida en el anexo de la Resolución no. 086 de 2004 se tuvo en cuenta la información que para ello reportaron el Invías, DANE y Ecopetrol; sin embargo, de las conclusiones arrojadas por el contador público Ricardo Muriel Rubio se extrae, sin oposición en su conclusión, que la UPME no determinó la “Demanda Potencial del Municipio”, pues, asumió erradamente que la demanda del municipio no era inferior a las compras reportadas por Ecopetrol. 5) Para mayor ilustración se transcribe de nuevo la fórmula: “(…). *Diagrama 3 del cálculo de la demanda potencial de los municipios: 41 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia DMpot1=*Población*30 NO DMpot2 = DMpot1 SI DMpot2=DMpot1 + TI DMpot3=[DMpot2 + CP mun] * 05 (…).”(fl. 96 cdno. no. 1). 6) Al respecto, el perito concluyó lo siguiente: “(…).

Retomando la metodología establecida en el ANEXO a la Resolución No. 086 de marzo de 2004 de la UPME, encontramos que la misma establece que sí la demanda del municipio, es en este caso la calculada en 408.303 Galones/Mes, es inferior a las compras, reportadas por Ecopetrol, 640.009, (DMpot1 ˂ CPmun), es que falta incluir algo y entonces ordena que se le sume TI = TIdía*30, que no es otra cosa que e consumo de Autos, Buses y Camiones de tránsito interurbano que pasan por el municipio y que se abastecen en las Estaciones de Servicio del Municipio, consumos que se deben calcular, tal y como está definido en el ANEXO de la Resolución 086 de 2004 y que se trascribió en la de este informe.

NO DMpot2 = DMpot1 SI DMpot2=DMpot1 + TI Siendo que la Demanda Potencial del Municipio (DMpot1) es inferior a las compras certificadas por Ecopetrol, (CPmun) el camino a seguir es el indicado con SI, y no lo que hicieron la UPME y el anterior perito (…)” (fl. 451 cdno. no. 1 – sombreado en color del original). 7) En los términos en que se detalló el error cometido por la UPME en la aplicación de la fórmula contenida en el anexo de la Resolución no. 086 de 15 de marzo de 2004, para la Sala es claro que la UPME no tuvo en cuenta el consumo de combustibles en las diferentes áreas y segmentos con que contaba el DMpot1˂CPmun DMpot1˂CPmun 42 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia municipio, tales como el tráfico interurbano, en clara violación de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2195 de 2001 modificado por el Decreto 2014 de 2003. 8) En efecto, en los términos del anexo de la Resolución no. 086 de 2004 el tráfico interurbano se obtiene de la siguiente fórmula matemática: “El tráfico interurbano se estima de la siguiente manera: TI = TIdía *30 Donde: TIdía: Demanda diaria de combustibles por el flujo vehicular interurbano [Galones/día] 30 = Número de días del mes La demanda diaria de combustibles por el flujo vehicular se estima de la siguiente manera: TIdía = [(Autosdía *consumoautos) + (busesdía *consumobuses) + (camionesdía *consumocamiones)] * Lvía Donde: Autosdía: Número de autos del flujo vehicular interurbano. Busesdía: Número de buses del flujo vehicular interurbano. Camionesdía: Número de camiones del flujo vehicular interurbano. Los volúmenes de tránsito promedio diario semanal utilizados corresponden a los presentados en el documento “VOLÚMENES DE TRÁNSITO 2002”, REPÚBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO DE TRANSPORTE, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, Subdirección de Conservación, 2003.

Consumoautos: Consumo específico de combustible de autos = 0.052 Galones/km Consumobuses: Consumo específico de combustible de buses = 0.159 Galones/km. Consumocamiones: Consumo específico de combustibles camiones = 0.212 Galones/km. Los valores de consumo de combustibles por tipo de vehículo son tomados de estudios del Ministerio de Transporte, de la UPME y de Agencias Internacionales.

Lvía: Es la longitud de las carreteras nacionales pavimentadas por las que cirucula (sic) un tráfico interurbano apreciable que afecta la demanda de combustibles del municipio. 43 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia El valor de Lvía es estimado a partir de la base de datos geo- referenciada con que cuenta la UPME y el estudio “RED VIAL NACIONAL”, REPÚBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO DE TRANSPORTE, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, Subdirección de Conservación, 1998.” (fls. 97 y 98 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas del original). 9) En este preciso punto de análisis, advierte la Sala que el error de aplicación de la fórmula se circunscribe en el camino del “NO” elegido por la UPME, esto es, a la conclusión de la fórmula que dependía de si la demanda potencial (DMpot1) resultaba mayor o no a consumo del municipio (CPmun) ya que, ello es contrario a lo previsto en el artículo 4 del Decreto 2195 de 2001, modificado por el Decreto 2014 de 2003, pues, en la determinación aplicable al caso se omitió el valor que corresponde a “las compras, las ventas y la capacidad instalada”, aspectos necesarios para que el volumen fijado fuera conforme a derecho, y que en el presente asunto era un punto de obligatoria aplicación y determinación por parte de la UPME al momento de desarrollar la fórmula dispuesta para ello.

En ese sentido, como quedó plenamente acreditado que la UPME con la expedición de las Resoluciones números 086 de 15 de marzo y 0217 de 20 de mayo, ambas emitidas en el año 2004, infringió lo expresamente dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2195 de 2001, modificado por el Decreto 2014 de 2003, se impone declarar la nulidad del numeral 67 de la Resolución no. 086 de 15 de marzo de 2004 y de la Resolución no. 0217 de 20 de mayo de 2004 que lo confirmó, en cuanto tiene que ver con el volumen máximo de combustibles líquidos derivados del petróleo exento de arancel, IVA e impuesto global establecido para la Estación de Servicio Marli del municipio de La Jagua de Ibirico del Departamento del Cesar.

Por lo anterior, como la parte actora logró demostrar que la decisión adoptada por la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME en numeral 67 de la Resolución no. 086 de 15 de marzo de 2004, confirmada por la Resolución no. 0217 de 20 de mayo de 2004 es nula, y con ello se desvirtúa la presunción de legalidad que las ampara, la Sala releva el análisis y estudio de los demás cargos propuestos, por ser suficiente dicho motivo para declarar la nulidad del acápite específico contenido en los dos actos administrativos objeto de la demanda. 44 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia 10) Acreditada la nulidad de los actos administrativos demandados procede la Sala a establecer la procedencia del restablecimiento del derecho pretendido por la parte actora en la demanda. a) La Estación de Servicio Marli expresamente solicitó “[q]ue a título de restablecimiento del derecho se condene a la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA -UPME- a pagar en favor de mi representada los perjuicios ocasionados con la expedición de los actos anulados, los cuales ascienden a la suma de OCHENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CUATRO PESOS M/L ($86.448.104,oo), más la actualización a que haya lugar al momento de la ejecución de la sentencia que así lo ordene” (fl. 2 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). b) Con el objeto de acreditar los perjuicios ocasionados con la expedición de las resoluciones demandadas, la parte actora solicitó el decreto de un dictamen pericial con el objeto de determinar “a cuánto asciende la utilidad dejada de percibir” (fl. 74 ibidem). c) De acuerdo con lo determinado en el acápite correspondiente a la valoración del dictamen pericial de esta providencia no es posible acoger las conclusiones presentadas por el auxiliar de la justicia, debido a que estas no otorgaron la “precisión y calidad” que para ello dispone el artículo 241 del CPC, pues quedó demostrado el error en el que incurrió el perito en la aplicación de la fórmula matemática utilizada para ese fin. d) Por lo anterior, como se encuentran demostrados el daño y el perjuicio reclamados, pero no el quantum de este último, corresponderá a la parte actora promover incidente de liquidación de perjuicios de conformidad con lo previsto en los artículos 307 y 308 del CPC para efectos de que se determine el monto de los perjuicios materiales por la utilidad dejada de percibir reclamada en la demanda “teniendo en cuenta la diferencia entre los volúmenes de combustibles líquidos derivados del petróleo asignados en el año 2003 (370,431 galones /mes) y en el año 2004 (144,387 galones/mes)”, para lo cual se deberán tener en cuenta los siguientes elementos o pautas: 45 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia i) En atención a que ya se conoce de manera concreta el error en el que incurrió la entidad demandada en la aplicación de la fórmula contenida en el anexo de la Resolución no. 086 de 15 de marzo de 2004 contentivo de la metodología para la asignación de volúmenes de combustibles líquidos exentos de arancel, impuesto al valor agregado (IVA) e impuesto global para el Departamento del Cesar, en cuanto tiene que ver con la Estación de Servicio Marli del municipio de La Jagua de Ibirico, se impondrá a la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME la obligación de aplicar la fórmula, para lo cual tendrá como punto de partida el numeral 5 dicho anexo con el objeto de establecer la demanda potencial del municipio ajustada al tráfico interurbano, obligación que deberá atender dentro del incidente de liquidación que para ello promueva parte actora y dentro del cual se le otorgará un plazo no mayor a tres (3) meses. ii) Una vez determine el valor efectivo de los volúmenes de combustibles líquidos exentos de arancel, impuesto al valor agregado (IVA) e impuesto global para el Departamento del Cesar, deberá establecer el cupo que le corresponde a la Estación de Servicio Marli del municipio de La Jagua de Ibirico. iii) Si de la aplicación de la fórmula prevista en el anexo de la Resolución no. 086 de 15 de marzo de 2004, contentivo de la metodología para la asignación de volúmenes de combustibles líquidos exentos de arancel, impuesto al valor agregado (IVA) e impuesto global para el Departamento del Cesar, resulta que el valor que le corresponde a la Estación de Servicio Marli es mayor al del numeral 67 de la citada resolución, deberá establecerse la diferencia entre ese y el resultado del ejercicio. iv) Sobre esa precisa cifra que resulte de la diferencia deberá realizarse la correspondiente actualización al valor presente a la fecha en que se resuelva el correspondiente incidente. v) El quantum que se llegare a determinar dentro del incidente de liquidación de perjuicios deberá respetar el principio de congruencia, razón por la cual no superará la suma que se solicitó en la pretensión número 3 de la demanda. 46 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia 3.

Conclusiones 1) La Estación de Servicio Marli pretendió la nulidad de las Resoluciones números 086 de 15 de marzo y 0217 de 20 de mayo, ambas emitidas en el año 2004 por la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, dentro de los cuatro (4) meses que tenía para ello, razón por la cual se declarará no probada la excepción de caducidad de la acción. 2) Las Resoluciones números 086 de 15 de marzo y 0217 de 20 de mayo, ambas emitidas en el año 2004 por la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME adolecen de nulidad por hecho de que en la aplicación de la fórmula matemática dispuesta para ello, la entidad demandada incurrió en un error con el cual se acredita el desconocimiento y violación de lo dispuesto expresamente por el artículo 4 del Decreto 2195 de 2001 (modificado por el Decreto 2014 de 2003) que reglamentó el artículo 1 de la Ley 681 de 2001, por lo cual se impone declarar la nulidad del numeral 67 de la Resolución no. 086 de 15 de marzo de 2004 mediante el cual se estableció el volumen máximo de combustible para la Estación de Servicio Marli y de la Resolución no. 0217 de 20 de mayo de 2004 en cuanto lo confirmó. 3) La Sala condenará en abstracto a la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME al restablecimiento del derecho que resulte de la aplicación de los elementos y criterios a los que se hizo alusión en los párrafos anteriores. 4) En consonancia con lo expuesto, la Sala denegará las demás súplicas de la demanda. 4.

Costas Por último, no habrá de condenarse en costas a la actora porque no está probada en la actuación una conducta temeraria, situación cualificada exigida por la regulación procesal contenida al respecto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 para tal decisión. 47 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Declárase no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME. 2°) Declárase la nulidad del numeral 67 de la Resolución número 086 de 15 de marzo y de la Resolución número 0217 de 20 de mayo que lo confirmó, ambas expedidas en el año 2004 por la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, mediante las cuales se fijó el volumen máximo de combustibles líquidos derivados del petróleo exento de arancel, IVA e impuesto global establecido para la Estación de Servicio Marli del municipio de La Jagua de Ibirico del Departamento del Cesar. 3°) Condénase en abstracto a la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME al restablecimiento del derecho en el monto que resulte del incidente de liquidación que para ello promueva la parte actora, para lo cual se impone a la entidad demandada la obligación de dar aplicación a la fórmula contenida en el anexo de la Resolución no. 086 de 15 de marzo de 2004 con las pautas determinadas en esta providencia, obligación que deberá atender dentro del incidente de liquidación, en el cual se le otorgará un plazo no mayor a tres (3) meses. 4°) Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. 5°) Abstiénese de condenar en costas. 48 Expediente no. 11001-03-26-000-2005-00001-00 (29.391) Actor: Estación de Servicio Marli Nulidad y Restablecimiento del derecho – única instancia 6°) En firme esta providencia archívese el expediente previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.