Expediente: 11001-03-27-000-2023-00025-00 (27894) Demandante: Asociación de Comercializadores de Oro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá DC, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad simple con suspensión provisional Expediente: 11001-03-27-000-2023-00025-00 (27894) Demandante: Asociación de Comercializadores de Oro - Asocoro Demandado: DIAN Actos acusados: Oficios 6045 de 11 de marzo de 2019, 1398 (906586) de 29 de octubre de 2020, 1212 (907838) de 5 de agosto de 2021 y 317 (902027) de 15 de marzo de 2022.
Asunto: auto que resuelve medida cautelar de suspensión provisional La Sala Unitaria resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por Asocoro.
ANTECEDENTES La Asociación de Comercializadores de Oro - Asocoro cuestiona la legalidad de algunos apartes de los oficios 6045 del 11 de marzo de 2019, 1398 (906586) del 29 de octubre de 2020, 1212 (907838) del 5 de agosto de 2021 y la totalidad del oficio 317 (902027) del 15 de marzo de 2022, proferidos por la Subdirección de Normativa y Doctrina de la DIAN, relacionados con la obligación de los usuarios industriales y de servicios de Zona Franca que adquieren oro, actuar como retenedores ante sus proveedores, con aplicación de la tarifa del 2.5%. sobre el pago o abono en cuenta.
Invocó como vulnerados los artículos 2, 95 9, 189-20 y 228 de la Constitución Política, el artículo 13 del Decreto 2076 de 1992 y el artículo 479 del Decreto 1168 de 2019. En concreto, como concepto de violación, señaló que (i) de conformidad con el inciso primero del artículo 13 del Decreto 2076 de 1992, las compras de oro de cualquier naturaleza se encuentran excluidas de la retención en la fuente;
(ii) el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria 1625 de 2016 (artículo 1.2.4.6.9), al realizar la compilación de las normas no incluyó el contenido del artículo 13 del Decreto 2076 de 1992, sin embargo, esa circunstancia no trae como consecuencia “la derogatoria, decaimiento o pérdida de vigencia” de esa disposición, pues ello obedeció a un error de interpretación jurídica del compilador, además que, el Gobierno Nacional carece de competencia para realizar derogatorias a través de los decretos compilatorios;
(iii) la declaratoria de nulidad del artículo 1º del Decreto 2866 de 1991 no derivó en el decaimiento del inciso primero del artículo 13 del Decreto 2076 de 1992; y (iv) se presenta violación directa del artículo 479 del Decreto 1165 de 2019, por cuanto la norma se aplica tanto en materia aduanera como tributaria, en tal sentido, la exportación que realizan los proveedores del territorio nacional a los usuarios de Zona Franca, se considera exportación definitiva ordinaria, en consecuencia es al proveedor a quien le corresponde realizar la autorretención correspondiente.
Expediente: 11001-03-27-000-2023-00025-00 (27894) Demandante: Asociación de Comercializadores de Oro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Solicitud de suspensión provisional El demandante solicitó la suspensión provisional de los oficios demandados, cuya sustentación, se fundamentó en los mismos cargos de la demanda.
Adicionalmente, realizó un paralelo entre el contenido de los artículos 13 del Decreto 2076 de 1992 y 479 del Decreto 1168 de 2019, para señalar que, de una comparación de estos y los oficios demandados se advertía la vulneración de las normas. Traslado de la medida cautelar Mediante auto del 14 de agosto de 2023, el despacho sustanciador corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional.
Oposición La parte demandada se opuso a la suspensión provisional. En síntesis, señaló que los oficios demandados se produjeron en el marco de las competencias asignadas a la DIAN, y cuya tesis encuentra sustento en el artículo 368 del Estatuto Tributario y el artículo 1.2.4.9.1 del DUR 1625 de 2016, que consagra la tarifa de retención a título de “otros ingresos” en el 2.5% sobre el pago o abono en cuenta, en concordancia con el artículo 1.2.4.6.9.
A ello se suma que, el artículo 13 del Decreto 2076 de 1992 fue objeto de decaimiento en razón a la declaratoria de nulidad del Decreto 2866 de 1991, norma en la que encontraba fundamento. Señaló también que la suspensión provisional no es procedente en razón a que, de la confrontación de las disposiciones que se estiman vulneradas con los actos demandados no surge la violación flagrante de las primeras.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con los artículos 125 y 233 del CPACA, corresponde al magistrado ponente resolver la solicitud de suspensión provisional. Enseguida, el despacho verificará si la solicitud de suspensión provisional cumple los requisitos de los artículos 229 y siguientes del CPACA. 2. Como primera medida, conviene recordar que, conforme con el artículo 229 CPACA, el propósito de las medidas cautelares es proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia para así evitar que el transcurso del tiempo produzca perjuicios de reparación imposible o difícil y, de paso, se afecte la justicia de la sentencia. En efecto, las medidas cautelares son una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues la duración excesiva del proceso no puede afectar a quien decidió acudir ante el juez para formular la pretensión y, por ende, son instrumentos expeditos para asegurar el derecho en discusión, mediante una decisión provisional.
Por ejemplo, la suspensión provisional tiene por objeto que los actos administrativos y reglamentos dejen de producir efectos temporalmente, cuando, prima facie, el juez advierte un caso de violación de las normas invocadas en la demanda. En el caso de los reglamentos, la suspensión provisional surge apropiada para que no se apliquen Expediente: 11001-03-27-000-2023-00025-00 (27894) Demandante: Asociación de Comercializadores de Oro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las normas generales, impersonales y abstractas, que, en ejercicio de la potestad reglamentaria, ha expedido el ejecutivo para la correcta y cumplida ejecución de la ley.
El artículo 231 ibidem prevé que en el proceso de nulidad simple es procedente la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado, cuando la ilegalidad surja: (i) de la confrontación con las normas superiores invocadas o (ii) del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud. 3. En el presente caso, el despacho considera que no están cumplidos los requisitos para la suspensión provisional de los efectos de los actos cuestionados, porque, prima facie, no se advierte la violación evidente de las normas invocadas.
Es decir, de la simple confrontación de los oficios demandados con las normas superiores invocadas como vulneradas no emerge la manifiesta infracción a que alude el demandante respecto de los artículos 13 del Decreto 2076 de 1992 y 479 del Decreto 1168 de 2019. La presunta infracción normativa alegada excede el análisis comparativo que se debe efectuar en esta etapa procesal y no puede reemplazar o anticipar el examen que se adelanta al momento de proferir sentencia. En efecto, ante el contenido del artículo 1.2.4.6.9 del DUR 1625 de 2019 surge para el Despacho la necesidad de realizar un análisis sobre la vigencia del artículo 13 del Decreto 2076 de 1992 y la aplicación del artículo 479 del Decreto 1168 de 2019 en el régimen tributario, circunstancia que implica el estudio de los cargos de nulidad planteados en la demanda, asunto que es propio de la sentencia. Conviene aclarar que en esta etapa procesal es improcedente el estudio de los cargos de nulidad y el concepto de violación, ya que dicho estudio es propio de la sentencia, después de escuchar los argumentos de defensa de la administración. Si bien la decisión de la suspensión provisional no implica prejuzgamiento, lo cierto es que tampoco es el escenario para anticipar el control definitivo de legalidad de los actos demandados, en tanto la medida cautelar procede siempre que la violación surja de un sencillo ejercicio de confrontación entre el acto y las normas que se invoquen.
En mérito de lo expuesto, la sala unitaria
RESUELVE
1. Denegar la suspensión provisional de las disposiciones cuestionadas, por las razones explicadas. 2. Reconocer al abogado Jorge Luciano Bedoya Cadavid como apoderado de la DIAN, en los términos del poder conferido. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN