CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Asunto: Deniega medida cautelar. AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del Decreto núm. 575 de 28 de mayo de 2021, “Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”, expedido por el GOBIERNO NACIONAL, conformado por la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y el MINISTERIO DEL INTERIOR1.

I-.

ANTECEDENTES El ciudadano DAVID RICARDO RACERO MAYORCA, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de 1 En adelante el Gobierno Nacional. 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo Contencioso Administrativo - CPACA2, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos del Decreto núm. 575 de 28 de mayo de 2021, “Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”, expedido por el GOBIERNO NACIONAL, el cual prevé: “[…] DECRETO NÚMERO 575 DE 2021 28 MAY 2021 Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades Constitucionales y legales en especial las que le confiere el numeral 4 del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016,

CONSIDERANDO

Que de conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Que de conformidad con el numeral 4 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, corresponde al presidente de la República como jefe de gobierno conservar en todo el territorio el orden público y reestablecerlo donde fuere turbado.

Que el artículo 24 de la Constitución Política establece el derecho fundamental a circular libremente por el territorio 2 Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, modificada por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nacional; sin embargo, no es un derecho absoluto, pues consagra que puede tener limitaciones, tal y como la honorable Corte Constitucional en Sentencia T483 del 8 de julio de 1999 lo estableció en los siguientes términos: "El derecho fundamental de circulación puede ser limitado, en virtud de la ley, pero sólo en la medida necesaria e indispensable en una sociedad democrática, con miras a prevenir la comisión de infracciones penales, proteger el interés público, la seguridad nacional, el orden público, la salud y la moral públicas, o los derechos y libertades de las demás personas, y en cuanto a la restricción sea igualmente compatible con el ejercicio de los demás derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Pero, como lo ha sostenido la Corte, toda restricción de dicho derecho debe estar acorde con los criterios de necesidad, racionalidad, proporcionalidad y finalidad; no son admisibles, por lo tanto, las limitaciones que imponga el legislador arbitrariamente, esto es, sin que tengan la debida justificación, a la luz de los principios, valores, derechos y deberes constitucionales".

(La negrilla fuera de texto original) Que la honorable Corte Constitucional en Sentencia C-366 de 1996, reiterada en la Sentencia C-813 de 2014, precisó: "En líneas muy generales, según la doctrina nacional, el poder de policía es una de las manifestaciones asociadas al vocablo policía, que se caracteriza por su naturaleza puramente normativa, y por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, y con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, moralidad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen.

Esta facultad que permite limitar en general el ámbito de las libertades públicas en su relación con estos términos, generalmente se encuentra en cabeza del Congreso de la República, en donde es pleno, extenso y preciso, obviamente ajustado a la Constitución, y, excepcionalmente, también en los términos de la Carta Política está radicado en autoridades administrativas a las cuales se les asigna un poder de policía subsidiario o residual como en el caso de la competencia de las asambleas departamentales para expedir disposiciones complementarias a las previstas en la ley.

De otra parte, la función de policía implica la atribución y el ejercicio de competencias concretas asignadas de ordinario y mediante el ejercicio del poder de policía a las autoridades administrativas de policía; en últimas, esta es la gestión administrativa en la que se concreta el poder de policía y debe ser ejercida dentro de los marcos generales impuestos por la ley en el orden nacional.

Su ejercicio compete exclusivamente al Presidente de la República, a nivel nacional, según el artículo 189-4 de la Carta, y en las 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidades territoriales a los gobernadores y los alcaldes quienes ejercen la función de policía (arts. 303 y 315-2 C.P.), dentro del marco constitucional, legal y reglamentario.

En síntesis, en el ejercicio del poder de policía y a través de la ley y del reglamento superior se delimitan derechos constitucionales de manera general y abstracta y se establecen las reglas legales que permiten su específica y concreta limitación para garantizar los elementos que componen la noción de orden público policivo, mientras que a través de la función de policía se hacen cumplir jurídicamente y a través de actos administrativos concretos, las disposiciones establecidas en las hipótesis legales, en virtud del ejercicio del poder de policía".

(Negrilla fuera de texto original) Que la honorable Corte Constitucional en Sentencia C-045 de 1996, al pronunciarse sobre el orden público, manifestó: "5.1 Los derechos fundamentales no son absolutos Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, no hay derechos ni libertades absolutos. La razón de ello estriba en la necesaria limitación de los derechos y las libertades dentro de la convivencia pacífica; si el derecho de una persona fuese absoluto, podría pasar por encima de los derechos de los demás, con lo cual el pluralismo, la coexistencia y la igualdad serían inoperantes.

También cabe resaltar un argumento homológico, lo cual exige que, en aras de la proporcionalidad sujeto-objeto, este último sea también limitado. ¿Cómo podría un sujeto finito y limitado dominar jurídicamente un objeto absoluto? En el consenso racional y jurídico cada uno de los asociados, al cooperar con los fines sociales, admite que sus pretensiones no pueden ser ilimitadas, sino que deben ajustarse al orden público y jamás podrán sobrepasar la esfera donde comienzan los derechos y libertades de los demás. Ahora bien, cabe hacer una distinción con fundamento en la realidad jurídica: Una cosa es que los derechos fundamentales sean inviolables, y otra muy distinta es que sean absolutos.

Son inviolables, porque es inviolable la dignidad humana: En efecto, el núcleo esencial de lo que constituye la humanidad del sujeto de derecho, su racionalidad, es inalterable. Pero el hecho de predicar su inviolabilidad no implica de suyo afirmar que los derechos fundamentales sean absolutos, pues lo razonable es pensar que son adecuables a las circunstancias.

Es por esa flexibilidad que son universales, ya que su naturaleza permite que, al amoldarse a las contingencias, siempre estén con la persona. De ahí que puede decirse que tales derechos, dentro de su límites (sic), son inalterables, es 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decir, que su núcleo esencial es intangible.

Por ello la Carta Política señala que ni aún en los estados de excepción se "suspenden" los derechos humanos y que, en todo caso, siempre se estará de conformidad con los principios del derecho internacional humanitario. Se deduce que cuando se afecta el núcleo esencial de un derecho fundamental, éste queda o violado o suspendido. 5.1.2 El orden público como derecho ciudadano El criterio de ver al mantenimiento del orden público como una restricción de los derechos, es algo ya superado.

El orden público, en primer término, es una garantía de los derechos y libertades comprendidos dentro de él. El Estado social de derecho, se fundamenta en el orden (parte estática) y produce un ordenamiento (parte dinámica). En la parte estática entra la seguridad de la sociedad civil dentro del Estado, y en la parte dinámica la acción razonable de las libertades.

Luego el orden público supone el ejercicio razonable de la libertad. Es así como el pueblo tiene derecho al orden público, porque éste es de interés general, y como tal, prevalente. Para la Corte es claro que el orden público no sólo consiste en el mantenimiento de la tranquilidad, sino que, por sobre todo, consiste en la armonía de los derechos, deberes, libertades y poderes dentro del Estado.

La visión real del orden público, pues, no es otra que la de ser el garante de las libertades públicas. Consiste, para decirlo con palabras de André Hauriou, en la coexistencia pacífica entre el poder y la libertad. No hay libertad sin orden y éste no se comprende sin aquella. Libertad significa coordinación, responsabilidad, facultad de obrar con conciencia de las finalidades legítimas, y no desorden, anarquía o atropello.

Toda situación de inseguridad, anula la libertad, porque el hombre que se ve sometido a una presión sicológica, que le lleva al miedo de ser agredido por otros, constantemente y sin motivo, no es verdaderamente libre. El orden público, entonces, implica la liberación del hombre, porque le asegura la eficacia de sus derechos, al impedir que otros abusen de los suyos".

(Negrilla fuera de texto original) Que en la sentencia C-225 de 2017 la honorable Corte Constitucional define el concepto de orden público, así: "La importancia constitucional del medio ambiente sano, elemento necesario para la convivencia social, tal como expresamente lo reconoció la Ley 1801 de 2016, implica reconocer que el concepto clásico de orden público, entendido como "el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general yel goce de los derechos humanos", debe completarse con el medio ambiente sano, como soporte del adecuado desenvolvimiento 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la vida en sociedad.

En este sentido, el orden público debe definirse como las condiciones de seguridad, tranquilidad y de sanidad medioambiental, necesarias para la convivencia y la vigencia de los derechos constitucionales, al amparo del principio de dignidad humana". Que de conformidad con el artículo 296 de la Constitución Política, para la conservación del orden público o para su restablecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del presidente (sic) de la República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes.

Que de conformidad con el artículo 303 de la Constitución Política el gobernador será agente del presiente de la República para el mantenimiento de orden público. Que el artículo 315 de la Constitución Política señala como atribución de los alcaldes, conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciban del Presidente de la República.

Que el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012 señala que los alcaldes ejercerán las funciones que les asignan la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el presidente (sic) de la República o gobernador respectivo, y en relación con el orden público deberán (i) conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones-del presidente de la República y del respectivo gobernador.

Que la Ley 418 de 1997 en su artículo 105 señala que "( ) corresponde al Presidente de la República conservar en todo el territorio nacional el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. Los Gobernadores y Alcaldes deberán atender de manera urgente las recomendaciones y alertas tempranas emanadas del Gobierno Nacional, especialmente del Ministerio del Interior y de Justicia, tendientes a prevenir, atender y conjurar las situaciones de riesgo que alteren el orden público, y las posibles violaciones a los derechos humanos o el Derecho Internacional Humanitario." 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la ley 1801 de 2016 "Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana", establece en su artículo 170: "Artículo 170.

Asistencia militar. Es el instrumento legal que puede aplicarse cuando hechos de grave alteración de la seguridad y la convivencia lo exijan, o ante riesgo o peligro inminente, o para afrontar emergencia o calamidad pública, a través del cual el Presidente de la República, podrá disponer, de forma temporal y excepcional de la asistencia de la fuerza militar.

No obstante, los gobernadores y Alcaldes Municipales o Distritales podrán solicitar al Presidente de la República tal asistencia, quien evaluará la solicitud y tomará la decisión. La asistencia militar se regirá por los protocolos y normas especializadas sobre la materia y en coordinación con el comandante de Policía de la jurisdicción. Parágrafo.

En caso de emergencia, catástrofe o calamidad pública, la asistencia militar se regirá por 19S procedimientos y normas especializadas, bajo la coordinación de los comités de emergencia y oficinas responsables en la materia." Que de conformidad con el artículo 198 de la Ley 1801 de 2016 son autoridades de policía, entre otros, el presidente (sic) de la República, los gobernadores y los alcaldes distritales o municipales.

Que de conformidad con el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016, es atribución del presidente (sic) de la República: (i) ejercer la función de Policía para garantizar el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y los deberes, de acuerdo a la Constitución y la ley; (ii) tomar las medidas que considere necesarias para garantizar la convivencia en el territorio nacional, en el marco de la Constitución, la ley y el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana; y (iii) impartir instrucciones a los alcaldes y gobernadores para preservar y restablecer la convivencia. Que de conformidad con los artículos 201 y 205 de la Ley 1801 de 2016, corresponde a los gobernadores y alcaldes ejecutar las instrucciones del presidente de la República en relación con el mantenimiento y restablecimiento de la convivencia. Que de conformidad con los artículos 5 y 6 de la Ley 1801 de 2016 se entiende por convivencia, la interacción pacífica, respetuosa y armónica entre las personas, con los bienes, y con el ambiente, en el marco del ordena-miento jurídico, y señala como categorías jurídicas las siguientes: (i) Seguridad: garantizar la protección de los derechos y libertades constitucionales y legales de las personas en el territorio 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nacional.

(ii) Tranquilidad: lograr que las personas ejerzan sus derechos y libertades, sin abusar de los mismos, y con plena observancia de los derechos ajenos. (iii) Ambiente: favorecer la protección de los recursos naturales, el patrimonio ecológico, el goce y la relación sostenible con el ambiente y (iv) Salud Pública: es la responsabilidad estatal y ciudadana de protección de la salud como un derecho esencial, individual, colectivo y comunitario logrado en función de las condiciones de bienestar y calidad de vida.

Que las autoridades territoriales de los departamentos del Cauca, Valle del Cauca, Nariño, Huila, Norte de Santander, Putumayo, Caquetá y Risaralda, en uso de sus facultades legales y como medida preventiva han decretado medidas de restricción a la circulación, entre otras, toque de queda u otras medidas en sus circunscripciones territoriales tendientes a conservar o restablecer el orden público.

Que no obstante las diferentes medidas adoptados (sic) por las autoridades territoriales, se hace necesario impartir instrucciones que permitan que en sus territorios se adopten de manera unificada, coordinada y organizada las medidas y acciones necesarias para conservar y restablecer el orden público. Que por lo anterior y dadas las circunstancias y hechos que se han presentado con grave afectación del orden público en los departamentos del Cauca, Valle del Cauca, Nariño, Huila, Norte de Santander, Putumayo, Caquetá y Risaralda, y en especial en el Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Cali, el Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura, y en los municipios de Pasto, Ipiales, Popayán, Yumbo, Buga, Palmira, Bucaramanga, Pereira, Madrid, Facatativá y Neiva, originadas en actos de violencia, como son el bloqueo de vías de ingreso y salida de municipios y distritos, el bloqueo de vías internas de los municipios y distritos, actos vandálicos y violentos contra la infraestructura pública y privada, tales como el incendio de edificaciones públicas y destrucción de alcaldías y palacios municipales, el bloqueo y ataque a las misiones médicas, con lo cual se ha afectado el suministros de bienes y servicios, el debido abastecimiento de bienes de primera necesidad y de bienes e insumos para uso médico, la seguridad ciudadana, la institucionalidad del Estado y se ha expuesto a una grave afectación de la salud de los ciudadanos que residen o habitan dichos municipios o distritos, máxime cuando el país se encuentra bajo declaratoria de Emergencia Sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-x19, tal como consta en la resolución 738 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 26 de mayo de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social.

En mérito de lo expuesto,

DECRETA: Artículo 1. Medidas para la conservación y el restablecimiento del orden público. Ordenar a los gobernadores del Cauca, Valle del Cauca, Nariño, Huila, Norte de Santander, Putumayo, Caquetá y Risaralda, a los alcaldes del Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Cali, del Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura, de los municipios de Pasto, Ipiales, Popayán, Yumbo, Buga, Palmira, Bucaramanga, Pereira, Madrid, Facatativá y Neiva, para que en el marco de sus funciones constitucionales y legales, adopten las siguientes medidas: 1.

Coordinar con las autoridades militares y de policía del departamento la asistencia militar de que trata el artículo 170 de la Ley 1801 de 2016, de manera que el departamento, el distrito y los municipios, pongan en ejecución este instrumento legal para afrontar y superar los hechos que dan lugar a la grave alteración de la seguridad y la convivencia, en sus respectivas jurisdicciones. 2.

Adoptar las medidas necesarias, en coordinación con la fuerza pública, para levantar los bloqueos internos que actualmente se presentan en las vías de sus jurisdicciones, así como también evitar la instalación de nuevos bloqueos. 3. Adoptar las medidas, e implementar los planes y acciones necesarias para reactivar la productividad y la movilidad en sus respectivas jurisdicciones, entre ellas, fortalecer los controles de seguridad en las vías y las caravanas. 4.

En virtud de los principios de colaboración armónica de que trata el artículo 113 de la Constitución Política brindar el apoyo y colaboración, en el marco de sus competencias, a las autoridades pertinentes para lograr la mayor eficiencia, eficacia y celeridad en los procesos de captura y judicialización de las personas que incurren en los actos delictivos que afectan el orden público, la seguridad y la convivencia ciudadana. 5.

Mantener informada a la opinión pública, nacional e internacional sobre los avances en el control del orden público y las denuncias de las agresiones sistemáticas contra la población, la fuerza pública, los bienes públicos y privados. 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

Decretar toque de queda, frente a cualquier alteración significativa del orden público y que, en tal virtud, resulte necesario. Artículo 2. Inobservancia de las medidas. Los gobernadores y alcaldes que omitan el cumplimiento de lo dispuesto en este decreto, serán sujetos de las sanciones a que haya lugar. Artículo 3.- Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición. PUBLIQUESE Y CÚMPLASE Dado en Cali a los 28 MAY 2021 EL MINISTRO DEL INTERIOR […]”.

II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por violación de lo establecido en los artículos 13, 15 y 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos - CADH3; 1º, 37, 38, 93 y 287 de la Constitución Política; 166 de la Ley 1801 de 29 de julio de 20164; 2º y 32 del Decreto núm. 003 de 5 de enero de 20215; y 84 y 91 de la Ley 136 de 2 de junio de 19946, con fundamento en los siguientes argumentos: 3 En adelante CADH. 4 “Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”. 5 “Por el cual se expide el Protocolo de acciones preventivas, concomitantes y posteriores, denominado "ESTATUTO DE REACCIÓN, USO Y VERIFICACIÓN DE LA FUERZA LEGÌTIMA DEL ESTADO Y PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA PROTESTA PACIFICA CIUDADANA”. 6 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) “[…] el análisis del contenido entre el acto demandado, los artículos 13, 15, y 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia vinculante y conceptos de organismos internacionales sobre la aplicación de esos artículos, se concluye que el Decreto 575 va en contravía de los estándares interamericanos que disponen que las fuerzas armadas tienen prohibido intervenir en operativos de control y de contenido de protestas, y que su participación en asuntos de seguridad interna debe ser extraordinaria […]”.

Adujó que la autorización de la participación de las fuerzas militares para limitar actividades desarrolladas en el marco del paro nacional, desconoce instrumentos internacionales y nacionales que reconocen a la Policía Nacional como única entidad competente para tal efecto. Explicó que de conformidad con lo establecido en los artículos 93 de la Constitución Política y 13, 15 y 16 de la CADH, al ordenar la asistencia militar y la participación de las fuerzas armadas como primera respuesta al levantamiento de bloqueos en el marco de la protesta, desconoce la tesis acogida por la CADH que, en su criterio, ha sostenido que el uso adecuado de la fuerza para respetar, proteger, facilitar y promover el derecho a la protesta social requiere organizar las estructuras a través de las cuales se manifiesta el 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejercicio del poder público de manera tal que se asegure jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Sostuvo que el Decreto 575 es inconstitucional porque: i) autoriza la participación de las fuerzas militares pero, de conformidad con tratados internacionales7 y la jurisprudencia nacional8, no deben intervenir en la contención o control de la protesta social porque ello per se, incrementa el riesgo de mayores vulneraciones de derechos humanos; ii) no ofrece justificación suficiente que permitiera que la actuación de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional en el marco de la protesta social, tuvieran una intervención extraordinaria, necesaria y proporcional; iii) no sustentó con pruebas y datos la presunta afectación del suministro de bienes y servicios, que estuviera en peligro la soberanía o la integridad del territorio, es decir que no justificó la excepcionalidad y necesidad de la medida sino que se señaló como único fin restaurar la afectación del orden público en algunos departamentos y municipios del país que han tenido bloqueos y confrontaciones entre marchantes y protestantes.

Expresó que si en gracia de discusión fuera cierto que la Nación estuviera en peligro y por tanto fuese necesaria la intervención de 7 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual 2015, Capítulo IV. Uso de la Fuerza. 8 Corte Constitucional, sentencia C-281 de 3 de mayo de 2017, M.P. Aquiles Arrieta Gómez. 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las fuerzas militares, su participación en tareas de seguridad debe ser extraordinaria, subordinada, complementaria, regulada y fiscalizada.

Indicó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos - CIDH9 concibe el uso de la fuerza de manera excepcional debidamente justificado en los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, los cuales, en su criterio, no se aplican en el acto demandado, pues aduce que el ordenar la asistencia militar a la Policía Nacional para superar situaciones de orden público en el marco de la protesta nacional, sin que esta figura haya sido desarrollada vulnera el principio de legalidad por cuanto no hay un marco regulatorio que establezca un procedimiento determinado en su ejecución; además recurrir a medidas de seguridad defensivas y ofensivas sin agotar mecanismos no violentos o contemplar otros diferenciados de actuación de la fuerza pública, desconoce los principios de necesidad y proporcionalidad. ii) “[…] se demuestra que el acto acusado viola los artículos 37 y 38 de la Constitución Política, el artículo 166 de la Ley 1801 de 2016, y los artículos 2 y 32 del Decreto 003 de 5 de enero de 2021, al 9 En adelante CIDH. 14 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co criminalizar la protesta ciudadana y usar la fuerza como primer recurso […]”.

Sostuvó que el acto controvertido no garantiza el ejercicio de la protesta, pues no ofrece ninguna posibilidad de tramitar las peticiones de los ciudadanos que están protestando, sino que ordena el uso de la fuerza militar y policial como única medida para lograr el restablecimiento del orden público, pese a que las normas invocadas como violadas prevén que se debe privilegiar el diálogo y emplear como último recurso físico el uso de la fuerza.

Señaló que el Decreto cuestionado no distingue el procedimiento a seguir frente a los tipos de afectación del orden público ni las medidas diferenciales o proporcionales sobre los momentos en los cuales se debe usar la fuerza, pese a que la Corte Constitucional10 ha señalado que la alteración del orden público puede ser temporal, omisión que, en su criterio, contraría las normas legales y reglamentarias sobre el uso de la fuerza en el marco de las protestas, por cuanto, insiste, solo puede ser utilizada como último recurso, dando prioridad al diálogo y a la mediación. 10 Corte Constitucional, sentencia C-009 de 7 de marzo de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 15 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Anotó que en los mismos términos la Corte Suprema de Justicia indicó que es deber del Estado garantizar la protesta pacífica y el uso de la fuerza solo se puede acudir como “ultima ratio” para reestablecer las condiciones de convivencia, previo agotamiento del diálogo u otras alternativas distintas a la fuerza.

Concluyó que el acto acusado desconoce las normas internas que garantizan el derecho a la protesta y, por el contrario da prioridad al uso de la fuerza como única vía para restituir el orden público “sin discriminar interrupciones al orden público pacíficas de violentas y sin tomar medidas diferenciadas y proporcionales”. iii) ”[…] el acto acusado vulnera los artículos 1º y 287 de la Constitución Política y los artículos 84 y 91 de la Ley 136 de 1994.

El Decreto atenta contra el principio constitucional de la autonomía de las entidades territoriales al desconocer los avances en los diálogos que adelantan los gobernadores y alcaldes y obligarlos a usar la fuerza […]”. Expresó que el acto acusado desconoce los avances en materia de dialogo que han adelantado los gobernadores y alcaldes en sus jurisdicciones, pues de manera unilateral y sin suficiente justificación 16 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co les ordena usar la fuerza a través de la fuerza militar y de policía para despejar los bloqueos existentes en el marco del paro nacional.

Manifestó que si bien la autonomía territorial no es absoluta hay unos criterios que la Corte Constitucional11 ha desarrollado para demarcar el ámbito de protección de esta garantía, con el fin de identificar situaciones en las que pueda resultar desconocida o amenazada. En ese orden, consideró que la facultad que el Decreto demandado asignó a las autoridades territoriales para usar la fuerza no es razonable ni proporcionada comoquiera que se expidió en deterioro de los procesos de negociación existentes entre entes territoriales y los participantes del paro nacional.

Reseñó que los alcaldes de los municipios de Neiva y Bucaramanga, y los gobernadores de los departamentos del Huila y de Nariño, manifestaron públicamente que los procesos de dialogo adelantados con miembros del paro habían arrojado resultados positivos y, que de hecho, en algunos de esos lugares no se presentaban bloqueos permanentes, razones por las cuales preferían continuar facilitando actividades de diálogo para llegar a concertaciones.

Asimismo indicó 11 Corte Constitucional, sentencia C-100 de 27 de febrero de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo. 17 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el Alcalde de Neiva manifestó que elevaría una consulta al Ministerio del Interior, a la Presidencia de la República y al Consejo de Seguridad, para determinar cómo aplicar la nueva norma, que considera “[…] muy general y a la vez ambigua y no interpreta las condiciones distintas de cada región y genera varios interrogantes […]”.

Concluyó que el acto acusado desconoce la autonomía territorial sin que exista justificación válida para ello, pues incluye a varias autoridades territoriales como receptoras de las órdenes allí impuestas pese a la existencia de procesos de concertación y diálogo encaminados a llegar a acuerdos y levantar los bloqueos, procedimiento amparado en la Constitución, la ley e instrumentos internacionales.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y el MINISTERIO DEL INTERIOR, a través de apoderados judiciales, de manera conjunta, se opusieron al decreto de la medida de suspensión provisional de los efectos del acto acusado por considerar que no existe en él ningún vicio de forma o de fondo que permita desvirtuar la presunción de constitucionalidad o legalidad que lo cobija, toda vez 18 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que, en sus criterios, la solicitud no surge de una valoración objetiva del ordenamiento jurídico sino de la visión subjetiva del demandante sobre el objeto y alcance del mismo.

Estimaron que, de conformidad con la ley y la jurisprudencia sobre los presupuestos de procedencia de la suspensión provisional de actos administrativos, no hay lugar a acceder a la medida cautelar solicitada comoquiera que los fundamentos jurídicos insertos en el Decreto demandado, así como las reglas allí establecidas, se ajustan a la Constitución y a la ley, además que el actor no acreditó que la permanencia de dicho acto en el ordenamiento jurídico represente un peligro o produzca una vulneración evidente, ostensible o notoria de éste.

Como sustento de lo anterior, refirieron lo siguiente: -. “Los derechos de reunión, manifestación y protesta pacífica, y sus límites”. Señalaron que, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Constitución Política y lo dispuesto por la jurisprudencia de la 19 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corte Constitucional12, la protección, respeto y garantía del ejercicio legítimo de los derechos de reunión, manifestación y protesta pacífica corresponde al Estado, derechos que se encuentran interrelacionados con los de libertad de expresión, de asociación y participación política, en cuanto se constituyen en los medios para el ejercicio de estos últimos.

Al respecto, sostuvieron que las autoridades públicas están obligadas a garantizar el derecho a la protesta, en tanto esta sea pacífica, con lo cual se excluye del entorno de protección de ese derecho las manifestaciones violentas, pues los derechos no son absolutos y tienen límites, presupuesto que ha sido objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en las sentencias T-456 de 199213, C-179 de 199414, T-268 de 200015, C-265 de 200216, T-366 de 201317, T- 358 de 201418, C-223 de 201719, C-281 de 201720 y C-009 de 201821. 12 Corte Constitucional, sentencias C-742 de 26 de septiembre de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa;

T-366 de 27 de junio de 2013 y C-223 de 20 de abril de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos; C-281 de 3 de mayo de 2017, M.P. Aquiles Arrieta Gómez; y, C-009 de 7 de marzo de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Corte Constitucional, sentencia T-456 de 14 de julio de 1992, M.P. Jaime Sanin Greiffenstein Y Eduardo Cifuentes Muñoz. 14 Corte Constitucional, sentencia C-179 de 13 de abril de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 15 Corte Constitucional, sentencia T-268 de 7 de marzo de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 16 Corte Constitucional, sentencia C-265 de 16 de abril de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 17 Corte Constitucional, sentencia T-366 de 27 de junio de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. 18 Corte Constitucional, sentencia T-358 de 10 de junio de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 19 Corte Constitucional, sentencia C-223 de 20 de abril de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 20 Corte Constitucional, sentencia C-281 de 3 de mayo de 2017, M.P. Aquiles Arrieta Gómez. 21 Corte Constitucional, sentencia C-009 de 7 de marzo de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 20 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregaron que la interpretación por bloque de constitucionalidad del artículo 37 ídem, en concordancia con el artículo 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece que las limitaciones deben responder en términos generales a la seguridad nacional, los derechos y libertades de los demás y a evitar la promoción del odio o la apología a cometer delitos.

En esos términos, estimaron que a partir de los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, se entiende que el derecho de reunión y manifestación pública tiene tres ejes de limitación, uno concerniente a la fase preliminar del derecho de reunión o manifestación pública, otro relacionado con la ejecución de dicho derecho y uno último orientado hacia los demás derechos; por tanto, en el momento en que el ejercicio de los derechos fundamentales obedece a fines ilegítimos como la promoción del discurso del odio, como racismo, xenofobia, homofobia, antisemitismo, o apologías intolerables al delito, al genocidio, al terrorismo, el Estado se encuentra legitimado para intervenir por medio de la fuerza pública con el objeto de mantener o restablecer el orden público. 21 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co -.

“El orden público interno. Definición, alcance y atribución del presidente de la república para su mantenimiento y restablecimiento”. Indicaron que la jurisprudencia22 constitucional ha referido el orden público como “un asunto de interés general”, que se materializa en la existencia de las condiciones de convivencia que son necesarias e imprescindibles para el desenvolvimiento armónico y pacífico de las relaciones sociales y, por tanto, para la realización de los derechos y la observancia de los derechos correlativos, definición que conlleva los elementos constitutivos: i) la seguridad, mediante la cual se busca garantizar la protección de los derechos y libertades de las personas que habitan el país, ii) la tranquilidad, que persigue el propósito de lograr que las personas ejerzan sus derechos y libertades, sin abusar de los mismos y con pleno respeto de los derechos de los demás, iii) el ambiente, que busca la protección de los recursos naturales, el patrimonio ecológico, el goce y la relación sostenible con el ambiente, y iv) la salud pública, entendida como el deber público y ciudadano de protección de la salud como derecho esencial, individual, colectivo y comunitario. 22 Corte Constitucional, sentencias C-802 de 2 de octubre de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño;

C-825 de 31 de agosto de 2004, M.P. (E) Rodrigo Uprimny Yepes; C-204 de 15 de mayo de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo; y, C-473 de 5 de noviembre de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 22 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su vez, explicaron que, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política, la conservación y mantenimiento del orden público es una función que compete ejercer al estamento estatal o público en sus distintos niveles, -nacional, departamental y municipal-, y que se desarrolla bajo la dirección y coordinación del Presidente de la República, habilitación que tiene fundamento en los artículos 188 y 189-4 ídem, que le imponen a éste la obligación de garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos y le atribuye la función, como suprema autoridad administrativa, de conservar en todo el territorio nacional el orden público y restablecerlo en donde fuere turbado.

Agregaron que si bien los alcaldes y gobernadores también son responsables de la conservación del orden público dicha gestión se lleva a cabo bajo la dirección y coordinación del Presidente de la República – Gobierno Nacional, conforme con lo establecido en los artículos 296, 303 y 315 de la Carta Política. Precisaron que el mantenimiento del orden público se efectúa a través de la función de policía, por medio de sus distintas dimensiones: poder, función y actividad de policía, conceptos que coinciden en el propósito de garantizar el orden público mediante el 23 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co logro de la convivencia pacífica entre los asociados y el mantenimiento de la seguridad individual y colectiva.

Explicaron que la función de policía tiene lugar cuando las condiciones de convivencia no concurren, pues en esa situación, las personas no cuentan con las garantías necesarias para desenvolverse y desarrollarse libremente y, bajo esa órbita de alteración del orden público, surge para las autoridades de policía, bajo la dirección del Presidente, la obligación de restaurarlo.

Añadieron que la función de policía se encuentra regulada en la Ley 1801 y se ejerce de tres maneras: el poder, la función y la actividad de policía que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 189- 4 de la Constitución Política y 199 de la Ley 1801, es atribución del Presidente: i) ejercer la función de policía para garantizar el ejercicio de los derechos y libertades pública, y los deberes de acuerdo con la Carta Política y la Ley, ii) tomar las medidas que considere necesarias para garantizar la convivencia en el territorio nacional, e iii) impartir instrucciones a las autoridades territoriales para preservar y restablecer la convivencia, función que se ejerce de manera concurrente con el Ministerio de Defensa en aplicación de lo 24 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previsto en la Ley 2893 de 11 de agosto de 201123, subrogado por el Decreto 1140 de 4 de julio de 201824.

Adujeron que dentro de la competencia atribuida al Gobierno Nacional para mantener el orden público interno, el artículo 170 de la Ley 1801, habilita al Presidente de la República, en ejercicio de la función de policía, para hacer uso del instrumento legal denominado “asistencia miliar”, a través del cual puede disponer de forma temporal y excepcional de la asistencia de la fuerza militar, en todo o en parte del territorio nacional, cuando se presente una grave alteración de la seguridad y la convivencia o ante riesgo o peligro inminente, o para afrontar emergencia o calamidad pública.

Concluyeron que la función de policía tiene como objeto prevenir y contrarrestar aquellas conductas o comportamientos que constituyen amenaza de afectación del orden público y que alteran la convivencia pacífica, efecto para el cual el Presidente de la República y el Ministerio del Interior son los llamados a impartir las instrucción para su mantenimiento y adoptar las medidas necesarias para conservarlo y restablecerlo, incluida la asistencia militar, 23 “Por el cual se modifican los objetivos, la estructura orgánica y funciones del Ministerio del Interior y se integra el Sector Administrativo del Interior.” 24 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio del Interior”. 25 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debiendo las autoridades territoriales acoger y dar cumplimiento a dichas instrucciones y medidas. -.

“La expedición del Decreto 575 de 2021 y su justificación constitucional y legal”. Manifestaron que el acto controvertido se expidió con base en el marco constitucional y legal referido, con el fin de contrarrestar la grave afectación del orden público en algunos departamentos y municipios del país, originados en “[…] actos de violencia como son el bloqueo de vías de ingreso y salida de municipios y distritos, el bloqueo de vías internas de los municipios y distritos, actos vandálicos y violentos contra la infraestructura pública y privada, tales como el incendio de edificaciones públicas, destrucción de alcaldías y palacios municipales, el bloqueo y ataque a misiones médicas, con lo cual se ha afectado el suministro de bienes y servicios, el debido abastecimiento de bienes de primera necesidad y de bienes e insumos para uso médico, la seguridad ciudadana, la institucionalidad del Estado y se ha expuesto a una grave afectación de la salud pública de los ciudadanos que residen o habitan dichos municipios o distritos, máxime cuando el país se encuentra bajo declaratoria de Emergencia Sanitaria generada por la pandemia del 26 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Coronavirus COVID-19, tal como consta en la resolución 738 del 26 de mayo de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social […]”.

Destacaron que el Gobierno Nacional tuvo en cuenta que, frente a los hechos descritos, las autoridades territoriales en uso de sus facultades decretaron medidas de restricción a la circulación tendientes a conservar y restablecer el orden público. Insistieron en que la Policía Nacional tiene como fin primordial el mantenimiento de la convivencia como condición necesaria para el ejercicio de derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz.

No obstante, la seguridad no es un asunto exclusivo de esa institución sino que requiere de la acción coordinada con diferentes entidades del Estado y, que si bien, ella es la primera llamada a responder por la preservación del orden público, bajo las órdenes de las autoridades territoriales y la autoridad del Presidente de la República, el legislador estableció mecanismos jurídicos propicios para combinar los esfuerzos en casos extraordinarios en los que la respuesta de ésta resulte insuficiente.

Indicaron que la “asistencia militar” está definida en el artículo 170 de la Ley 1801 y, según el documento denominado “Política Marco de Convivencia y Seguridad Ciudadana”, elaborado por los 27 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ministerios del Interior y de Defensa Nacional, “[…] su activación puede ocurrir en determinadas situaciones, está sujeta a estrictos requisitos derivados de la norma y del marco jurídico del uso de la fuerza que contempla el derecho internacional y el ordenamiento jurídico interno […]”, y solo el Presidente de la República de manera excepcional puede acudir a la figura cuando se presentan “[…] hechos de grave alteración de la seguridad y la convivencia, […] ante riesgo o peligro inminente, o para afrontar emergencia o calidad publica […]”, medida que se mantendrá siempre que sea estrictamente necesaria para enfrentar los referidos hechos y una vez superada la situación que la justificó debe concluir.

Agregaron que dicha herramienta fue creada con el fin de que las Fuerzas Militares apoyen el trabajo de la Policía Nacional en aquellas situaciones puntuales donde la capacidad de respuesta policial “puede verse reducida o comprometida y el apoyo sea necesario”. Bajo el anterior contexto, indicaron que no es cierto que la Policía Nacional sea la única entidad habilitada para limitar actividades desarrolladas en el paro nacional, pues son varias las agencias estatales que intervienen en esos asuntos, como son la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, las personerías y las 28 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propias autoridades territoriales, cada una en el marco de sus competencias y dentro de los límites que el ordenamiento impone.

Adujeron que el acto acusado fue expedido a la luz de los estándares fijados por la jurisprudencia25 de la CIDH sobre el recurso de la fuerza pública para el cumplimiento de las funciones de preservación del orden público y la seguridad ciudadana; se caracteriza por ser extraordinario, pues responde a una alteración excepcional y grave del orden público en todo el territorio nacional; mantiene la posición subordinada de la fuerza pública a las autoridades civiles dado que son las autoridades territoriales las llamadas a efectuar la coordinación que sea del caso con las autoridades militares de su jurisdicción con miras a preservar el orden público turbado; se ejerce dentro de la regulación constitucional, legal y reglamentaria propia de las fuerzas militares; y, está sujeta a los controles ordinarios provistos por el ordenamiento jurídico nacional tanto a nivel interno de las Fuerzas Militares como ante los órganos judiciales y de control.

Sostuvieron que el Decreto cuenta con motivación suficiente y cierta, pues los hechos de alteración del orden público derivados de las protestas que mutaron a actos de violencia son de público y notorio 25 “(1) Sentencias Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) v. Venezuela [2006], (2) Cabrera García Montiel Flores v. México [2010], (3) Osorio Rivera v. Perú [2013], […] (4) Alvarado Espinosa y otros v. México [2018]”. 29 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conocimiento, además que la activación del mecanismo cuestionado no está sujeto a exigencias probatorias ni documentales, no obstante, estuvo precedido del análisis cuidadoso de la evolución del paro nacional, para lo cual relacionaron la cronología de eventos y acciones adelantadas por el Ministerio del Interior entre el 28 de abril y hasta el 5 de junio de este año. Manifestaron que la asistencia militar no criminaliza ni impide el ejercicio de los derechos de reunión, manifestación y protesta pacífica, comoquiera que el Presidente de la República no ha impartido instrucciones dirigidas a prohibir o restringir dichos derechos en cuanto se cumplan en forma pacífica y sin alterar la seguridad y la convivencia ciudadana.

Resaltaron que en general las marchas han sido pacíficas y han contado con el acompañamiento de la fuerza pública y los órganos de control, sin que se hayan generado situaciones de violencia o enfrentamiento entre los participantes, grupos exógenos y minoritarios han sido promotores del vandalismo y de la apología o materialización de delitos.

Explicaron que el derecho a la protesta no cobija el bloqueo violento y con fines extorsivos de carreteras y vías de comunicación, el 30 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vandalismo ni la destrucción de bienes públicos o privados, el incendio y saqueo, ni la violencia contra los agentes de la fuerza pública, los miembros de la misión médica, los periodistas, pues esos hechos constituyen excesos y abusos en el ejercicio de ese derecho que al trascender los límites que le son propios configuran violaciones graves al orden jurídico constitucional y hasta de la legislación penal.

Añadieron que si bien los bloqueos temporales están permitidos porque hacen parte del derecho a la protesta, los generados con violencia no, toda vez que son ilegales al alterar en forma grave la convivencia ciudadana y, en esa medida, los bloqueos que pusieron en peligro la vida de las personas, como los casos en los que se impidió el paso de ambulancias con heridos y enfermos, afectan la libre circulación y movilización de quienes no se han sumado a las protestas, escenarios en los que salta a la vista la necesidad de la asistencia militar.

Sostuvieron que la asistencia militar no se activó como un instrumento para reprimir o criminalizar la protesta social pacífica sino después de iniciada ésta, cuando se migró del escenario pacífico al violento en algunas poblaciones y de ahí que su utilización haya sido para restablecer el orden público de forma localizada, mientras 31 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tanto las manifestaciones han seguido su curso, así como los acercamientos y las negociaciones entre los distintos actores, siempre en el marco del orden y la institucionalidad.

Resaltaron que la protesta social tiene unos canales y mecanismos de diálogo y solución, mientras que la asistencia militar está orientada a brindar herramientas jurídicas y respaldo de fuerza humana y material a los mandatarios departamentales y locales y a los cuerpos de policía frente al actuar de los violentos y, en ese orden, los bloqueos y hechos de violencia, vandalismo y criminalidad desatados en el curso de las manifestaciones constituyen en su conjunto una grave alteración del orden público que justifica el uso de la figura controvertida.

Agregaron que la asistencia militar no vulnera la autonomía territorial comoquiera que el acto demandado no impidió que los mandatarios cumplieran con su tarea de mediación con las comunidades, por cuanto insisten en que la figura está dirigida a conjurar las actuaciones violentas de quienes actúan al margen de la ley y no a impedir que el diálogo social avance en la búsqueda de alternativas de solución de problemas. 32 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concluyeron que la contradicción entre el acto acusado y el ordenamiento superior que invocó el actor se basa más en posiciones ideológicas y filosóficas que en elementos jurídicos objetivos y, en esa medida, la solicitud de la medida cautelar no cumple los presupuestos de carga argumentativa y probatoria establecida por la jurisprudencia26 de la Corporación para su procedencia, por cuanto el Decreto 575 de 2021, en sus criterios, cumple con: “[…] (i) los estándares jurisprudenciales de los derechos de reunión, manifestación y protesta pacífica así como sus límites;

(ii) se encuentra dentro de los alcances y atribuciones del Presidente de la República para el mantenimiento y restablecimiento del orden público; (iii) la justificación constitucional y legal razonada, pertinente, necesaria y proporcionada ante los motivos excepcionales que llevaron a su expedición; (iv) los criterios legales para que las fuerzas armadas puedan intervenir de forma extraordinaria para garantizar el orden público;

(v) la no criminalización del ejercicio de los derechos de reunión, manifestación y protesta pacífica; (vi) la no vulneración de la autonomía territorial; y porque (vii) no se acredita por parte del demandante el peligro y urgencia que representa el hecho de no adoptar la medida cautelar […]”. IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 17 de marzo de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 2014-03799. 33 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso27.

El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.28 De acuerdo con la norma las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso 27 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional. 28 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 34 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.29 En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]».

No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla».

(Resaltado fuera del texto). La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 29 Artículo 230 del CPACA. 35 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA30 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».31 Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se 30 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 31 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 36 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas32. Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: 32 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). 37 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]” (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».33 33 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente nro. 2013 00503.

Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.

La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto). 38 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 39 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]”. (Negrillas fuera del texto). Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

El caso concreto La parte actora pretende la suspensión provisional de los efectos del Decreto núm. 575 de 28 de mayo de 2019, “Por el cual se 40 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”, expedido por el GOBIERNO NACIONAL, por cuanto considera que vulnera los artículos 13, 15 y 16 de la CADH; 1º, 37, 38, 93 y 287 de la Constitución Política; 166 de la Ley 1801 de 2016; 2º y 32 del Decreto núm. 003 de 2021; y 84 y 91 de la Ley 136 de 1994, normas que establecen: -.

CADH “[…] Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2.

El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3.

No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4.

Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a 41 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5.

Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. […] Artículo 15.

Derecho de Reunión Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás. Artículo 16.

Libertad de Asociación 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. 3.

Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía. […]”. -. Constitución Política “[…] ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo 42 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. […]

ARTICULO 37. Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho.

ARTICULO 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. […]

ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él. […]

ARTICULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4.

Participar en las rentas nacionales. […]”. 43 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co -. Ley 1801 de 2016 “[…]

ARTÍCULO 166. USO DE LA FUERZA. Es el medio material, necesario, proporcional y racional, empleado por el personal uniformado de la Policía Nacional, como último recurso físico para proteger la vida e integridad física de las personas incluida la de ellos mismos, sin mandamiento previo y escrito, para prevenir, impedir o superar la amenaza o perturbación de la convivencia y la seguridad pública, de conformidad con la ley.

El uso de la fuerza se podrá utilizar en los siguientes casos: 1. Para prevenir la inminente o actual comisión de comportamientos contrarios a la convivencia, de conformidad con lo dispuesto en el régimen de Policía y en otras normas. 2. Para hacer cumplir las medidas correctivas contempladas en este Código, las decisiones judiciales y obligaciones de ley, cuando exista oposición o resistencia. 3.

Para defenderse o defender a otra persona de una violencia actual o inminente contra su integridad y la de sus bienes, o protegerla de peligro inminente y grave. 4. Para prevenir una emergencia o calamidad pública o evitar mayores peligros, daños o perjuicios, en caso de haber ocurrido la emergencia o calamidad pública. 5. Para hacer cumplir los medios inmateriales y materiales, cuando se presente oposición o resistencia, se apele a la amenaza, o a medios violentos.

PARÁGRAFO 1 o. El personal uniformado de la Policía Nacional sólo podrá utilizar los medios de fuerza autorizados por ley o reglamento, y al hacer uso de ellos siempre escogerá entre los más eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes.

PARÁGRAFO 2 o. El personal uniformado de la Policía Nacional está obligado a suministrar el apoyo de su fuerza por iniciativa propia o a petición de persona que esté urgida de esa asistencia, para proteger su vida o la de terceros, sus bienes, domicilio y su libertad personal. 44 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO 3o.

El personal uniformado de la Policía Nacional que dirija o coordine el uso de la fuerza, informará al superior jerárquico y a quien hubiese dado la orden de usarla, una vez superados los hechos que dieron lugar a dicha medida, precisando las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y desenlace de los hechos. En caso de que se haga uso de la fuerza que cause daños colaterales, se remitirá informe escrito al superior jerárquico y al Ministerio Público. […]”. -.

Decreto núm. 003 de 2021 “[…]

ARTÍCULO 2. Primacía del diálogo y la mediación en las protestas. Las autoridades de la rama ejecutiva del orden nacional y territorial, están en la obligación de privilegiar el diálogo y la mediación en el desarrollo de las manifestaciones públicas, como elementos determinantes y principales dentro de la actuación de las autoridades administrativas y de policía. La promoción del diálogo y la mediación serán permanentes, aun cuando los medios pacíficos de intervención se consideren. agotados y se proceda al uso de la fuerza en los términos del presente protocolo. […]

ARTÍCULO 32. Uso de la fuerza. Es el medio material, necesario, proporcional y racional, empleado por el personal uniformado de la Policía Nacional, como último recurso físico para proteger la vida e integridad física de las personas, incluida la de ellos mismos, sin mandamiento previo y escrito, para prevenir, impedir o superar la amenaza o perturbación de la convivencia y la seguridad pública.

El integrante de la Policía Nacional, deberá evitar al máximo el uso de la fuerza y de no ser esto posible, limitarla al mínimo necesario, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 numeral 11, y 166 de la Ley 1801 de 2016. El personal de la Policía Nacional, solo podrá hacer uso de las armas, dispositivos y elementos menos letales, entregados como dotación por parte de la Institución.

PARÁGRAFO 1. La aplicación del uso de la fuerza será diferencial, siendo dirigida a la identificación y neutralización de la fuente de daños graves, ciertos y verificables que alteren 45 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el orden público y la convivencia poniendo en riesgo la vida, la integridad de las personas y los bienes.

PARÁGRAFO 2. El uso de la fuerza estará enmarcado bajo los principios de necesidad, legalidad, proporcionalidad y diferenciación.

PARÁGRAFO 3. El uso de la fuerza, deberá estar precedido de una orden del comandante del dispositivo policial, excepto en aquellos casos de inminente infracción penal o policiva donde el policial debe actuar con base en el mandato constitucional, legal o reglamentario. […]”. -. Ley 136 de 1994 “[…]

ARTÍCULO

84. NATURALEZA DEL CARGO. En cada municipio o distrito habrá un alcalde quien ejercerá la autoridad política, será jefe de la administración local y representante legal de la entidad territorial. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio o distrito y tendrá el carácter de empleado público del mismo. […]

ARTÍCULO 94. POSESIÓN Y JURAMENTO. Los alcaldes tomarán posesión del cargo ante el Juez o Notaria Pública, y presentarán juramento en los siguientes términos: "Juro a Dios y prometo al pueblo cumplir fielmente la Constitución, las leyes de Colombia, las ordenanzas y los acuerdos". Antes de la toma de posesión los alcaldes deberán declarar bajo gravedad de juramento y ante autoridad competente el monto de sus bienes y rentas, las de su cónyuge e hijos no emancipados. […]”.

Al respecto, el actor estima que conforme con las disposiciones anteriores el Decreto 575 de 2021: i) contraría los estándares internacionales que disponen que las fuerzas armadas tienen prohibido intervenir en operativos de control y de contención de 46 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protestas y que su participación en asuntos de seguridad interna debe ser extraordinaria, ii) criminaliza la protesta ciudadana y usa la fuerza como primer recurso, y iii) atenta contra el principio de autonomía de las entidades territoriales porque desconoce “los avances en los diálogos que adelantan los gobernadores y alcaldes y obligarlos a usar la fuerza pública”.

Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde al Despacho determinar si hay lugar al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, por medio del cual el GOBIERNO NACIONAL, ordenó a determinados Gobernadores y Alcaldes adoptar seis medidas “para la conservación y restablecimiento del orden público”.

Para resolver el planteamiento se abordará el estudio del (i) derecho a la reunión y manifestación pública y pacífica; (ii) las potestades del Presidente de la República en materia de orden público como suprema autoridad administrativa; (iii) el orden público y la policía administrativa: diferencias entre poder, función y actividad de policía;

(iv) la asistencia militar; y (v) el caso concreto. Derecho a la reunión y manifestación pública pacífica 47 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto del contenido del derecho a la reunión y manifestación pública y pacífica, se observa que están reconocidos en la Constitución Política y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad34.

Es así como el artículo 37 de la Carta establece que “[…] toda persona del pueblo, puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales podrá limitarse el ejercicio de este derecho […]”. De lo anterior, se infiere que el derecho a la reunión y manifestación no es de carácter absoluto, pues debe ejercerse de manera pacífica, en los términos del artículo 37 superior, esto es, “que no tenga por objeto la provocación de alteraciones violentas o el desconocimiento del Estado de Derecho”35, inobservancia que conlleva su limitación por afectación del interés general o alteración del orden público.

Adicionalmente, se observa que es en virtud de la ley vigente que las autoridades podrán limitar o restringir el ejercicio de este derecho, esto es, que el Estado, a través de sus representantes, no puede 34 Artículos 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humano; 4° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948. 35 Corte Constitucional, sentencia C-223 de 20 de abril de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos, “Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 47, 48, 53 (parcial), 54, 55 y 162 de la Ley 1801 de 2016 Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”. 48 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinar límites, sino que los mismos deben estar suficientemente justificados en leyes expedidas por el Congreso de la República, fundados en los principios de necesidad, proporcionalidad y racionalidad.

En tratándose de este derecho, la Corte Constitucional en sentencia C-009 de 7 de marzo de 201836, precisó: “[…] En estos términos, de conformidad con el artículo 37 de la Constitución y el bloque de constitucionalidad, los derechos de reunión y manifestación pública y pacífica son derechos autónomos de libertad que, además, se encuentran interrelacionados con los derechos a la libertad de expresión, de asociación y a la participación. Solo pueden ser limitados mediante ley, tienen una dimensión estática, cuando se trata de la reunión o dinámica, en los eventos de manifestación […]”.

Adicionalmente, consideró: “[…] En este punto, se debe resaltar que el artículo 37 de la Constitución somete la protección de estos derechos en la esfera pública a condiciones pacíficas, lo cual excluye su ejercicio a través de medios violentos. Así, además de los mencionados elementos que son aplicables al artículo 37 de la Constitución (subjetivo, temporal, finalístico y real), el ejercicio de estos derechos solo se permite en esas condiciones.

En concordancia, cabe enfatizar en que el elemento finalístico reseñado, exige la licitud del objetivo de la reunión o manifestación, lo cual refuerza la condición de que los derechos se ejerzan de forma 36 Corte Constitucional, sentencia C-009 de 7 de marzo de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 49 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pacífica.

Tal condición constituye un presupuesto del goce de estos derechos que implica que la violencia, sin importar en qué momento se produzca, si como un exceso a lo que comenzó en términos pacíficos o como el objetivo de una manifestación particular, escapa de la garantía de los derechos, al salirse de su contorno material […]”. (Negrillas fuera de texto).

En ese entendido, lo que es objeto de protección es el derecho a las manifestaciones públicas y pacíficas, sin que de ninguna manera puedan avalarse actos de violencia o hechos ilícitos por parte de algunos manifestantes, pues ello da lugar a la intervención legítima de la Fuerza Pública y la restricción o limitación del derecho fundamental.

Ahora, en lo que tiene que ver con los límites relacionados con el uso de la fuerza, la Corte Constitucional37 precisó que “[…] son inconstitucionales todas aquellas razones morales o éticas o que apelen a buenas costumbres, para disolver alguna manifestación o reunión […]. Antes de decidir -legítimamente- disolver la marcha, la autoridad está en la obligación de mediar los interesas contrapuestos de la situación, con los organizadores del evento.

Este diálogo busca la solución previa del conflicto, buscando conjuntamente el mantenimiento tanto de la protesta pacífica y del orden público. De no tornarse violenta la aglomeración, la autoridad debe garantizar un tiempo prudencial para que la agrupación o bien retorne a un 37 Corte Constitucional, sentencia C-223 de 20 de abril de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 50 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estado pacífico de normalidad o ella misma opte por su dispersión, replegándose voluntariamente.

Pasado este tiempo, estaría legitimado el uso de la fuerza. Esta debe ser proporcional, no violenta, ni letal, siendo obligación del Legislador, fijar una prohibición generalizada o por lo menos un régimen de uso regulado de las armas de “letalidad reducida” o “antidisturbios” […]”. Potestades del Presidente de la República en materia de orden público como suprema autoridad administrativa De conformidad con el artículo 189 Constitucional, el Presidente de la Republica reúne tres calidades: la de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa.

Esta última condición tiene que ver con el ejercicio de aquellas labores tendientes a mantener el funcionamiento normal de la administración pública. En efecto, de conformidad con los numerales 3 y 4 del citado artículo, le corresponde exclusivamente al Presidente de la República “Dirigir a la Fuerza Pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República” y “Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado”. 51 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El orden público y la policía administrativa: diferencia entre poder, función y actividad de policía “[…] En un contexto general, el concepto de policía administrativa se refiere a la facultad de las autoridades públicas para fijar limitaciones a la actividad de los ciudadanos con el fin de mantener el orden público38, de donde se desprenden, al menos, tres acepciones: poder, función y actividad de policía. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional39: “El concepto de policía dentro de nuestro sistema jurídico se refiere no sólo al órgano especializado al que se le atribuye este nombre, sino también al poder jurídico de tomar decisiones encaminadas a limitar los derechos con miras a impedir alteraciones del orden público.

En este sentido se ha afirmado que la policía administrativa “en términos generales puede ser definida como el conjunto de medidas coercitivas utilizables por la administración para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública y lograr de esa manera la preservación del orden público” (…)”. En lo concerniente al poder de policía, se tiene que es ejercido por el Congreso cuando profiere las leyes de carácter general y abstracto que limitan o restringen el ejercicio de los derechos y libertades ciudadanas y está sujeto a las disposiciones constitucionales y tratados internacionales de derechos humanos40, por lo que no se trata de un poder absoluto e ilimitado.

A su turno, la función de policía la cumple el poder ejecutivo y “(…) se presenta como una derivación del poder de policía y que se manifiesta en la expedición de actos jurídicos concretos de aplicación de las normas de policía (…)”41; adicionalmente debe desarrollarse dentro del marco de la Constitución, la Ley y también someterse a los principios de “(…) eficacia y necesidad del uso del poder, a la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, y al respeto del principio de igualdad, porque las medidas de policía no pueden traducirse en 38 Corte Constitucional.

Sentencia C – 024 del 27 de enero de 1994. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 39 Corte Constitucional. Sentencia C – 432 del 12 de septiembre de 1996. M.P.: Carlos Gaviria Díaz. 40 Corte Constitucional. Sentencia C – 492 del 26 de junio de 2002. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 41 Corte Constitucional. Sentencia C – 432 del 12 de septiembre de 1996.

M.P.: Carlos Gaviria Díaz. 52 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población”42. (Resaltado por fuera de la providencia) Frente a los límites de la función de policía la Corte Constitucional ha indicado43: “Tal como se explicó en párrafos anteriores, la función de policía debe desarrollarse dentro del marco de la legalidad.

Asegurar que éste límite no sea franqueado es el fin último de gran parte de las normas del derecho administrativo y también es el objetivo que se pretende lograr cuando se establece la posibilidad de someter a revisión jurisdiccional las decisiones de la administración. Dentro de este propósito, se exige a la administración observar la motivación de sus actos, su publicidad, la garantía del derecho de defensa dentro del procedimiento que conduce a la decisión, la coherencia entre la motivación y la decisión, y la proporcionalidad, razonabilidad y oportunidad de la misma, entre otras.

Así mismo, se requiere que quien toma la decisión esté específicamente autorizado para hacerlo (lo que remite al problema de la competencia, tanto en su ámbito territorial y temporal, como de contenidos). Es que las actuaciones de la administración tienen que proteger y garantizar los derechos fundamentales de los administrados, pues tal función no es sólo competencia de los jueces sino también de las distintas autoridades administrativas.

De no ser así se violaría la intención del Constituyente de que la administración debe velar por la preservación de los derechos fundamentales. Estas limitaciones a la función de policía, que provienen de la ley y también de la Constitución, excluyen per se la existencia de actos puramente discrecionales por parte de la administración en el ejercicio de la función de policía (…)”.

(Se destaca) De contera, “en el ordenamiento constitucional colombiano se encuentran proscritas las medidas de policía vagas, imprecisas e imprescriptibles. Todas ellas atentan contra el principio de estricta legalidad y vulneran la primacía de los derechos de las personas”44. (Se destaca) En este punto cabe acotar que la función de policía a nivel nacional es exclusiva del Presidente de la República, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 189 de la Constitución Política, que dispone: […] 42 Corte Constitucional.

Sentencia C – 492 del 26 de junio de 2002. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 43 Corte Constitucional. Sentencia C – 432 del 12 de septiembre de 1996. M.P.: Carlos Gaviria Díaz. 44 Corte Constitucional. Sentencia C – 492 del 26 de junio de 2002. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 53 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A nivel territorial, esto es, en los departamentos y municipios, la función de policía le corresponde a los gobernadores y alcaldes, de acuerdo con lo establecido en los artículos 303 y 315 (num.2) Superior, respectivamente: “ARTICULO 303.

En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento.

Los gobernadores serán elegidos popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente (…)”. (Se destaca) Por su parte, el numeral 2 del artículo 315 de la Constitución establece: “ARTICULO 315. Son atribuciones del alcalde: (…) 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador.

El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante (…)”. Por último, la actividad de policía es aquella que desarrolla el cuerpo de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y está limitada tanto por el contenido que emana del poder y función de policía, advirtiendo que “(…) el ejercicio de la actividad de policía requiere, en extremo, cumplir con el respeto de los derechos y libertades de las personas (…)”45.

A lo dicho se debe agregar que la jurisprudencia constitucional, dentro de los conceptos de poder, función y actividad de policía, ha señalado unos criterios mínimos que rigen las facultades aquí explicadas46: “Conforme a lo anterior, en un Estado social de derecho, el uso del poder de policía -tanto administrativa como judicial-, se encuentra limitado por los principios contenidos en la Constitución Política y por aquellos que derivan de la finalidad específica de la policía de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio de las libertades democráticas.

De ello se desprenden 45 Ibídem. 46 Corte Constitucional. Sentencia C – 024 del 27 de enero de 1994. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 54 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de policía y que la Corte Constitucional entra a precisar: 1- Siendo autoridad administrativa (policía administrativa) o que actúa bajo la dirección funcional de las autoridades judiciales (policía judicial), la Policía está sometida al principio de legalidad puesto que afecta libertades y derechos. 2.

Toda medida de policía debe tender a asegurar el orden público; por tanto, encuentra su limitación allí donde comienzan las relaciones estrictamente privadas. De aquí que la policía tampoco pueda actuar a requerimiento de un particular para proteger sus intereses meramente privados; para esto está la Justicia ordinaria. 3. La policía sólo debe adoptar las medidas necesarias y eficaces para la conservación y restablecimiento del orden público.

La adopción del remedio más enérgico -de entre los varios posibles-, ha de ser siempre la última ratio de la policía, lo cual muestra que la actividad policial en general está regida por el principio de necesidad, expresamente consagrado en el artículo 3º del "Código de conducta para funcionarios encargados de aplicar la ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución 169/34 del 17 de diciembre de 1979, que establece que las autoridades sólo utilizarán la fuerza en los casos estrictamente necesarios. 4- Igualmente, las medidas de policía deben ser proporcionales y razonables en atención a las circunstancias y al fin perseguido: debe entonces evitarse todo exceso innecesario.

Así pues, los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen todas las actuaciones de la administración pública adquieren particular trascendencia en materia de policía. 5- Directamente ligado a lo anterior, la extensión del poder de policía está en proporción inversa al valor constitucional de las libertades afectadas. Eso explica que en ciertas materias -como la regulación de los sitios públicos- el poder policial sea mucho más importante que en otros ámbitos de la vida social, como el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio. 6- El poder de la policía se ejerce para preservar el orden público, pero en beneficio del libre ejercicio de las libertades y derechos ciudadanos. No puede entonces traducirse en una supresión absoluta de las libertades. 7.

Así mismo debe recordarse especialmente en esta materia la regla, por otra parte, general a toda actividad administrativa, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley. El ejercicio del poder de policía no puede traducirse en discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población, puesto que todas las personas "recibirán la misma protección y trato de las autoridades".

(CP 13) 55 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8. Igualmente opera la máxima de que la policía debe obrar contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejercite legalmente sus derechos.

Por todo lo anterior, el ejercicio de la coacción de policía para fines distintos de los queridos por el ordenamiento jurídico puede constituir no sólo un problema de desviación de poder sino incluso el delito de abuso de autoridad por parte del funcionario o la autoridad administrativa”. Ahora bien, en relación con el concepto de orden público, la Corte Constitucional ha manifestado que es un valor sometido por el respeto a la dignidad humana, principio del cual emanan los demás derechos y cuya garantía es el presupuesto para la existencia de un Estado democrático47: “9.- En una democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos y de la dignidad de las personas (CP arts. 1º, 3 y 5º), el orden público no es un valor en sí mismo ya que, tal y como lo ha señalado esta Corte en múltiples oportunidades, es “un valor subordinado al respeto a la dignidad humana”, por lo que, “la preservación del orden público lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es entonces compatible con el ideal democrático”.

Por ello el orden público debe ser entendido como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. Este marco constituye el fundamento y el límite del poder de policía, que es el llamado a mantener el orden público, pero en beneficio del goce pleno de los derechos.

En ese sentido, la preservación del orden público no puede lograrse mediante la supresión o restricción desproporcionada de las libertades públicas, puesto que el desafío de la democracia es permitir el más amplio y vigoroso ejercicio de las libertades ciudadanas”. (Se destaca) […]”.48 La asistencia militar La Constitución Política prevé que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (artículo 216), 47 Corte Constitucional.

Sentencia C – 825 del 31 de agosto de 2004. M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 9 de noviembre de 2020, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001-03-24-000-2019-00517-00. 56 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituyéndose el primer organismo por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, para la defensa a la Nación, de la soberanía, la independencia, la integración del territorio y del orden constitucional (artículo 217), mientras que el segundo es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil con el propósito de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades, y asegurar la convivencia pacífica de los habitantes del territorio Colombiano (artículo 218).

En cuanto a la asistencia militar, la figura se encuentra definida en la Ley 1801, como un instrumento jurídico con el que cuentan las autoridades para el cumplimiento de la función y actividad de Policía y la imposición de medidas correctivas. En estos términos lo establece el artículo 149 idem: “[…]

ARTÍCULO 149. MEDIOS DE POLICÍA. Los medios de Policía son los instrumentos jurídicos con que cuentan las autoridades competentes para el cumplimiento efectivo de la función y actividad de Policía, así como para la imposición de las medidas correctivas contempladas en este Código. Los medios de Policía se clasifican en inmateriales y materiales.

Los medios inmateriales son aquellas manifestaciones verbales o escritas que transmiten decisiones de las autoridades de Policía. Son medios inmateriales de Policía: 1. Orden de Policía. 2. Permiso excepcional. 57 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Reglamentos. 4. Autorización. 5. Mediación policial. Los medios materiales son el conjunto de instrumentos utilizados para el desarrollo de la función y actividad de Policía. Son medios materiales de Policía: 1. Traslado por protección. 2. Retiro del sitio. 3. Traslado para procedimiento policivo. 4. Registro. 5. Registro a persona. 6.

Registro a medios de transporte. 7. Suspensión inmediata de actividad. 8. <Numeral INEXEQUIBLE> 9. Ingreso a inmueble sin orden escrita. 10. Incautación. 11. Incautación de armas de fuego, no convencionales, municiones y explosivos. 12. Uso de la fuerza. 13. Aprehensión con fin judicial. 14. Apoyo urgente de los particulares. 15.

Asistencia militar. […]”. (Negrilla fuera de texto) A su vez, el artículo 170 idem, señala que ese instrumento legal puede ser aplicado por el Presidente de la República, de manera temporal y excepcional, para disponer de la asistencia de la fuerza militar en aquellos casos de grave alteración de la seguridad y la convivencia, o ante riesgo o peligro inminente, o para afrontar emergencia o calamidad pública.

Asimismo, las autoridades territoriales podrán solicitar la implementación de la medida al Presidente, quien evaluará su procedencia. 58 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La norma en cita es del siguiente tenor literal: “[…]

ARTÍCULO 170. ASISTENCIA MILITAR. Es el instrumento legal que puede aplicarse cuando hechos de grave alteración de la seguridad y la convivencia lo exijan, o ante riesgo o peligro inminente, o para afrontar emergencia o calamidad pública, a través del cual el Presidente de la República, podrá disponer, de forma temporal y excepcional de la asistencia de la fuerza militar.

No obstante, los gobernadores y Alcaldes Municipales o Distritales podrán solicitar al Presidente de la República tal asistencia, quien evaluará la solicitud y tomará la decisión. La asistencia militar se regirá por los protocolos y normas especializadas sobre la materia y en coordinación con el comandante de Policía de la jurisdicción.

PARÁGRAFO. En caso de emergencia, catástrofe o calamidad pública, la asistencia militar se regirá por los procedimientos y normas especializadas, bajo la coordinación de los comités de emergencia y oficinas responsables en la materia. […]”. Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-281 de 2017, al estudiar la constitucionalidad del artículo 56 de la Ley 1801, concerniente a la actuación de la fuerza pública en las movilizaciones terrestres, estimó que teniendo en cuenta la misión constitucional de las fuerzas militares, en determinadas circunstancias excepcionales, podrían eventualmente participar en operativos que permitan realizar las movilizaciones sociales, removiendo los obstáculos externos para llevarlas a cabo.

De la providencia en cita, se destaca: “[…] 6.5. El contenido de la autorización prevista en el artículo 56 59 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.5.1.

El artículo 56 del nuevo Código de Policía se ubica en el Libro Segundo, Título VI sobre el derecho de reunión. Dicho Título comprende cuatro capítulos. El Capítulo I define y clasifica las aglomeraciones de público y las divide temáticamente en tres tipos: las reuniones o manifestaciones públicas y pacíficas en el espacio público, las actividades que involucran aglomeraciones de público no complejas y las que involucran aglomeraciones de público complejas (artículo 47).

En este capítulo se precisan algunas condiciones para las aglomeraciones, las cuales se precisan más adelante en los Capítulos III y IV. El Capítulo II, en el cual se ubica la norma demandada, se titula “Expresiones o manifestaciones en el espacio público”. Este Capítulo regula el ejercicio del derecho de reunión y manifestación (artículo 53), contempla el uso de vías públicas (artículo 54), prohíbe señalamientos infundados (artículo 53), ordena a los alcaldes acompañar las movilizaciones (artículo 57) y, en el artículo 56 parcialmente demandado, contiene parámetros para la actuación de la Fuerza Pública en las movilizaciones terrestres. 6.5.2.

El primer inciso de este artículo establece la función de la Policía Nacional en relación con las movilizaciones terrestres. En primer lugar, señala que la función de la Policía es “garantizar los derechos de toda la ciudadanía que interviene directa o indirectamente en el ejercicio de la movilización”. Este mandato excluye otras clases de funciones, prohibidas constitucionalmente, como puede ser reprimir la protesta.

También, al señalar esta función primordial de garantizar los derechos de la ciudadanía que interviene en la movilización, la norma legal acoge la presunción a favor de la protesta, que ha sido sugerida como buena práctica a nivel internacional. En segundo lugar, señala que esta función de la Policía se ejerce “[d]e conformidad con los estándares internacionales”, disposición que remite a cuerpos de derecho blando como las Directrices sobre la Libertad de Reunión Pacífica elaboradas conjuntamente por la Oficina de Instituciones Democráticas y Derechos Humanos de la OSCE y la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho del Consejo de Europa (Comisión de Venecia).

En tercer lugar, establece el uso de la fuerza como el último recurso de la intervención. 6.5.3. El segundo inciso contiene parámetros para la ubicación e identificación del personal policial en el desarrollo de esta función y el tercer inciso contiene criterios de necesidad y proporcionalidad para la intervención policial, así como uno de estricta necesidad para el uso de los escuadrones móviles antimotines. 60 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.5.4.

El cuarto inciso, donde está contenida la expresión demandada, contiene tres prohibiciones, seguidas de una posible excepción para cada una de estas prohibiciones. Empieza señalando que “[l]as Fuerzas Militares no podrán intervenir en el desarrollo de operativos de control, contención o garantía de la realización de las movilizaciones sociales terrestres […]”.

Son tres las actividades que se prohíbe en esta norma a las Fuerzas Militares: (i) intervenir en operativos de “control” de movilizaciones, (ii) intervenir en operativos de “contención” de movilizaciones y (iii) intervenir en operativos de “garantía de la realización” de las movilizaciones sociales terrestres. 6.5.5. La norma no define el término “movilizaciones sociales terrestres”.

Sin embargo el uso del adjetivo “sociales” indicaría una intención de regular las reuniones o manifestaciones que expresan disenso frente a temas políticos o sociales. En otras palabras, la norma regula la protesta social, que es una actividad en la cual se cruzan los derechos fundamentales de libertad de expresión, de reunión o manifestación y de participación política.

Posterior a la prohibición inicial, la norma indica que dichas intervenciones se encuentran prohibidas a las Fuerzas Militares, “salvo los casos en los que excepcionalmente los autoriza la Constitución y la ley.” Este es el aparte demandado por los accionantes. 6.5.6. La Corte considera que esta autorización legal no puede ser entendida adecuadamente sin referencia a las normas prohibitivas de las cuales es una excepción, ya que constituye una excepción común a tres prohibiciones distintas.

Es decir, carece de un contenido deóntico claro, circunstancia en la cual procede integrar la unidad normativa. De esta manera, el control de la Corte se centrará en las siguientes tres proposiciones normativas: (i) La posibilidad excepcional de que las Fuerzas Militares intervengan en operativos de control de las movilizaciones sociales terrestres.

(ii) La posibilidad excepcional de que las Fuerzas Militares intervengan en operativos de contención de las movilizaciones sociales terrestres. (iii) La posibilidad excepcional de que las Fuerzas Militares intervengan en operativos de garantía de 61 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realización de las movilizaciones sociales terrestres.

Estas tres hipótesis aparecen previstas en la norma apenas como eventos posibles, condicionados a la existencia de una segunda norma constitucional o legal que establezca con precisión las condiciones de la asistencia militar en estos casos. La Corte coincide en este sentido con los intervinientes que plantean que la norma no contiene una autorización, sino una remisión a otras normas que son las que eventualmente autorizarían la acción de las Fuerzas Militares. 6.6.

La Constitución no permite a las Fuerzas Militares intervenir en operativos de control ni contención de la protesta social 6.6.1. La aplicación de las limitaciones establecidas por la ley al derecho a la reunión y manifestación corresponde en principio a las autoridades de policía, dentro de las cuales se encuentra la Policía Nacional.

Esta es una típica actividad de seguridad ciudadana, dirigida a garantizar la convivencia y evitar que el ejercicio de un derecho fundamental afecte desproporcionadamente otros derechos o intereses constitucionales. Tratándose de la protesta social, además, se trata de una actividad particularmente sensible para los derechos fundamentales a la libertad de expresión y a la participación política.

En esta interacción es fundamental que la intervención principal del Estado sea realizada y supervisada por las autoridades civiles, y que esta se materialice en las actuaciones de la Policía Nacional como cuerpo de naturaleza civil. De esta forma se garantiza la separación orgánica y funcional entre las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y se mitigan los riesgos de excesos en el uso de la fuerza. 6.6.2.

Las primeras dos proposiciones normativas contenidas en el último inciso del artículo 56, son inconstitucionales por violar dicha separación. La posibilidad, aunque excepcional y condicionada a la existencia de otra norma legal, de que las Fuerzas Militares intervengan en operativos de control o contención de las movilizaciones sociales terrestres, permite a estas desarrollar actividades que no tienen ninguna relación con su función constitucional.

El control y la contención comprenden la aplicación de los límites legales al derecho de reunión o manifestación con el fin de garantizar derechos fundamentales, lo cual involucra materialmente el ejercicio de la autoridad y posiblemente la aplicación de fuerza física en contra de personas que no forman parte de grupos armados 62 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co organizados, función que es completamente extraña a la misión constitucional de las Fuerzas Militares.

Las Fuerzas Militares, como es obvio, pueden actuar frente a amenazas reales contra el orden constitucional, representadas en la acción de grupos armados o incluso en asonadas espontáneas. Pero dichas hipótesis no se encuentran reguladas en la norma demandada, que se refiere a “movilizaciones sociales terrestres”. La Corte resalta que la protesta social por sí sola no representa una amenaza contra el orden constitucional ni contra la soberanía nacional.

Por el contrario, es un derecho fundamental que debe ser protegido en todo momento por las autoridades. 6.6.3. La tercera proposición normativa permitiría a las Fuerzas Militares eventualmente, y con la habilitación de una segunda norma legal, intervenir en operativos de garantía de realización de las movilizaciones sociales terrestres.

Esta tercera proposición no plantea los mismos problemas constitucionales que las primeras dos, pues la misión constitucional de las Fuerzas Militares incluye la protección de la población civil contra amenazas y ataques de grupos armados. En ese sentido, las Fuerzas Militares, en determinadas circunstancias excepcionales, podrían eventualmente participar en operativos que permitieran realizar las movilizaciones sociales, removiendo los obstáculos externos para llevarlas a cabo. 6.6.4.

La Corte considera entonces que las Fuerzas Militares tienen constitucionalmente prohibido intervenir en operativos de control y de contención, los cuales eventualmente pueden implicar el uso de la fuerza contra quienes realizan la movilización social terrestre. Considera también que sí tienen permitido, sujeto a una autorización constitucional o legal adicional, intervenir en operativos de garantía de realización, en cuanto estos implican remover los obstáculos externos para llevar a cabo una movilización social terrestre, siempre que esta actividad esté relacionada con su misión fundamental de defensa nacional. 6.6.5.

La Corte entonces declarará la constitucionalidad condicionada de la norma, excluyendo de la misma la posibilidad de que las Fuerzas Militares intervengan en operativos de control y contención, pero manteniendo esta posibilidad para los operativos de garantía allí consagrados. […]” (Negrillas fuera de texto). 63 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otra parte, los Ministros del Interior y de Defensa Nacional, con el fin de prevenir los problemas que afectan la convivencia y seguridad en el territorio nacional, implementaron la “Política Marco de Convivencia y Seguridad Ciudadana”49, documento que en el numeral 7.19 establece que la activación de la figura de la asistencia militar está sujeta al cumplimiento de unas condiciones de excepcionalidad, temporalidad y decisión exclusiva del Presidente de la República, derivados de la norma y del marco jurídico del uso de la fuerza que contempla el derecho internacional y el ordenamiento jurídico interno. Los requisitos son los siguientes: “[…] 7.19.1.

Carácter excepcional Conforme al artículo 170 de la norma citada, cuando se esté frente a “hechos de grave alteración de la seguridad y la convivencia”, “ante riesgo o peligro inminente, o para afrontar emergencia o calamidad pública” se podrá acudir a la asistencia de la fuerza militar, siempre que se trate de una situación excepcional. 7.19.2 Carácter temporal La asistencia de la fuerza militar sólo podrá mantenerse siempre que sea estrictamente necesaria para enfrentar los hechos de grave alteración de la seguridad y la convivencia, el riesgo o peligro inminente o la emergencia o calamidad pública.

Una vez se haya superado la situación que justificó la asistencia, ésta debe concluir. 49 https://id.presidencia.gov.co/Documents/191220-Politica-Marco-Convivencia-Seguridad- Ciudadana.pdf 64 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.19.3 Decisión Presidencial La decisión de ordenar la asistencia militar en los casos establecidos en el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana corresponde exclusivamente al Presidente de la República.

Los alcaldes y gobernadores que consideren necesaria la asistencia militar, deberán solicitarla al Presidente, quien evaluará si se verifican las condiciones que exige la legislación. En cada caso, el Ministro de Defensa Nacional presentará concepto al Presidente de la República sobre el cumplimiento de los requisitos legales y la conveniencia de implementar la asistencia militar.

Como lo señala el Código citado, cuando se trate de una emergencia, catástrofe o calamidad pública, los procedimientos y normas especializadas para dichas situaciones regirán la asistencia militar; la cual deberá prestarse bajo la coordinación de los comités de emergencia y los oficiales responsables en la materia. […]”. Asimismo, se advierte que la figura en cuestión también fue desarrollada en el Protocolo de acciones preventivas, concomitantes y posteriores, denominado “Estatuto de reacción, uso y verificación de la fuerza legítima del Estado y protección del derecho a la Protesta Pacífica Ciudadana”, en el sentido de señalar que las Fuerzas Militares excepcionalmente podrán intervenir en operativos de control y contención en el marco de las manifestaciones públicas.

Al respecto, el artículo 36 del Decreto 003 de 2021, establece: “[…]

ARTÍCULO 36. Intervención de las Fuerzas Militares en el marco de las manifestaciones públicas. Las Fuerzas Militares no intervendrán en operativos de control y contención en el marco de las manifestaciones públicas, salvo cuando se disponga la asistencia militar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 de la Ley 1801 de 2016 […]”. 65 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Caso concreto Como se mencionó en párrafos anteriores, la parte actora pretende la suspensión provisional de los efectos del Decreto 575 de 2021, por infracción de las normas superiores invocadas como violadas.

De la revisión del acto acusado se evidencia que éste fue expedido por el GOBIERNO NACIONAL con fundamento en las atribuciones establecidas en los artículos 189, numeral 4, de la Constitución Política, y 199 de la Ley 1801, que prevén que la dirección del manejo del orden público en todo el territorio nacional está en cabeza del Presidente de la República.

Igualmente, se observa que la parte demandada mediante el Decreto controvertido impartió a los Gobernadores de los Departamentos del Cauca, Valle del Cauca, Nariño, Huila, Norte de Santander, Putumayo, Caquetá y Risaralda, a los Alcaldes del Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Cali, del Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura, de los municipios de Pasto, Ipiales, Popayán, Yumbo, Buga, Palmira, Bucaramanga, Pereira, Madrid, Facatativá y Neiva, instrucciones para que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, adoptaran en 66 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sus territorios de manera unificada, coordinada y organizada, medidas y acciones que permitieran conservar y restablecer el orden público turbado con ocasión de “[…] actos de violencia, como son el bloqueo de vías de ingreso y salida de municipios y distritos, el bloqueo de vías internas de los municipios y distritos, actos vandálicos y violentos contra la infraestructura pública y privada, tales como el incendio de edificaciones públicas y destrucción de alcaldías y palacios municipales, el bloqueo y ataque a las misiones médicas, con lo cual se ha afectado el suministros de bienes y servicios, el debido abastecimiento de bienes de primera necesidad y de bienes e insumos para uso médico, la seguridad ciudadana, la institucionalidad del Estado y se ha expuesto a una grave afectación de la salud de los ciudadanos que residen o habitan dichos municipios o distritos, máxime cuando el país se encuentra bajo declaratoria de Emergencia Sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 […]”.

Entre las medidas que el GOBIERNO NACIONAL le ordenó adoptar a dichas autoridades territoriales para la conservación y restablecimiento del orden público en sus jurisdicciones, se encuentran las establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 1º del Decreto acusado, concernientes a la activación de la figura de la asistencia militar para afrontar y superar los hechos que dieron lugar 67 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la grave alteración de la seguridad y la convivencia, y adoptar medidas necesarias para levantar los bloqueos internos actuales presentes en las vías de esas jurisdicciones y evitar la instalación de nuevos bloques, respectivamente.

En lo que tiene que ver con las medidas establecidas en los numerales 3 a 6 del artículo 1º del Decreto acusado, relacionadas con: i) la implementación de planes y acciones de reactivación de la productividad y movilidad de las respectivas jurisdicciones, ii) brindar apoyo y colaboración a las autoridades pertinentes para lograr mayor eficiencia, eficacia y celeridad en los procesos de captura y judicialización de las personas que incurran en actos delictivos, iii) mantener informada a la opinión pública sobre los avances en el control del orden público y las denuncias de las agresiones sistemáticas contra la fuerza pública, y iv) decretar toque de queda, el Despacho no se referirá a las mismas, comoquiera que los argumentos de ilegalidad expuestos por el demandante no hacen referencia a ellas.

Por su parte, el artículo 2º del acto controvertido establece que los Gobernadores y Alcaldes que omitan el cumplimiento de lo previsto en ese acto, serían sujetos de las sanciones a que haya lugar. 68 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Establecido lo anterior, se observa que el numeral 1 de la norma en cita remite al artículo 170 de la Ley 1801, disposición que prevé que el Presidente de la República, de manera temporal y excepcional, podrá disponer de la asistencia de la fuerza militar en casos de grave alteración de la seguridad y la convivencia, o ante riesgo o peligro inminente, o para afrontar emergencia o calamidad pública; normativa de naturaleza preventiva50, que busca establecer las condiciones para la convivencia en el territorio nacional.

Igualmente, se observa que la referida figura está reglamentada en el numeral 7.19 de la Política Marco de Convivencia y Seguridad Ciudadana, elaborada por los ministerios del Interior y de Defensa Nacional, y en el artículo 36 del Decreto 003 de 2021. Las anteriores normas son de orden legal, se encuentran vigentes y prevén que las fuerzas militares pueden intervenir excepcionalmente en el marco de la protesta social para garantizar la protección de las personas y preservar el orden público y la convivencia ciudadana, atribución que en principio le compete a la Policía Nacional, de conformidad con la Constitución y la ley. 50 “ARTÍCULO 1o.

OBJETO. Las disposiciones previstas en este Código son de carácter preventivo y buscan establecer las condiciones para la convivencia en el territorio nacional al propiciar el cumplimiento de los deberes y obligaciones de las personas naturales y jurídicas, así como determinar el ejercicio del poder, la función y la actividad de Policía, de conformidad con la Constitución Política y el ordenamiento jurídico vigente”.

(Negrillas fuera de texto). 69 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, se observa que las referidas normas limitan la activación de la figura de la asistencia militar en torno a eventos de protesta social únicamente a aquellos sucesos en los que el derecho fundamental a la protesta desborda su marco de protección, esto es, cuando el ejercicio de ese derecho excede las garantías o libertades de los demás al punto de afectar gravemente la seguridad y la convivencia ciudadana.

Es entonces en ese momento cuando hay lugar a aplicar la excepción con el fin de garantizar la protección de la población civil y la de sus derechos y libertades. En ese entendido las actividades realizadas por los miembros de las fuerzas militares en el marco de la protesta social con ocasión de la activación de la asistencia militar prima facie no son ilegales ni inconstitucionales, si se tiene en cuenta que a dichas fuerzas también les asiste el deber de protección de las personas, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política que prevé que todas “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra y bienes”, y el de colaborar en forma armónica con las demás ramas del poder público para la realización de los fines del Estado (artículo 113 idem). 70 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo el anterior contexto, se considera que cuando la intervención de las fuerzas militares en el marco de la protesta social acontece para prevenir o conjurar alteraciones del orden público o la tranquilidad ciudadana, es legítima y está amparada en el deber de protección de la población civil; y la legalidad o ilegalidad en las actuaciones de sus miembros, dependerá únicamente de si hubo o no irrespeto de las garantías constitucionales o del exceso o la usurpación de competencias privativas de la Policía Nacional.

En ese orden, el Despacho estima que, en principio, la medida impartida por el GOBIERNO NACIONAL en el numeral 1 del artículo 1º del acto acusado, mediante el cual dispuso la activación de la asistencia militar, no es ajena a las disposiciones superiores que se estiman infringidas, comoquiera que refiere a casos excepcionales de grave afectación del orden público o la convivencia ciudadana, precepto que se justificó en la prevención y la protección de los derechos fundamentales de los habitantes del territorio nacional respecto de ciertos hechos y actos de violencia, pues, como ya se mencionó, dichos sucesos no hacen parte del marco de protección de los derechos de protesta y de reunión y manifestación pacífica, conforme a los límites de protección establecidos en las referidas normas y la interpretación que a las mismas le dio la Corte Constitucional. 71 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, el demandante aduce que autorizar la participación de las fuerzas militares en marchas o protestas desconoce la Constitución Política y los tratados internacionales en la medida en que no ofrece justificación sobre la intervención extraordinaria ni acredita probatoriamente la excepcionalidad de la medida, esto es, la legalidad, necesidad y proporcionalidad.

No obstante, estima el Despacho que frente a este planteamiento no le asiste razón al demandante comoquiera que la medida implementada per se no es contraria a la Constitución, ni al bloque de constitucionalidad, pues, como quedó visto, es la propia Carta y la ley las que no amparan las manifestaciones violentas y la parte demandada justificó la activación de la figura en los múltiples disturbios que afectaron gravemente el orden público de los Departamentos y Municipios destinatarios de las órdenes impartidas, así como la afectación de la seguridad y convivencia ciudadana, los cuales se produjeron en el marco del desarrollo del paro nacional convocado para el 28 de abril de ese año y que se prolongaron por varias semanas, pese a las distintas acciones adoptadas por las autoridades territoriales en sus jurisdicciones, que además de ser relacionados en el acto acusado fueron notorios y de público conocimiento, hechos que sin duda desbordaron el marco de protección del derecho de reunión y manifestación pacífica. 72 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a este particular, es preciso reiterar que la propia Corte Constitucional en sentencia C-281 de 2017, señaló que no cualquier alteración del orden público habilita la intervención de las fuerzas militares en operativos que permitan garantizar las movilizaciones sociales y, como en el caso sub examine fueron los acontecimientos de violencia y de grave afectación de los derechos fundamentales de la población civil, como los bloqueos de vías, actos vandálicos y de violencia contra infraestructuras públicas y privadas, el ataque a misiones médicas, entre otros, los que justificaron la activación de la figura, razón por la cual el Despacho considera que la medida fue proporcional.

Igual situación ocurre con la orden de levantar los bloqueos existentes en las vías y la de evitar la irrupción de pasos viales, por cuanto, se insiste, dicha medida es procedente y necesaria en aquellos casos en los que el derecho de reunión y manifestación pacífica desborda su ámbito de protección y afecta derechos y libertades de otros ciudadanos. En esos mismos términos, el Despacho desestima el argumento relacionado con la presunta criminalización de las protestas y uso de la fuerza como primer recurso para restituir el orden público comoquiera que, conforme con la normativa existente que da lugar 73 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la implementación de la figura de asistencia miliar y las exigencias para su activación, es evidente que el acto acusado precisó que “[…] las autoridades territoriales […] en uso de sus facultades y legales y como medida preventiva han decretado medidas de restricción a la circulación, entre otras, toque de queda u otras medidas en sus circunscripciones territoriales tendientes a conservar o restablecer el orden público.

Que no obstante las diferentes medidas adoptadas por las autoridades territoriales […]”, y era necesario impartir instrucciones para conservar y restablecer el orden público turbado con ocasión de circunstancias anómalas presentadas durante y después de las protestas. Lo anterior significa que las autoridades territoriales dentro de sus competencias adelantaron los procesos que consideraron idóneos para restablecer el orden público de sus jurisdicciones; no obstante, como señaló el acto demandado, éstos no fueron suficientes y, por tanto, el GOBIERNO NACIONAL activó la figura controvertida que, en ningún aparte refiere o enuncia, como lo supone el demandante, que dichos procesos previos deban suspenderse o concluirse con ocasión de la implementación de la asistencia militar.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la presunta transgresión del principio de autonomía territorial alegada por la parte demandante 74 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por estimar que las órdenes de implementar el uso de la fuerza como primera medida a las alteraciones y bloqueos producto de las manifestaciones desconoce los procesos de diálogo y concertación adelantados por los Alcaldes y Gobernadores en sus jurisdicciones en el marco del paro nacional, el Despacho considera que dicho planteamiento no constituye un fundamento jurídico sino uno subjetivo, máxime si se tiene en cuenta que el actor no aportó pruebas que permitan en esta etapa establecer qué o cuáles procesos de diálogo y concertación fueron suspendidos o concluidos con ocasión de la expedición del Decreto demandado.

Al respecto, se precisa que no basta con relacionar unas presuntas opiniones y/o manifestaciones de inconformidad por parte de ciertas autoridades territoriales sin identificar cuáles y qué tipo de actuaciones se adelantaron para superar los altercados suscitados en sus jurisdicciones con ocasión del paro nacional. Ahora bien, el Despacho tampoco advierte que el acto demandado desconozca las disposiciones de la CADH, que establecen que ninguna de sus normas pueden ser interpretadas en el sentido de suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en ese instrumento internacional o en las leyes nacionales, pues su contenido se orienta a la concreción de estándares internacionales 75 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00261-00 Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en materia de libertad de pensamiento y expresión, derecho de reunión y libertad de asociación, como garantía de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

Por lo precedentemente reseñado, el Despacho estima que de la comparación del Decreto acusado y las normas superiores que se invocan como infringidas no emerge la violación alegada, razón por la cual se denegará la medida cautelar solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera