CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 68001-23-33-000-2018-00669-01 N° interno: 0525-2021 (Expediente digital) Demandante: IVONNE ASTRID PABON PELAYO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Ivonne Astrid Pabón Pelayo en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones La señora Ivonne Astrid Pabón Pelayo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad de las Resoluciones 4983 del 11 de diciembre de 2017 y 0421 de 2018, por medio de las cuales se negaron el reconocimiento de la existencia del vínculo laboral y el pago de emolumentos salariales, prestaciones sociales.
A título de restablecimiento del derecho, se declare el reconocimiento de la relación laboral entre la demandante y la demandada, sin solución de continuidad desde el 19 de febrero de 2007 hasta el 16 de diciembre de 2015. Se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando como instructor Grado 13, en iguales condiciones de trabajo hasta el momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior categoría. Que se ordene el pago de la diferencia resultante entre los honorarios percibidos y el salario correspondiente al de un Instructor Grado 13 de Planta del SENA, en el tiempo que laboró para la entidad, sumado a los demás emolumentos periódicos aplicables como subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima quinquenal, prima de servicios de junio y diciembre, sueldo por vacaciones, prima de vacaciones, bonificación de recreación y auxilios o costos educativos, contemplados en la Resolución No. 2693 de 2007.
Que se condene al SENA al pago con los incrementos legales desde el 19 de febrero de 2007 hasta la terminación del último contrato el 16 de diciembre de 2015, de las sumas a que haya lugar por concepto de prestaciones sociales ordinarias y extraordinarias, con sus intereses o indexación, en condiciones iguales a los devengados por instructores de planta y de acuerdo a la Resolución No. 2693 de 2007.
Se condene a la demandada a compensar la cuota parte que asumió en aportes a la seguridad social por salud, riesgos profesionales y pensión, y que corresponde asumir a la entidad empleadora, sobre el 40% del valor de los contratos firmados y ejecutados objeto de la demanda Se condene a la demandada a reconocer y pagar la cuota parte que le corresponde como entidad empleadora, por aportes a seguridad social en salud y pensión sobre el 60% del valor de los contratos firmados y ejecutados, ordenando que el tiempo laborado sea computado para todos los efectos pensionales Se condene a la demandada a reconocer y devolver a la accionante, los dineros descontados por concepto de retención en la fuente por los honorarios devengados, al no estar obligado a asumir estos pagos por el real vínculo laboral Se condene a la demandada al pago de la correspondiente indemnización por terminación unilateral del vínculo laboral sin justa causa, así como la sanción moratoria por no cancelar oportunamente las prestaciones legales a que tenía derecho.
Finalmente, se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho, a que la condena respectiva sea actualizada conforme al IPC y al cumplimiento de la sentencia según lo establecido en los artículos 192, 193 y 195 del CPACA. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: Que la señora Ivonne Astrid Pabón Pelayo celebró sucesivos contratos de prestación de servicios con el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, desde el 19 de febrero de 2007 hasta el 15 de diciembre de 2015 cuando fue desvinculada sin justa causa, para ejercer funciones de instructora, bajo la subordinación de los superiores jerárquicos y con unos honorarios como remuneración por las tareas ejecutadas.
La demandante indica que el vínculo está enmarcado en el contrato realidad, por la existencia de los tres elementos esenciales del contrato individual de trabajo exigidos por el art. 23 del C.S.T., cumpliendo además con funciones idénticas a las que desempeñaban los demás instructores de planta, con una jornada de 8 horas diarias y 48 a la semana en las instalaciones de la entidad, con una disponibilidad que no podía modificar a su arbitrio porque estaba sujeta a hora específica de llegada y de salida, las cuales están registradas en el aplicativo “SOFIAPLUS”, que es la plataforma a la que se accede por un rol que es asignado por la entidad contratante, como herramienta de trabajo para cada instructor.
Afirma, que por los servicios prestados personalmente y atendiendo a las órdenes, le cancelaban mensualmente una suma de dinero, dándose así los 3 elementos del contrato realidad, pues, además, utilizaba los equipos y suministros de la entidad en el desempeño de sus labores, las cuales son propias del Instructor Sena Grado 13. 1.3. Concepto de violación Sostuvo que la parte actora aduce la violación de norma superior, e indica que la jurisprudencia ha sido enfática y reiterativa al afirmar que el contrato de prestación de servicios de ninguna manera está llamado a suplantar la relación laboral, cuando se trate de ejecutar funciones permanentes y propias de la entidad oficial; pues, este tipo de vinculación solo es posible tratándose de labores ocasionales y transitorias.
Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA rechazó los argumentos de la demanda, porque la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante, se realizaron de acuerdo a los lineamientos establecidos en la Ley 80 de 1993, sin que pueda hablarse de la existencia de una relación laboral, puesto que la prestación del servicio no fue de manera continua y permanente, ya que entre cada contrato hubo lapsos de 2 o 3 meses de interrupciones.
Además, nunca se desarrolló el objeto de su contrato en jornadas iguales a los funcionarios de planta, y menos de 48 horas semanales como lo argumenta la demandante. Señaló que, con el expediente administrativo allegado por la entidad, se encuentra la hoja de vida de la demandante, donde consta que entre los años 2008 y 2010 tenía más contratos vigentes con otras entidades, por lo tanto, no se evidencian esas funciones permanentes y subordinadas que alega.
Igualmente, no solo no cumplía horario, sino que ejecutaba el objeto contractual por fuera de la sede de la entidad, bajo el concepto que manejan los instructores del Sena de “Ambientes Polivalentes”, es decir, que pueden orientar sus clases de manera presencial o virtual utilizando los aplicativos de la entidad. Propuso la excepción de inexistencia de contrato realidad. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander a través de la sentencia del 27 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la demanda porque no pudo evidenciarse que entre las partes existió una relación de subordinación continuada, elemento imprescindible para declarar la existencia de la relación laboral, ya que la situación de la demandante no guarda relación con el grado de dependencia que suele atribuírsele a un trabajador respecto de su patrono en una relación laboral, donde el direccionamiento de las actividades es constante.
Por lo tanto, comoquiera que en el presente caso solo se aporta como prueba de la subordinación una testimonial, correos donde las directrices impartidas no fueron directamente a ella, el cumplimiento de un horario que no lleva de manera indefectible a deducir que se encontrara en una relación de dependencia frente a sus superiores, tal como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado en recientes pronunciamientos donde, en casos similares, ha precisado que esa exigencia puede producirse en relaciones de coordinación, sin que pueda predicarse por ello la configuración de una relación laboral, por lo que carece de fuerza probatoria suficiente.
Condena en costas a la parte demandante. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante Mediante escrito solicita que se revoque la sentencia por cuanto el Tribunal desconoció las pruebas documentales (correos, planillas, memorandos, circulares) y la testimonial que se recaudaron en el proceso, en la cual se evidencia que efectivamente la actora fue contratada para realizar actividades de instructor, funciones netamente misionales, pues es la naturaleza de la entidad, impartir educación a todos los usuarios que requieran el servicio.
Además, los documentos mencionados anteriormente no fueron tachados por la entidad, por lo tanto, debe dársele el valor probatorio que merecen, pues allí se pudo demostrar que debía presentarse a reuniones y horarios establecidos por el demandado a parte del horario que aquella debía cumplir como instructora. Señala que la señora Pabón Pelayo trabajó por más de 8 años bajo el mismo objeto contractual (instructor), y de forma continua, cumpliendo órdenes a cualquier momento, pues era enviada a desarrollar sus actividades en el lugar que le impusiera el SENA, con un horario establecido que se traducía en una cantidad de horas y además está sujeta al cumplimiento de otras funciones, como quedó demostrado en los documentos aportados y en el testimonio del Señor Jhon Alfonso Calderón Niño. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 8 de septiembre de 2022, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 5.1. Por la parte demandante La parte accionante reitera los argumentos de la demanda, desarrolla los tres elementos de la relación laboral en el caso concreto, estudia las pruebas y refuta el testimonio del señor Juan Carlos Hernández Vega, por cuanto dijo laborar en la entidad, pero nunca señaló trabajar o ser compañero de la señora Ivonne Pabón, por lo tanto, no puede asegurar que fueron compañeros con la actora, no lo conoce y nunca ha tenido ni tuvo contacto alguno con éste. 5.2.
Por la parte demandada El apoderado del SENA, realizó un estudio de la naturaleza jurídica de la accionada, los hechos probados y las pruebas manifestando que de los tres elementos que debían ser probados por la parte demandante, es principalmente el elemento denominado “continuada subordinación o dependencia” sobre el cual recae toda la carga probatoria y que fue objeto de análisis por parte del a quo, y del cual concluyó, negar las pretensiones de la demanda, con sobrados argumentos y con fundamento en la vasta jurisprudencia en esa materia. 6.
Ministerio Público Manifiesta que la actora recurrente, no desvirtuó la regla jurisprudencial elaborada sobre la continuada subordinación - dependencia, sin que entonces sea de recibo el simple cumplimiento del objeto contractual en virtud de la ejecución de los doce (12) contratos de prestación de servicios negociados, pues es de entender que los contratos son para cumplirlos, en tanto los pactos se celebran de buena fe, por lo que no resulta posible atender el favorecimiento a las pretensiones incoadas, al quedar, la ratio decidendi incólume debido a la ausencia del elemento de la relación laboral.
Así las cosas, solicitó se confirme la decisión del a quo, que negó de las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la recurrente le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como Instructora, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 2.3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3.
Contratos de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.
La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.
Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.
Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.
Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.
O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.
El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de qué trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.
Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.
Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.
De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 3.
Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.
EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).
El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Negrita del Despacho) La normatividad que regula al personal de Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que se desarrollan; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.
La Ley 115 de 1994 en su artículo 1º y 2, consagra que: “Artículo
1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.
Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.
La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2º. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.” (Destacado y subrayado extratexto) Con posterioridad se expidió la Resolución 986 de 27 de mayo de 2007 por la cual se adopta el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena.
Ahora bien, de acuerdo a lo expresado, la función prestada por el SENA a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. 4.
De lo probado en el proceso Acorde con la prueba documental allegada obrante a folios 35 a 87 del expediente, se encuentra acreditado que la señora Ivonne Astrid Pabón Pelayo fue vinculada al Servicio Nacional De Aprendizaje –SENA, a través de contratos sucesivos de prestación de servicios, con el fin de prestar sus servicios profesionales como Instructor, así: Certificación expedida por el Director Regional del Sena, donde indica que “se requiere contratar de manera temporal los servicios de ciento veintiocho (128) personas naturales para impartir formación titulada, complementaria en el Centro de Servicios Empresariales y Turísticos vigencia 2015, teniendo en cuenta que hay personal de planta con la especialidad para impartir la mencionada formación, pero es insuficiente” (cuaderno de pruebas) Aportaron la autorización dada por el Director Regional del Sena autorizando “Contratar los servicios personales de Ciento Veintiocho (128) instructores por periodos fijos, para impartir formación titulada, complementaria en el Centro de Servicios Empresariales y Turísticos vigencia 2015”.
El subdirector de Centro de Servicios Empresariales y Turísticos – Regional Santander, aportó el 14 de enero de 2015 “Estudio Previo para Determinar la Conveniencia y Oportunidad de la Contratación del Sena, donde se afirma que: Revisada la planta de personal del Centro, se encontró que hay personal de planta con la especialidad para impartir la mencionada formación, pero no es suficiente.
Tratándose de actividades en las que prima el intelecto y no existiendo en la planta de personal adoptada por el Gobierno Nacional… y asignada al Centro, una persona que pueda realizarlas, la alternativa legal con que cuenta el Centro para suplir la necesidad temporal que tiene, es mediante la celebración de un contrato de prestación de servicios personales, conforme al artículo 32-numeral 3 de la Ley 80 de 1993”.
Dentro de este proceso judicial se recaudaron en la audiencia de pruebas, los testimonios de los señores de Jhon Alfonso Calderón Niño y Juan Carlos Hernández Vega, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio la señora Ivonne Astrid Pabón Pelayo (El testigo Jhon Alfonso Calderón Niño aportó el control de horas de contratistas de la demandante y de él, así como el manual de funciones).
Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales, en 4 folios. 5. Solución al caso en concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
En cuanto a la prestación personal del servicio, prestó sus servicios en calidad de instructora para la formación integral en los diferentes programas del SENA en Bucaramanga, vinculada a través de contratos de prestación de servicios, en el periodo comprendido entre el 19 de febrero de 2007 hasta el 16 de diciembre de 2015. Respecto de la contraprestación económica está acreditada con la remuneración pactada en los contratos de servicios allegados, en virtud de la labor ejecutada como “Instructora” en las instalaciones del SENA y cancelados de manera mensual.
En relación con la subordinación y dependencia, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Se configuró la subordinación por cuanto los contratos celebrados no fueron de manera temporal, ya que durante 8 años trabajó para el SENA, es decir desde el 19 de febrero de 2007 hasta el 16 de diciembre del 2015, en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo propios de la entidad, desarrollando funciones similares a las asignadas a los instructores de planta, sin autonomía ni independencia para el desarrollo de los contratos, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.
Además, si bien la vinculación inició por horas, después cambió por meses de acuerdo a lo reseñado en los contratos, en el cual se debía adelantar la formación en el cumplimiento del objeto del programa, situación que de todos modos implicó la entrega de reportes a su superior, la ejecución de la labor asignada en los tiempos que explícitamente le fueron estipulados y las metas a cumplir.
En cuanto a la declaración del señor Jhon Alfonso Calderón Niño, fue tachado por la entidad, pero el Tribunal en la sana crítica lo tuvo en cuenta, ya que aunque es el esposo de la demandante, se conocieron ejerciendo la actividad de instructor en el SENA, ingresó en el 2010 hasta el 2019, quien manifestó que cumplían funciones de acuerdo al manual de funciones de instrucción que aporta, impartían formación, planeación pedagógica, la elaboración de listas de chequeo, instrumentos de evaluación, guías de aprendizaje, administrativas, cumplían un horario de trabajo de 6 horas, 2 horas virtuales, acataron las directrices de acuerdo al proceso misional como instructores contratistas, participaban en las reuniones de diseño curricular, en las reuniones que se programan de líder de red, calificar en Sofía plus la plataforma virtual que maneja el SENA a sus aprendices.
En cuanto a las horas ejecutadas de formación, sostuvo que les exigían 160 horas al mes, en la cual, dependiendo de la programación académica, la instructora Ivonne Astrid Pabón podía tener de lunes a viernes de 6 de la mañana a 12 del mediodía, o de 12 del mediodía a 6 de la tarde, o a veces en la noche de acuerdo a las necesidades de formación; la coordinación académica lleva un control de horas en la cual a veces, es decir, en el mes se ejecutaban 100/120 horas, entonces las otras horas debían reponerse en el mes siguiente, por lo tanto, a veces la instructora Ivonne tenía que doblarse por decir de 6 de la mañana a 10 de la noche, o de 6 de la mañana a 12 del mediodía y de 6 de la tarde a 10 de la noche, o a veces los sábados, la finalidad era tratar de cumplir esas 160 horas mensuales porque si no se cumplían, pues podría quedar en una lista negra como instructores que están pasando la cuenta de cobro, exigiendo sus honorarios, pero quedando pendiente las horas ejecutadas.
Además, el SENA programaba y también el instructor tiene que buscar por medio de estrategias para buscar la población objetivo de la formación, con la finalidad de cumplir esas horas, porque a veces podría llegar a retenerse el pago de honorarios y cumplir unas horas virtuales. Señaló que presentaban el pago de la seguridad social, de salud, pensión y ARL sobre el 40% de los honorarios mensuales.
Indicó que la veces la subdirección del Centro o la Dirección Regional de Formación, o la coordinación académica, les daban directrices por medio de correos electrónicos, circulares, comunicados verbales para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Adujo que a los instructores de planta les realizaban una evaluación de desempeño de instructor de manera mensual, y a los instructores contratistas, quien las emite es la coordinación académica y también los aprendices a través de la plataforma Sofía plus en determinados horarios, los resultados casi no se conocen por el instructor, es un manejo interno entre la coordinación académica y la dirección de formación del SENA.
Respecto del testimonio de la parte demandada rendido por el señor Juan Carlos Hernández, quien es coordinador de relaciones corporativas e internacionales, explicó que los contratos por horas el SENA no requería la disponibilidad de la persona por un periodo extendido ese balance económico está en 121 horas y porque le sale más económico a la entidad, en cuanto los tiempos fijos, manifestando cuando es una disponibilidad de la persona para impartir formación en los horarios en que lo requiera o según las necesidades.
Manifestó que el SENA planea la formación de un año para otro y lo hace de forma estadística, a la entidad le llegan solicitudes de las empresas, de los colegios, forman 350 mil personas al año en Santander en formación complementaria en todos los 87 municipios, a medida que empiezan a llegar solicitudes, revisa qué instructor de los que están ahí en esa bolsa puede orientar esa formación y entonces la persona se encarga con la empresa, acuerda el horario, si se van a atender dentro de las instalaciones, en un salón comunal, en el club de leones o al interior de la empresa, se pactan los horarios y la persona va y atiende según la disponibilidad y según también la necesidad del empresario, porque hay que entender también que los contratistas tienen que impartir formación, pues también adelantan contratos en otras entidades también de formación, o incluso asesorías, formación en universidades.
Explica que existen unas diferencias fundamentales, un instructor de planta tiene asignadas unas funciones y tiene unos compromisos laborales que son evaluados cada año, dentro de esos compromisos se encuentran impartir formación, realizar investigaciones, adelantar supervisiones a contratos y otra serie de funciones que le son asignadas en sus compromisos laborales, el contratista digamos que se compromete a impartir formación complementaria en los diferentes programas que se tengan.
Por lo anterior, pese a que el testigo explica cómo funciona la contratación de la entidad, no aporta mucho respecto del caso sub judice y adicionalmente la apreciación integral con las demás pruebas ayudan a demostrar la existencia de una relación subordinada. Ahora bien, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por la accionante como instructora son inherentes a su materialización, en tanto que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.
Así las cosas, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: “(…) II.
PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: Seleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje - evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. Programar las actividades de enseñanza - aprendizaje - evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.
(…). Las obligaciones pactadas en algunos de los contratos suscritos por las partes: «OBLIGACIONES DEL O LA CONTRATISTA: “El CONTRATISTA se obliga se obliga con el SENA a prestar sus servicios como instructora de evaluación y certificación de competencias laborales en el área de belleza. En el centro de innovación, la Agroindustria y el Turismo del SENA regional Antioquia.” El (la) CONTRATISTA, además de las obligaciones que por su índole y la naturaleza le son propias, se obliga para con EL SENA: atención a programas de formación profesional, reconocer los programas de formación en los cuales intervendrá, realizar lectura del entorno y el sector relacionado con los programas de formación, participar en la formulación de los proyectos formativos de los programa de formación en los cuales intervendrá, diseñar instrumentos de evaluación aplicados al proceso de la FPI (selección -orientación, elaborar GANTT del proyecto de materiales e insumos.
Giras educativas, con el apoyo del equipo de desarrollo curricular, organizar el ambiente virtual de la formación con los materiales de estudio, guías de aprendizaje, actividades, proyecto formativo y otros complementarios, orientar el proceso de formación profesional integral presencial y virtual, reportar mensualmente, verificar la asistencia de los aprendices a las sesiones de formación presencial programadas, interactuar con Sofia Plus en los procesos de evaluación y certificación de competencias laborales de acuerdo a la demanda institucional, participar en los comités de seguimiento y evaluación programados etc.” Las anteriores atribuciones guardan similitud con las desempeñadas por la demandante, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada.
Por consiguiente, se reitera que para el presente caso, teniendo en cuenta en que el desempeño de las funciones por parte de la accionante estaba sujeto a la imposición de órdenes y/o medidas de la demandada -Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, tales como; el horario de funcionamiento de la institución, la imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente al cumplimiento de las funciones o labores relacionadas con el funcionamiento de la institución, lo cual denota que sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Así las cosas, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue como instructora, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. Por lo tanto, se colige que, si bien la demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.
Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
El periodo del 2008 al 2010, no se tendrá en cuenta por cuanto si bien prestó los servicios en el SENA, también los desarrolló en otras entidades al mismo tiempo, por lo que no era exclusivo su prestación para ejecutar los contratos, tal como se demostrado la hoja de vida aportada en el expediente. Respecto del periodo 1 de febrero de 2011 al 16 de diciembre de 2015, de acuerdo al cuadro relacionado en las pruebas los tiempos contratados fueron por horas y convenidas en lapsos específicos, por lo que se desprende que hay interrupciones no considerables de acuerdo a la jurisprudencia, las cuales pueden ser justificadas por los recesos de actividades académica en los periodos de vacaciones de fin de año y trámites administrativos;
Así las cosas, la entidad en los diferentes contratos vinculó como instructora del SENA a la actora en los meses de enero y febrero, situación que duró por varios años. Todo lo anterior, corrobora para la Sala que se encuentran probada la prestación de los servicios profesionales por parte de la señora Pabón Pelayo en la entidad, contando con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas documentales arrimadas al proceso.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo del SENA de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
En cuanto al periodo del año 2007, se debe manifestar que se presentó prescripción, puesto que la reclamación administrativa fue presentada el 8 de agosto de 2017; por lo anterior se debe declarar parcialmente probada de oficio la excepción de prescripción respecto a las prestaciones sociales a que tenía derecho y reconocer los aportes a pensión en dicho periodo, por ser imprescriptibles.
Ahora bien, de acuerdo a los contratos allegados se percibe que existieron interrupciones en la prestación del servicio, pero ninguna considerable por lo tanto no hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, en el periodo 1 de febrero de 2011 al 16 de diciembre de 2015, la reclamación administrativa fue presentada el 8 de agosto de 2017; por lo anterior no se presentó la excepción de prescripción y tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales.
Por lo anterior, esta Sala de decisión revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y en su lugar accederá a las pretensiones de la demanda: Referente al pago de prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, bonificaciones, las cesantías e intereses a las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, de conformidad a la Ley y las particulares del caso en concreto, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora en el periodo 1 de febrero de 2011 al 16 de diciembre de 2015.
En lo relacionado a compensar de los aportes efectuados por la actora a pensión y salud, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. Lo que es factible en este caso, en cuanto a los aportes para pensión y salud, que se relaciona con el derecho fundamental a la seguridad social; específicamente, en cuanto a las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en salud y pensiones, lo cual se realizará tomando el IBC de cotización de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones y empresa prestadora de salud, que indique la solicitante, la suma faltante por concepto de estos aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, y para el efecto, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante sus vínculos contractuales, debiendo responder por el porcentaje que le concernía como trabajadora.
En cuanto a la pretensión de reintegro del valor descontado por concepto de retención en la fuente, hay que decir que se trataría de una cuestión de índole tributaria ajena a lo que propiamente constituye el objeto de este litigio, aunado a ello que si bien es cierto el pago de obligaciones tributarias se constituye en un requisito para la celebración de contratos con el Estado, no hay prueba fehaciente que permita dilucidar o analizar dicho factor, por lo que se niega el mismos.
Frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.
En cuanto la indemnización por “terminación unilateral del vínculo laboral sin justa causa”, no procede tal reconocimiento, porque conforme lo dispone la Ley 789 de 2002 esta indemnización se deriva de la finalización injustificada del contrato de trabajo, y en el presente asunto la actora no fue vinculada a través de dicha figura. Por último, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh Índice inicial Índice final La condena en costas Por último, se tiene que en el escrito de apelación la parte actora solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.
Así las cosas, no se impondrá a la parte demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.– REVOCAR la sentencia de fecha veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones de la demanda, presentada por la señora Ivonne Astrid Pabón Pelayo.
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de las Resoluciones 4983 del 11 de diciembre del 2017 y 0421 de 2018, expedidas por SENA - Santander, por medio del cual la entidad negó el reconocimiento de la relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de las prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada.
TERCERO. - DECLARAR la prescripción parcial del año 2007 frente a las prestaciones sociales y reconoce los aportes a pensión, por ser imprescriptibles por el mismo lapso. CUARTO.– A título de restablecimiento del derecho, ordénese al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, pagar a la señora Ivonne Astrid Pabón Pelayo las correspondientes prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base para su liquidación las devengadas por los instructores de planta de acuerdo a los salarios del cargo de planta, por los tiempos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el periodo 1 de febrero de 2011 al 16 de diciembre de 2015.
QUINTO. – Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, el director regional del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, deberá respecto a los aportes al sistema de seguridad social que inciden en el derecho pensional de la señora Ivonne Astrid Pabón Pelayo, tomar el ingreso base de cotización (IBC) de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia en los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al fondo de pensiones la suma faltante en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por la actora, por el período comprendido entre el 1 de febrero de 2011 al 16 de diciembre de 2015.
SEXTO. - DECLARAR que el tiempo laborado por la demandante en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde 1 de febrero de 2011 al 16 de diciembre de 2015, se debe computar para efectos pensionales. SÉPTIMO.– ORDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia. OCTAVO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
NOVENO. – DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. DÉCIMO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente)