Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-03 Demandante: Abneris Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., 28 de junio 2024 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 05001-23-33-000-2013-01700-03 Demandante: ABNERIS REYES RODRÍGUEZ, EN REPRESENTACIÓN DE SU MENOR HIJO AACR1 Demandados: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS Tema: Incidente de desacato en consulta.
No da trámite a memorial INCIDENTE DE DESACATO - CONSULTA Procede el despacho a pronunciarse sobre el memorial allegado el 13 de junio de 2024 por la señora Abneris Reyes Rodríguez, al trámite incidental de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. Acción de tutela El 22 de octubre de 2013 la señora Abneris Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo, promovió tutela contra los Ministerios de Educación Nacional y de Salud y Protección Social2, con la finalidad de que (i) se ampararan sus derechos fundamentales a la educación, salud y rehabilitación y (ii) se ordenara a las autoridades accionadas financiar la formación académica del infante en los centros de enseñanza Arca Mundial, Joining Programan, o en otro que ofreciera el servicio que requiere, en razón a que no existen instituciones públicas de educación especializadas en atención a niños con autismo. 2.
Fallos que decidieron la tutela en primera y segunda instancia El 5 de noviembre de 2013 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, (i) tuteló los derechos fundamentales del menor a la salud, educación y vida digna; (ii) ordenó a la Fiduprevisora SA y a la Fundación Médico Preventiva brindarle un tratamiento integral al infante, para lo cual debía valorarlo un «neurólogo pediatra» dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, en aras de determinar «qué tipo de institución es la más idónea y especializada para el tratamiento de autismo», so pena de que tuvieran que iniciar «el tratamiento especializado con la intensidad de 4 horas diarias como lo dispuso la Neur[ó]loga de Joining Program, de acuerdo con la documentación aportada en la presente acción de tutela, en alguna de las instituciones que propone la accionante en el escrito de tutela, esto es, ARCA DE NOÉ, JOINING PROGRAM O 7 SENTIDOS».
La anterior decisión fue impugnada por la Fundación Médico Preventiva SA EPS y modificada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, a través de fallo de 30 de enero de 2014, en el que, entre otras cosas, ordenó a la allí impugnante «(i) que, en los 5 1 No se hará alusión al nombre del infante, con el propósito de salvaguardar sus garantías superiores. 2 Acción a la que se vincularon a la Fiduprevisora SA y a la Fundación Médico Preventiva.
Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-03 Demandante: Abneris Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 días siguientes a la notificación de esta providencia, realice la valoración por neuropediatría del menor […], con el fin de determinar cuál es el tratamiento médico de rehabilitación y qué requisitos debe cumplir la institución educativa que le prestará el servicio de educación especial, y (ii) que le provea todos los tratamientos prescritos en esa valoración». 3.
Incidente de desacato El 2 de mayo de 2024 la señora Abneris Reyes Rodríguez presentó incidente de desacato, porque, a su juicio, no se le había brindado a su menor hijo una institución de rehabilitación integral, trámite incidental decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, con providencia del 16 de mayo de 2024, en la que declaró en desacato al presidente de la Fiduprevisora SA y al representante legal de la IPS Sumimedical SAS y los sancionó con multa de 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), al considerar que no acreditaron el cumplimiento de los mandatos previstos en el fallo de 5 de noviembre de 2013, emitido por esa Corporación. Por medio de auto de 6 de junio de 2024, esta Sección decidió el grado jurisdiccional de consulta, en el sentido de revocar el proveído consultado, toda vez que el a quo decidió el incidente con fundamento en las órdenes fijadas en la sentencia de 5 de noviembre de 2013, sin embargo, no advirtió que el 30 de enero de 2014 esta Corporación modificó dichos mandatos y no impuso ninguno a la Fiduprevisora SA.
En el mencionado auto se explicó que la orden judicial presuntamente desatendida no fue dirigida a la Fiduprevisora SA, por tanto, al multarlo el juez de primera instancia desconoció el primer presupuesto establecido por la jurisprudencia constitucional que debe verificarse al momento de decidir un trámite incidental de esta naturaleza, que es comprobar «a quién se dirigió la orden»3, situación por la que debía levantarse la sanción. En lo que respecta a la IPS Sumimedical SAS, se indicó que si bien fue la institución que reemplazó a la Fundación Médico Preventiva SA EPS en la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) en Antioquia, su vínculo contractual con la Fiduprevisora SA culminó el 30 de abril de 2024 (para darle paso el nuevo modelo de salud de los docentes que implementa el consejo directivo del referido Fondo), de manera que tampoco estaba en la obligación de cumplir las correspondientes órdenes de tutela.
En virtud de ello, se advirtió que los mandatos emitidos con la finalidad de salvaguardar las garantías superiores del menor habían perdido eficacia en razón al cambio de instituciones prestadoras del servicio de salud a los afiliados al Fomag, motivo por el cual el a quo debía iniciar una nueva verificación del cumplimiento del fallo de 30 de enero de 2014 y, de ser necesario, modularlo con el fin de proteger de forma efectiva los derechos fundamentales del infante. 4.
Memorial de 13 de junio de 2024 El proveído de 6 de junio de 2024 fue notificado el 12 de los mismos mes y año y la demandante allegó memorial el 13 siguiente, en el que señaló que «el presunto cumplimiento de la tutela» decretado en la aludida providencia, «[l]e da a entender que la única fuente de información consultada, fue la enviada por la Fiduprevisora y no corroboraron con la parte demandante».
Allí la actora indicó, entre otras cuestiones, que «un niño con autismo grado 2, […] no puede estar escolarizado, porque para ello primero tendría que recibir terapia conductual para 3 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018, M. P. Alberto Rojas Ríos. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-03 Demandante: Abneris Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 obedecer órdenes y permanecer en un aula de clase; por ello el neuro pediatra, es especifico en la historia clínica, cuando escribe: “DEBE MANTENER PROGRAMA DE REHABILITACIÓN INTEGRAL DE FORMA REGULAR, EN INSTITUCIÓN ESPECIALIZADA.: TERAPIA OCUPACIONAL, LENGUAJE, PSICOLOGIA, TERAPIA COGNITIVO CONDUCTUAL”».
II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde al despacho sustanciador determinar si corresponde dar el trámite de recurso al memorial del 13 de junio de 2024 presentado por la parte accionante. El despacho anticipa que se abstendrá del darle trámite como recurso al memorial porque las aparentes razones de inconformidad de la parte accionante no guardan relación con lo decidido en el auto del 6 de junio de 2024, sin embargo, le explicará a la actora sobre lo decidido en esa providencia. Para llegar a esa conclusión el Despacho abordará los siguientes temas: (i) el grado jurisdiccional de consulta en incidentes de desacato y, (ii) análisis del caso concreto. 2.
Grado jurisdiccional de consulta en incidentes de desacato Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato.
El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa4. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela.
Ahí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etc. Ahora bien, el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 prevé que «[l]a sanción [por desacato] será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción», procedimiento que procede de manera automática y cuya finalidad consiste en que el superior de la autoridad judicial que declaró en desacato al obligado a cumplir las órdenes de tutela «revise si está correctamente impuesta»5 la sanción. Cabe advertir que no procede recurso alguno contra los autos que deciden un incidente de desacato.
Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó que «[…] el legislador no previó otros medios de impugnación destinados a controvertir lo decidido por el juez de conocimiento, en relación con la conducta desplegada por el obligado por el fallo de 4 Sentencia C-367 de 2014 «[…] para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» 5 Corte Constitucional, sentencia T-013 de 2022, M. P. Cristina Pardo Schlesinger.
Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-03 Demandante: Abneris Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 tutela para la satisfacción de las órdenes allí impartidas. En ese sentido, esta Corte ha recalcado que el auto que pone fin al incidente de desacato no es susceptible de [recursos]»6. 3.
Análisis del caso concreto. En el memorial de 13 de junio de 2024, la demandante afirmó que en el auto de 6 de junio de 2024 esta Sección concluyó que hubo cumplimiento de las órdenes de tutela impuestas para garantizar los derechos fundamentales de su menor hijo, sin advertir que «un niño con autismo grado 2, […] no puede estar escolarizado, porque para ello primero tendría que recibir terapia conductual para obedecer órdenes y permanecer en un aula de clase; por ello el neuro pediatra, es especifico en la historia clínica, cuando escribe: “DEBE MANTENER PROGRAMA DE REHABILITACIÓN INTEGRAL DE FORMA REGULAR, EN INSTITUCIÓN ESPECIALIZADA.: TERAPIA OCUPACIONAL, LENGUAJE, PSICOLOGIA, TERAPIA COGNITIVO CONDUCTUAL».
Para empezar, es necesario precisar que, si bien con el auto del 6 de junio de 2024 esta Sección revocó la sanción impuesta el 16 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia al presidente de la Fiduprevisora SA y al representante legal de la IPS Sumimedical SAS 2024, ello no obedeció a que consideraran cumplidas las órdenes de tutela que ampararon los derechos fundamentales del menor accionante.
Por el contrario, la sanción fue revocada porque la Sala encontró que el tribunal de primera instancia no había tenido en cuenta la providencia dictada el Consejo de Estado, Sección Cuarta el 30 de enero de 2014 para el análisis. Además, el despacho considera pertinente explicarle a la demandante que en la providencia del 6 de junio de 2024 también se indicó que las órdenes impartidas en el fallo del 30 de enero de 2014 ya no son efectivas para garantizar la protección de los derechos fundamentales del menor, que, además, hubo un «cambio de instituciones prestadoras de servicio de salud a los afiliados al Fomag» que impedía su cumplimiento, lo que imponía que el juez de primera instancia decidiera nuevamente el incidente de desacato y modulara los mandatos judiciales, con el propósito de alcanzar una protección efectiva de las prerrogativas del infante.
Lo anterior significa que en el auto del 6 de junio de 2024 le fue ordenado al Tribunal Administrativo de Antioquia que iniciara un nuevo trámite de verificación para lo cual podía modular la sentencia de tutela, es decir, modificar las órdenes y vincular a las autoridades que en la actualidad están encargadas de prestar los servicios requeridos por el menor, todo eso con el fin de garantizar la protección efectiva de sus derechos fundamentales.
Así las cosas, se insiste que el auto de 6 de junio de 2024 no revocó el amparo de las garantías superiores del menor hijo de la accionante ni declaró cumplidas las órdenes de amparo, sino que dispuso, se reitera, que el a quo fijara unas nuevas órdenes de tutela encaminadas a salvaguardar de manera efectiva los derechos fundamentales del infante.
Por lo expuesto, el Despacho III.
RESUELVE
1. No dar trámite al memorial del 13 de junio de 2023 presentado por la parte accionante. 6 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018, M. P. Alberto Rojas Ríos. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-03 Demandante: Abneris Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.
Ordenar que, una vez notificada esta providencia, se dé cumplimiento al ordinal 7º de la parte decisoria del auto de 6 de junio de 20247. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN 7 «Devolver el expediente al tribunal de origen».