Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - CPACA Radicación: 25000-23-36-000-2017-01479-01 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 Demandado: COMPUTADORES PARA EDUCAR TEMAS: DERECHO DE ASOCIACIÓN - tiene como fuente el artículo 38 de la Constitución de 1991 y, en el ámbito estatal, el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 predica que las entidades públicas pueden asociarse mediante convenios o a través de la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. / PERSONAS JURÍDICAS SIN ÁNIMO DE LUCRO PÚBLICAS - están sometidas al régimen que les aplique a las entidades que las conforman. / OBLIGATORIEDAD DEL CONTRATO - el acuerdo de voluntades es ley para las partes y no puede ser invalidado salvo consentimiento mutuo, asimismo debe ser ejecutado de buena fe, en virtud de los artículos 1602 y 1603 del Código Civil. / NOVACIÓN - consiste en la sustitución de una nueva obligación por otra anterior, según el artículo 1687 del Código Civil. / CLÁUSULAS CONTRACTUALES CLARAS EN SU CONTENIDO - según el artículo 1618 del Código Civil, conocida con claridad la intención de las partes, debe estarse sujeto a aquella. / TASA REPRESENTATIVA DEL MERCADO - es la cantidad de pesos colombianos por un dólar de Estados Unidos. - Es expedida diariamente por la Superintendencia Financiera de Colombia con base en las operaciones económicas efectuadas el día hábil anterior. / CLÁUSULA DE REAJUSTE POR LA VARIACIÓN DE LA TRM - para su aplicación era necesario que se acreditara la TRM al momento de adjudicarse el contrato y la del día en que se pagó en dólares estadounidenses, so pena de que no pudiera tenerse en cuenta. / PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO - corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, en los términos del artículo 167 del CGP.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la unión temporal DELTA 01- 14 contra la sentencia del 8 de julio de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La entidad sin ánimo de lucro Computadores Para Educar -en lo sucesivo CPE- y la unión temporal Delta 01-14 -en adelante UT DELTA- suscribieron el contrato No.115-14 del 18 de junio de 2014, cuyo objeto fue el suministro de 33.880 computadores y ratones en un plazo de 6 meses.

Desde el pliego de condiciones se estipuló que, dado que los bienes objeto del negocio eran foráneos, las Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 2 variaciones de la Tasa Representativa del Mercado -TRM- frente al dólar estadounidense mayores o menores al 8,81% serían asumidas por la contratante en el primer caso y por el contratista en el segundo escenario.

El contrato No. 115-14 del 18 de junio de 2018 fue desatendido por UT DELTA debido a que no efectuó las entregas de los bienes del suministro en tiempo y se vio imposibilitada a cumplir con la marca pactada, por lo que suscribió con CPE varias modificaciones, de cara a ampliar el interregno para satisfacer el objeto negocial y para cambiar las especificaciones de los productos tecnológicos.

UT DELTA afirma que, bajo el contexto anterior, durante la ejecución del acuerdo de voluntades de suministro hubo fluctuaciones a la TRM mayores a las previstas por las partes desde el pliego de condiciones, lo que debía llevar a que se aplicara en su favor la fórmula contractual por la oscilación de dicho índice y, como consecuencia, se le debían reconocer los costos en que incurrió por encima del 8,81% frente a tal mecanismo, en el marco de la materialización negocial, de ahí que pretende, en sede judicial, que se le paguen los emolumentos en cuestión, debidamente indexados y junto con sus intereses.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. El 9 de agosto de 20171, UT DELTA, conformada por las empresas MICROHARD S.A. y PROVEDATA S.A.S. -en adelante UT DELTA-, presentó demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra CPE, con el fin de que: i) se declare el incumplimiento del contrato de compraventa No.115-14 del 18 de junio de 2014 respecto de la fórmula contractual de previsión anticipada de riesgos, relacionada con la fluctuación del dólar y su TRM; y ii) se reconozca en su favor la suma total de $2.584’936.665, por concepto de la aplicación de la fórmula de reajuste por la variación de la TRM. 1 Folios 4 a 37 del cuaderno 1.

La demanda fue subsanada, luego de ser inadmitida mediante proveído del 28 de agosto de 2017, como obra en los folios 41, 43 a 46 y 72 a 104 del cuaderno 1. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 3 1.2. En particular, las pretensiones formuladas fueron las siguientes (se transcriben de forma literal, incluso con eventuales errores): “6.1.

Que se DECLARE que COMPUTADORES PARA EDUCAR, entidad sin ánimo de lucro, de carácter estatal, identificada con NIT 830.079.479- 5, representada legalmente por el señor REYNEL FERNANDO BEDOYA RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 91’492.768 o por quien haga sus veces INCUMPLIÓ el contrato de compraventa No. 115- 14 celebrado con UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14, el dieciocho (18) de junio de 2014, respecto a la inaplicación de la fórmula contractual de previsión anticipada de riesgos, relacionada con la fluctuación del dólar y su TRM, contentiva en la página 98 del pliego de condiciones del proceso de selección No. 001-2014, documento integrante y preponderante en el contrato, de conformidad a la CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA del mismo y, cuyo fin fue precisamente, precaver una fórmula de equilibrio contractual, teniendo en cuenta eventuales fluctuaciones del dólar. 6.2.

Que se ORDENE a COMPUTADORES PARA EDUCAR dar aplicación a la fórmula contractual establecida en la matriz de riesgo de los pliegos de condiciones integrantes del contrato de compraventa 115 de 2014, celebrado entre las partes. 6.3. Que en consecuencia, se CONDENE a COMPUTADORES PARA EDUCAR a pagar a favor de UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14, de conformidad al dictamen pericial aportado a esta demanda, las siguientes sumas de dinero: 6.3.1.

Por concepto de valor diferencial del cambio como resultado de la aplicación de la fórmula de la TRM al momento de cada una de las entregas de los bienes objeto del contrato, la suma total de MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($1.533’734.756). 6.3.2. Por concepto de indexación desde los meses en que se efectuaron cada una de las entregas hasta el día del vencimiento del contrato, esto es, al 20 de febrero de 2015, la suma de DIECIOCHO MILLONES SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS ONCE PESOS ($18’069.511). 6.3.3.

Por concepto de los intereses moratorios respecto al valor relacionado en el numeral 6.3.1. de estas pretensiones, desde el día siguiente al vencimiento del plazo del contrato -21 de febrero de 2015-, hasta la fecha de presentación de esta demanda, y de conformidad a lo establecido en el dictamen pericial allegado a la misma, la suma de MIL TREINTA Y TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($1.033’132.398). 6.4.

En subsidio de la pretensión anterior 6.3.3., en caso de que el honorable Tribunal manifieste no reconocer los intereses moratorios desde la fecha en que COMPUTADORES PARA EDUCAR debió liquidar y pagar el ajuste del contrato a UT DELTA 01-14, respecto de la suma relacionada en la pretensión 6.3.1., conceder entonces en su lugar, la indexación de dicha suma hasta la fecha de la respectiva sentencia, ordenando previamente su liquidación. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 4 6.5.

Que se ORDENE a COMPUTADORES PARA EDUCAR a indexar las sumas establecidas como condena en la respectiva sentencia, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. 6.6. Que se CONDENE EN COSTAS a la parte demandada”2. 1.3. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, la demandante formuló los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: 1.3.1.

Afirmó que, mediante la resolución 045 del 1 de abril de 2014, CPE abrió el proceso de selección abreviada 001 de 2014, cuyo objeto fue seleccionar a los contratistas que suministraran, a título de compraventa, computadores portátiles y ratones, conforme a las cantidades y características previstas en la convocatoria. 1.3.2. Destacó que, en la cláusula decimocuarta del pliego de condiciones, la entidad contratante reguló la matriz de riesgos del contrato “precaviendo anticipadamente la forma en que reestablecerían el equilibrio económico del contrato ante las eventuales fluctuaciones del dólar”, considerando que los productos objeto del negocio serían fabricados en el exterior e importados.

En desarrollo de lo anterior, adujo que, una vez entregados los productos objeto del contrato, se haría una revisión de los movimientos de la TRM para establecer su comportamiento y, de oscilar más o menos del 8,81%, la variación dentro de ese rango “será asumida como riesgo previsible por el proponente, futuro contratista y la entidad”; empero, de superar tal percentil se entendería como una circunstancia configurativa de sobrecostos que sería asumida en su totalidad por CPE. 1.3.3.

Aseveró que, en virtud de la resolución No. 110 del 11 de junio de 2014, el procedimiento de selección fue adjudicado a las empresas COMPUFACIL S.A.S., COMPUMAX COMPUTER S.A.S. y a UT DELTA, que funge como demandada en el presente asunto. 1.3.4. Argumentó que, el 18 de junio de 2014, CPE y UT DELTA suscribieron el contrato 115-2014, cuyo objeto fue “entregar a título de compraventa treinta y tres 2 Folios 44 a 45 y 94 a 95 del cuaderno 1.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 5 mil ochocientos ochenta (33.880) computadores portátiles y treinta y tres mil ochocientos ochenta (33.880) ratones […]”. 1.3.4.1. En ese sentido, adujo que, en la cláusula decimocuarta del contrato, denominada “documentos del contrato”, se estableció que harían parte del acuerdo de voluntades: i) la propuesta presentada por el contratista y aceptada por el contratante, ii) el acto administrativo de adjudicación y iii) los pliegos de condiciones, así como que, en caso de contradicción entre aquellos, primarían las reglas de contratación. 1.3.4.2.

Igualmente, resaltó que en la cláusula segunda del contrato se convino la suma de $17.857’913.670 como pago, emolumento que se justificó así: ÍTEM CANTIDAD PRECIO UNITARIO IVA PREVIO IVA INCLUÍDO Computador portátil 33.880 $519.628,48353 N/A $17.605’013.022 Ratones 33.880 $5.650 $904 $222’049.520 Cable HDMI 6.778 $3.925 $628 $30’851.128 TOTAL 17.857’913.670 1.3.4.3.

También indicó que la forma de pago del valor del contrato se efectuaría así: i) un anticipo del 10% del contrato por $1.785’791.367 y ii) el saldo restante en forma proporcional, conforme con los bienes entregados, su recibo a satisfacción y la presentación de la factura, dentro de los 15 días siguientes desde su radicación. 1.3.4.4.

Por otro lado, destacó que las partes fijaron como plazo del contrato 6 meses, contados a partir de la aprobación de la garantía única de cumplimiento. 1.3.5. Consideró que, durante el desarrollo del contrato No. 115-2014, CPE profirió la resolución 175 del 15 de septiembre de 2014, mediante la cual le impuso a UT DELTA una multa por incumplimiento parcial en la primera entrega, por $325’248.000.

La decisión anterior fue objeto de recurso de reposición por parte de la destinataria, la cual fue despachada desfavorablemente mediante proveído de la misma fecha. Posteriormente, se revocó el acto administrativo de multa, pero, a través de un acuerdo de transacción, se le pidió a la contratista pagar $300’000.000 Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 6 por concepto de retraso en la entrega de los equipos, emolumento que, en su consideración, fue debidamente abonado. 1.3.6.

Arguyó que, el 7 de octubre de 2014, las partes del contrato 115-2014 suscribieron el otrosí modificatorio No. 172-14, mediante el cual se ajustaron las características técnicas de los equipos objeto del negocio, el plazo negocial y su forma de pago, por la imposibilidad de su fabricación por el proveedor inicial, por lo que el objeto se extendió hasta el 15 de diciembre de 2014. 1.3.7.

Adicionó que, el 19 de diciembre de 2014, las partes del contrato 115-2014 suscribieron el otrosí modificatorio No. 222-02, mediante el cual, además de cambiar las características técnicas de los equipos “por error en la fabricación de Acer”, se ajustó nuevamente el plazo del contrato hasta el 31 de enero de 2015. 1.3.8. Precisó que, el 30 de enero de 2015, las partes del contrato 115-2014 suscribieron el otrosí No. 002-03, que modificó su plazo hasta el 15 de abril de 2015. 1.3.9.

Indicó que, el 20 de febrero de 2015, “estando el contrato 115-2014 en fase de liquidación”, UT DELTA solicitó a la entidad demandada cuantificar la variación de la TRM de acuerdo con lo fijado en los pliegos de condiciones. 1.3.10. Amplió que, el 16 de marzo de 2015, CPE despachó desfavorablemente la solicitud de UT DELTA, con sustento en que, si bien es cierto que la contratista asumió la diferencia del dólar por arriba de $2.022,20, dicha obligación debía ser contraída por la contratante “siempre que la variación se presentara dentro de las fechas previstas en el contrato de compraventa”, lo que no sucedió. 1.3.11.

Manifestó que, el 26 de marzo de 2015, UT DELTA puso de presente a CPE su desacuerdo con la anterior respuesta y sumó que se configuró un desequilibrio económico del contrato, instándola a asumir lo pactado, comunicado que, a su juicio, no tuvo respuesta. Por ello, afirmó que el 4 de agosto de 2015 reiteró su petición. 1.3.12. Destacó que, el 11 de agosto de 2015, CPE emitió respuesta a sus comunicados, negando lo pedido con base en que, al presentarse una variación mayor de la TRM, sí se podía presentar un riesgo imprevisible, pero en todo caso el Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 7 contratista debía demostrar el detrimento económico, sin incluir la utilidad esperada.

Adicionalmente, argumentó que la entidad fundó su negativa en el hecho de que hubo modificaciones al plazo del contrato por causas imputables al contratista quien, al momento de solicitarlas, tenía conocimiento del aumento de la TRM. Finalmente, adujo que la entidad aseveró que no era posible acceder a tal pretensión, pues UT DELTA fue objeto de una multa por incumplimiento.

Así pues, la parte actora arguyó que, según CPE, aunque se demostró con suficiencia que el costo de ejecución del negocio jurídico fue más oneroso para el contratista, ello no se debió a las decisiones monetarias tomadas por el Banco de la República, sino “a la misma falta de adopción de medidas de tipo contingente por parte del contratista para afrontar las variaciones de la moneda”. 1.3.13.

Manifestó que las partes efectuaron comunicaciones cruzadas los días 13 de agosto, 30 de octubre, 4 y 23 de noviembre de 2015, dirigidas al reconocimiento de la fórmula contractual pactada y al pago de lo adeudado, frente a las cuales CPE se rehusó, solicitando pruebas de la mayor onerosidad y resaltando que la fórmula por la fluctuación de la TRM se dispuso exclusivamente para el término inicialmente previsto, antes de las modificaciones de que fue objeto el negocio jurídico. 1.3.14.

Afirmó que, el 15 de diciembre de 2015, presentó a CPE las pruebas solicitadas frente a los sobrecostos, frente a lo cual nunca obtuvo respuesta. 1.3.15. Resaltó que la variación de la TRM fue la siguiente durante la ejecución de las entregas: en la primera 8,31%, en la segunda 10,18% y en la tercera 29,38%, superando la previsión de la TRM establecida en el pliego de condiciones. 1.3.16.

Argumentó que, el 9 de mayo de 2017, UT DELTA recibió una citación de CPE para asistir el 11 de mayo de 2017 a una audiencia para la liquidación del contrato 115-14, donde destacó que, cuando la contratista advirtió que efectuaría salvedades, la contratante se rehusó a dar continuidad al trámite, con el fin de iniciar el corte de cuentas unilateralmente, situación que, en todo caso, no sucedió. 1.4.

Como fundamentos jurídicos de la demanda, UT DELTA manifestó que la ejecución del contrato 115-2014 tuvo dificultades como el incremento del costo real Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 8 de adquisición de los productos dados en venta, por el hecho de una variación por encima de los rangos estipulados en la fórmula de riesgos prevista por la entidad contratante, lo que, en virtud de tales mandatos, debía a llevar a que dicha situación fuera asumida por la contratista solo frente a la primera entrega, mientras que, respecto de la segunda y tercera, debía ser responsable CPE.

Corolario de lo anterior, cuestionó que, en contravía de los principios de buena fe y lealtad, CPE se ha rehusado a reconocer y efectuar los pagos adicionales de los bienes obtenidos, de conformidad con lo convenido en el contrato y sus documentos adjuntos y excusada en argumentos improcedentes como el hecho de que las reglas sobre la estimación del riesgo por la variación de la TRM establecidas en el pliego de condiciones no eran extensibles tras la modificación del acuerdo de voluntades.

En punto a lo expuesto, consideró que, si bien se le interpuso una multa por retrasos en la primera entrega, aquella fue revocada, no solo porque mediaron circunstancias de fuerza mayor, sino porque la entidad contratante se tardó en aprobar un nuevo modelo mejorado de procesador, por lo que no podía tenerse en cuenta para efectos de denegar un reajuste por el incremento de la TRM.

Asimismo, adujo que el hecho de que hubiera acordado nuevos plazos con el contratista a través de múltiples otrosíes tampoco solventó los sobrecostos por el incremento de la TRM, pues, igualmente, UT DELTA pagó la suma de $300’000.000 por el retraso inicial del suministro. Al efecto, aseveró que, además, en tales modificaciones no se ajustaron las reglas en caso de que variara considerablemente la TRM, lo que, con mayor razón, tornaba en imperativa su aplicación. A su vez, cuestionó que se le hubiera pedido probar la mayor onerosidad por la variación de la TRM, lo que, en su opinión, contravino la buena fe y la lealtad, pues consideró que el pliego de condiciones no exigía que se tuviera que acreditar tal aspecto.

Por lo expuesto, concluyó que, con la negativa al reconocimiento de un reajuste por el incremento de la TRM, CPE infringió el artículo 83 de la Constitución de 1991, el numeral 4 del artículo 3 del CPACA, los artículos 4, 23, 26, 27 y 50 de la Ley 80 de 1993, los artículos 15 y 36 del Decreto 1510 de 2013, y el artículo 1602 del Código Civil, referidos a la buena fe, el principio de responsabilidad, la ecuación contractual Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 9 y la interpretación de las reglas negociales, lo que debía llevar a un reconocimiento de los emolumentos que la demandada se rehusó a pagar.

Finalmente, solicitó que los intereses de mora se calcularan según el artículo 36 del Decreto 1510 de 2013 y la Ley 80 de 1993 y estimó la cuantía en $1.533’734.756. 2. Admisión de la demanda, contestación y traslado de excepciones 2.1. El 18 de diciembre de 20173, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda por encontrar reunidos los requisitos de ley, decisión que fue notificada debidamente. 2.2.

El 9 de mayo de 20184, CPE contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, con sustento en que no se incumplió la fórmula de fluctuación de la TRM del contrato No. 115 de 2014, dado que, lo que en realidad sucedió es que UT DELTA desatendió el negocio jurídico, lo que llevó a sendas modificaciones del acuerdo de voluntades con el fin de conjurar la situación en comento.

Entre otros, formuló las excepciones de: i) falta de prueba de existencia de la unión temporal, ii) conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, iii) excepción de contrato no cumplido, iv) inexistencia de desequilibrio contractual y v) violación al principio de la buena fe. 2.2.1. Al respecto, sostuvo que en el contrato No. 115 de 2014 se fijaron como fechas de entrega de los bienes del suministro el 19 y 29 de agosto y el 10 de septiembre de 2014, dentro del plazo de 6 meses del acuerdo de voluntades, lo cual fue incumplido por el contratista, dado que para el 15 de septiembre ni siquiera se había iniciado la producción de los equipos, riesgo que asumió previamente, por lo que, en esa misma fecha, se le impuso una multa de carácter conminatorio.

También adujo que, si bien la multa contra UT DELTA fue revocada con 3 Folio 107 del cuaderno 1. El 25 de enero de 2018, CPE interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, por considerar que no se agotó integralmente el trámite de la conciliación extrajudicial, el cual fue denegado mediante providencia del 20 de marzo de 2018, con sustento en que existió una coincidencia entre los hechos y fundamentos de derecho de la solicitud de conciliación extrajudicial y los del escrito inicial, sin que una y otro debieran coincidir con exactitud.

Folios 116 a 122 y 147 a 149 del cuaderno 1. 4 Folios 152 a 184 del cuaderno 1. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 10 posterioridad, ello no se debió a que se hubiera cumplido el negocio, sino a que se efectuó una transacción frente a ese punto, en la cual la proveedora aceptó haber desatendido sus obligaciones, de ahí que CPE recibió en su favor la suma de $300’000.0000 “por concepto de retraso en la entrega de equipos relacionados”.

Seguidamente, anotó que, con el propósito de procurar el cumplimiento del contrato No. 115 de 2014, aunque fuere tardío, y de evitar una excesiva onerosidad, suscribió varios otrosíes, mediante los cuales amplió el plazo de entrega de los equipos tecnológicos y aceptó el cambio de parte de sus especificaciones. Así, aseveró que, dado que tales ajustes fueron originados en el actuar del propio contratista, por contravenir la cláusula quinta del acuerdo de voluntades referida al plazo, en virtud de la cual debía entregar los bienes adquiridos dentro de los tiempos establecidos por ambas partes, este debía asumir las consecuencias de las modificaciones, sin que por tal circunstancia se hubiera configurado un sobrecosto.

Por otra parte, manifestó que, si bien se previó una matriz de riesgos en el pliego de condiciones frente a la fluctuación de la TRM, aquella se dispuso bajo el entendido de que el plazo del contrato era de 6 meses, por lo que, naturalmente, no cubría aspectos acaecidos de manera posterior. Así, precisó que la contratista sabía que las variaciones de la TRM tuvieron como origen su propio incumplimiento, al punto de que nunca solicitó a CPE la revisión de los movimientos de dicho índice en cada entrega, como lo exigía el pliego de condiciones, sin que fuera dable efectuar tal reparo de manera posterior, pues las reglas de contratación previeron que ello debía hacerse de manera concomitante con cada suministro.

Asimismo, advirtió que, de entenderse que aplicaba la fórmula de fluctuación de la TRM a los otrosíes “se tendría que aceptar que el rango de variación cambiaría de acuerdo con la TRM del día en que se suscribieron cada uno de los otrosíes, caso en el cual cada una de las entregas estaría dentro de ese nuevo rango” o, en otras palabras, se debían tener como mínimos y máximos para la regla de la TRM los existentes al momento en que cada modificación fue suscrita, circunstancia que llevaría a que estuvieran dentro del porcentaje de oscilación permitido por las partes.

En punto a lo expuesto, afirmó que, si bien UT DELTA solicitó que se le reconociera un sobrecosto por la fluctuación de la TRM, y aunque se la requirió para que Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 11 aportara pruebas en ese sentido, no solo no demostró dicha situación, sino que actuó de mala fe, pues incluso presentó facturas expedidas en pesos con un proveedor nacional para que se le reconociera un monto mayor en su favor por la variación de la TRM, aspecto que a todas luces era improcedente, dado que la cláusula de asignación de dicho riesgo solo aplicaba frente a compras en dólares estadounidenses.

A su vez, adujo que allegó otras certificaciones donde se indicó el valor adeudado, pero no cuánto se pagó. 2.2.2. Ahora bien, frente a la excepción de falta de prueba de la existencia de la unión temporal, señaló que el apoderado de UT DELTA no solo debió aportar el certificado de existencia y representación de los miembros que conformaron el esquema asociativo, sino que también debió acreditar su existencia. Como consecuencia, solicitó que se otorgara claridad sobre la comparecencia de la unión temporal al proceso. 2.2.3.

En cuanto a la excepción de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, adujo que “no existe identidad en las pretensiones de ambos escritos [en referencia a la solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda]” por el hecho de que, mientras que al agotarse el requisito de la conciliación se formuló una pretensión prevalentemente de desequilibrio económico, al radicarse el escrito inicial se pasó a formular exclusivamente un incumplimiento negocial. 2.2.4.

Frente a la excepción de contrato no cumplido, afirmó, en consonancia con lo ya indicado, que UT DELTA incurrió en una desatención de sus obligaciones contractuales en cuanto al plazo del suministro de computadores y ratones, de ahí que no podía formular un reparo por un supuesto desconocimiento de la fórmula de la fluctuación de la TRM por CPE luego del interregno inicialmente convenido para la ejecución del objeto contractual, en tanto cualquier circunstancia consolidada fuera de los 6 meses inicialmente pactados no fue prevista dentro de dicha pauta. 2.2.5.

Respecto a la excepción de inexistencia de desequilibrio contractual, consideró que tal circunstancia no se configuró, ya que CPE mantuvo el equilibrio de la ecuación financiera del contrato y solo fue modificado por causas atribuibles a UT DELTA, aunado a lo cual el contratista no acreditó una mayor onerosidad, en especial porque, en su opinión, el extremo pasivo de la relación negocial adquirió Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 12 los computadores y ratones a un proveedor colombiano, de ahí que no se vio afectado por la variación de la TRM. 2.2.6.

En relación con la excepción de violación del principio de buena fe, indicó que UT DELTA desatendió ese mandato por pretender el reconocimiento de un monto adicional por variaciones de la TRM respecto a un plazo contractual adicional al inicialmente pactado y extendido por su culpa, teniendo en cuenta que los bienes objeto del suministro fueron comprados previamente a un distribuidor colombiano. 2.2.7.

Finalmente, CPE solicitó que la parte demandante fuera condenada en costas, pues no debía prosperar ninguna de sus pretensiones. 3. Audiencia inicial 3.1. El 5 de febrero de 20195, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca llevó a cabo la audiencia inicial, en la que no se encontró vicio alguno que debiera ser saneado. Luego, se pronunció sobre las excepciones de falta de prueba de la existencia de la unión temporal, falta de agotamiento del requisito de la conciliación extrajudicial, caducidad y falta de legitimación en la causa (estas dos últimas de oficio). 3.1.1.

Frente a la excepción de falta de prueba de la existencia de la unión temporal o inexistencia de la parte demandante, indicó que, contrario a lo señalado por la parte demandada, se acreditó la existencia de UT DELTA, ya que los demandantes aportaron el documento de conformación del esquema asociativo, por lo que se desestimó el medio exceptivo. 3.1.2.

En cuanto a la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, estimó que no se configuró en el sub-lite, habida cuenta de que no se requiere una congruencia exacta entre las pretensiones formuladas al agotar la conciliación extrajudicial y las de la demanda y, en el asunto de estudio, si bien no existe una identidad total entre aquellas, “lo cierto es que si tienen un mismo objeto y es solicitar el cobro de lo no pagado respecto de la diferencia en el TRM del dólar”. 5 Folios 190 a 197 del cuaderno 1 y minutos 1:00 a 1:00:29 del CD allí anexado.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 13 3.1.3. Seguidamente, descartó que hubiera operado la excepción de falta de legitimación en la causa, ya que UT DELTA fungió como contratista del acuerdo de voluntades No. 115 de 2014 frente al cual se efectuaron reproches y, correlativamente, CPE fue la entidad contratante del vínculo negocial, de ahí que ambas se encuentran habilitadas para acudir al proceso. 3.1.4.

Entretanto, también desestimó que hubiera operado la caducidad, considerando que el plazo del contrato No. 115 de 2014, contando sus modificaciones, feneció el 15 de abril de 2015 y que la oportunidad para liquidarlo - bilateral y, luego, unilateralmente- finalizó el 16 de octubre de 2015. Así, como el trámite de la conciliación extrajudicial se surtió entre el 22 de julio y el 31 de agosto de 2016, la demanda podía ser presentada hasta el 6 de diciembre de 2017 y, dado que se radicó el 9 de agosto de 2017, fue presentada en tiempo. 3.2.

Posteriormente, se fijó el litigio, en el entendido de determinar si: i) CPE incumplió el contrato de compraventa No. 115 de 2014, por no aplicar la fórmula por la fluctuación de la TRM del dólar durante la ejecución negocial. ii) En caso de que prospere lo anterior, si CPE debe reconocer a UT DELTA la suma de $1.533’734.756 y los intereses causados hasta la fecha de la sentencia, así como la indexación de los emolumentos, por no haber aplicado la regla de fluctuación de la TRM.

Finalmente, se decretaron como pruebas las documentales aportadas por las partes, el dictamen pericial allegado por UT DELTA y el interrogatorio de parte de dicho esquema consorcial, por medio de su representante legal. El dictamen pericial fue objetado por error grave por la parte demandada, con sustento en que no era afín a la realidad económica del contrato y desconoció, entre otros, que ya se había pagado un anticipo en favor de UT DELTA; sin embargo, el a quo concluyó que resolvería tal aspecto en la sentencia. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 14 4.

Audiencia de pruebas El 17 de septiembre de 20196, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó la audiencia de pruebas en la cual recaudó la declaración de parte de UT DELTA, a través de su representante legal, el señor José Luis Amaya Morales, así como se llevó a cabo la contradicción del dictamen pericial incorporado como prueba, por lo que el perito Hernando Rodríguez Figueroa rindió el alcance de la experticia. 5.

Alegatos de conclusión Una vez finalizada la práctica de pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto por escrito, respectivamente7.

5.1. UT DELTA presentó alegatos de conclusión8 y reiteró la posición formulada en su escrito inicial, encaminada a advertir que CPE incumplió el contrato No.115-14 del 18 de junio de 2014 por no aplicar en su favor la fórmula de reajuste por incremento de la TRM, aspecto frente al cual destacó que, si bien el acuerdo de voluntades fue modificado en distintas ocasiones, la regla en comento debía ser extensible a los ajustes, pues las partes no convinieron cláusula en contrario. 5.2.

CPE alegó de conclusión9 y reafirmó los razonamientos presentados en oportunidades procesales precedentes, entre ellos que UT DELTA incumplió el plazo del contrato No.115-14 de 2014 y ello fue lo que originó los mayores costos que viene reclamando, sin que a la entidad contratante le corresponda asumir fluctuaciones de la TRM acaecidas luego de los 6 meses iniciales convenidos para materializar el objeto negocial, entre otros, porque los bienes dados en suministro fueron adquiridos en pesos colombianos y no en dólares, así como la reclamación por tal motivo no se hizo en el interregno exigido en el pliego de condiciones. 5.3.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 6 Folios 204 a 206 del cuaderno 1 y minutos 1:00 a 1:22:30 del CD allí anexado. 7 Folio 205 del cuaderno 1. 8 Folios 215 a 229 del cuaderno 1. 9 Folios 207 a 214 del cuaderno 1. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 15 6.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 8 de julio de 202010, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, por considerar que fue UT DELTA quien incumplió el contrato No.115-14 del 18 de junio de 2014 en cuanto a la fecha de entrega y las condiciones técnicas de los bienes del suministro y, dado que ello fue la circunstancia que desencadenó que tuviera que asumir una variación de la TRM, no podía endilgarle tal aspecto a CPE. 6.1.

Al respecto, adujo que quedó acreditado que UT DELTA incumplió la obligación de entregar los bienes adquiridos en suministro en las fechas de entrega pactadas y según las especificaciones exigidas, dado que tuvo problemas con la provisión de los elementos tecnológicos que llevaron a que tuviera que solicitar la modificación del plazo negocial y a que se cambiara la marca de los productos, aspecto frente al cual no se demostró que tales circunstancias hubieran acaecido por una fuerza mayor o un caso fortuito sino que, en realidad, sus “causas fueron totalmente ajenas a la esfera contractual, pues se originó por la falta de supervisión y control del estado de fabricación de los equipos Heritage Group”.

En tal virtud, arguyó que, como el contrato No.115-14 del 18 de junio de 2014 se extendió por culpa del actuar negligente de UT DELTA, no podía aplicarse la fórmula de reajuste por incremento de la TRM, establecida en los pliegos de condiciones, en su favor, pues dicho mecanismo solo fue previsto para el plazo inicial del contrato y no era extensible a interregnos adicionales ocasionados por un incumplimiento, de ahí que “no era procedente su reconocimiento, toda vez que la misma [en relación con la alteración de la TRM] fue responsabilidad absoluta del contratista por no cumplir con los plazos de entrega” (aclaración añadida). 6.2.

Por otra parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca advirtió que UT DELTA no formuló sus reparos frente a la variación de la TRM oportunamente, ya que el pliego de condiciones indicó que debía manifestarlos al momento de efectuar las entregas realizadas, pero aquellos se presentaron una vez finalizado el acuerdo 10 Archivo 18 del índice 3 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 16 de voluntades. De ese modo, concluyó que no había lugar a aplicar la fórmula de reajuste por incremento de la TRM frente a las modificaciones del contrato No.115- 14 del 18 de junio de 2014, en tanto existía un intervalo para su procedencia, el cual se dejó fenecer por la parte contratista. 6.3.

Con base en todo lo expuesto, concluyó que, dado que UT DELTA incumplió el contrato No.115-14 del 18 de junio de 2014, lo que derivó en el cambio de la marca de los bienes del suministro y en una ampliación del plazo por su mora, las variaciones de la TRM acaecidas en el plazo adicional del negocio jurídico no podían ser asumidas por CPE en virtud de la fórmula de reajuste por incremento de la TRM, sino que eran de entera responsabilidad de la parte contratista, dado que acaecieron en un período del contrato que se extendió por su mora obligacional. 7.

Recurso de apelación 7.1. El 29 de julio de 202011 UT DELTA presentó recurso de apelación, que fue concedido el 20 de octubre de 202012 y admitido el 19 de marzo de 202113. En su escrito, el recurrente solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, con sustento en que, contrario a lo concluido por el a quo, el contrato No.115-14 del 18 de junio de 2014 fue incumplido por CPE, dado que se rehusó a aplicar la fórmula contractual por la fluctuación de la TRM en su favor, excusada en las modificaciones de que fue objeto el acuerdo de voluntades, sin que aquellas fueran suficientes para desestimar extender dicha figura al contratista, ante la variación del cambio del dólar estadounidense. 7.1.1.

En tal sentido, advirtió que el a quo desconoció la voluntad de las partes plasmada en: i) los diferentes otrosíes, consistentes en modificaciones acordadas respecto al plazo y algunas especificaciones técnicas de los equipos; ii) la transacción efectuada entre las partes el 6 de octubre de 2015 y sus efectos y iii) la liquidación que se intentó efectuar de forma bilateral, donde CPE reconoció el cumplimiento integral del acuerdo de voluntades, dado que en tales actuaciones los 11 Carpeta 16 del índice 3 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 12 Carpeta 17 del índice 3 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 13 Folio 235 del cuaderno 1.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 17 sujetos negociales manifestaron su conformidad con la forma en que se venía ejecutando el objeto negocial, tanto así que continuaron llevándolo a cabo, y aun así el Tribunal concluyó que hubo un incumplimiento continuado de UT DELTA. Efectivamente, advirtió que CPE aceptó modificar el contrato de suministro y, con tal visto bueno, demostró que existía una aquiescencia con la forma en que se iba ejecutando el negocio y que, sencillamente, era necesario efectuar ciertos ajustes que no solo se originaron en circunstancias atribuibles a la contratista, sino también a la parte contratante.

Así pues, arguyó que las modificaciones no podían hacer nugatoria la fórmula de fluctuación de la TRM ya que, aunque esta se estipuló en el pliego de condiciones, estaba hecha para ser aplicada en el contrato y sus adendas modificatorias sin distingo, sin que la parte demandada hubiera demostrado que se restringió solo al contrato inicial.

A su turno, consideró que, con la transacción efectuada por su incumplimiento, quedó solventada la situación de desatención negocial inicialmente acaecida. Igualmente, con los otrosíes se otorgaron nuevos plazos, de ahí que hubo una “novación” de las obligaciones a su cargo y no un incumplimiento reiterado. Finalmente, con el intento de liquidación quedó constancia de que satisfizo el objeto negocial integralmente.

Así, en su criterio ninguna de aquellas circunstancias podía llevar a que se le endilgara la variación de la TRM, so pena de infringir el principio de pacta sunt servanda, por el hecho de que cualquier desatención que hubiera habido de su parte fue superada por ambos sujetos negociales sin reparos, aunado a lo cual se entregaron todos los bienes del suministro.

En ese contexto, cuestionó que se le hubiera atribuido el acaecimiento del riesgo de variación de la TRM, bajo la premisa errada de que el contrato No.115-14 del 18 de junio de 2014 no podía tener ninguna alteración, pues ello llevaría a que fuera imposible aplicar la fórmula de fluctuación de la TRM, ya de que los negocios jurídicos no son pétreos, sino que pueden ser ajustados durante su ejecución por circunstancias imprevistas o extraordinarias y ello no puede llevar a que las reglas para hacer frente a un desequilibrio económico resulten siendo inocuas. 7.1.2.

Asimismo, puso de presente que, en caso de que CPE no hubiese querido celebrar ninguno de los otrosíes, habría tenido que elegir a un nuevo contratista, Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 18 teniendo que asumir el mayor costo del dólar a su cargo, de ahí que, con mayor razón, debía hacerse responsable por las modificaciones del negocio jurídico de suministro.

En ese punto precisó que no todos los otrosíes se fundaron en un incumplimiento y, además, que son herramientas comunes del negocio jurídico para solventar situaciones que se presenten durante su ejecución. 7.1.3. Entretanto, aseveró que antes de los vencimientos de los plazos de entrega, “el contratista le informaba a la entidad CPE -tal y como se estableció en el contrato en la cláusula quinta- de cualquier obstáculo o problema que se le pudiera presentar, lo cual terminaba en un acuerdo entre las partes plasmado en los diferentes otrosíes”, de ahí que consideró que sí advirtió de las desavenencias por la fluctuación de la TRM en tales momentos.

De todos modos, argumentó que las reclamaciones derivadas de la variación de la TRM no solo se podían realizar al final de cada entrega del suministro, sino también en la fase de liquidación del contrato, de suerte que sus reparos frente a ese aspecto fueron formulados en tiempo, dado que a partir del 20 de febrero de 2015 puso en conocimiento de CPE la necesidad de que aplicara la fórmula por tal desbalance. 7.1.4.

En suma, el reproche de la apelación se encaminó a sostener que CPE incumplió el contrato No.115-14 de 2014 por no aplicar la fórmula de variación de la TRM sustentada en que hubo un incumplimiento negocial, cuando en realidad aquel fue superado mediante varios otrosíes y una transacción, por lo que no podía invocarse dicha situación para denegar un sobrecosto.

Así, estimó que la conducta descrita vulneró los mandatos de pacta sunt servanda, novación, buena fe, responsabilidad, equivalencia contractual, e interpretación de las reglas negociales. 8. Actuación en segunda instancia Una vez concedido y admitido el recurso de apelación, el 7 de mayo de 202114, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si a bien lo tenía, rindiera concepto. 14 Folio 237 del cuaderno 1.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 19 8.1. CPE allegó alegatos de conclusión15 y reafirmó que, dado que UT DELTA incumplió el contrato No.115-14 del 18 de junio de 2014 en cuanto al plazo y las especificaciones de los bienes dados en suministro, no era válido que se aplicara en su favor la fórmula de reajuste de la TRM, pues las oscilaciones del valor del dólar estadounidense luego del período inicialmente pactado para la ejecución negocial debían ser asumidas a su cargo, dado que la extensión del tiempo de ejecución fue imputable a su actuar.

A su vez, reprochó que, de todos modos, la reclamación sobre la fluctuación del dólar estadounidense fue tardía.

8.2. UT DELTA alegó de conclusión16 y ratificó que las modificaciones de que fue objeto el contrato No. 115-14 del 18 de junio de 2014 en el plazo y las especificaciones de los bienes del suministro no podían ser óbice para que se reconociera la aplicación de la fórmula de reajuste de la TRM por la variación del precio del dólar americano. 8.3.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. III. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto, (2) régimen del contrato No.115-14 del 18 de junio de 2014, (3) procedencia del medio de control, (4) oportunidad de la demanda incoada, (5) legitimación en la causa, (6) problema jurídico, (7) hechos probados, (8) solución al problema jurídico y (9) costas. 1.

Jurisdicción y competencia La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del asunto, con fundamento en el artículo 10417 del CPACA, vigente para la fecha de 15 Índice 15 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 16 Índice 16 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 17 “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente, conocerá Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 20 presentación de la demanda, pues el contrato No.115-14 del 18 de junio de 2014 fue suscrito por Computadores Para Educar -en tanto persona jurídica pública sin ánimo de lucro-, con ocasión del procedimiento de selección abreviada 001 de 2014, como se pasa a explicar. 1.1.

Mediante documento privado del 22 de noviembre de 2000 el otrora Fondo de Comunicaciones, el Ministerio de Educación Nacional y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA constituyeron, por una vigencia de 10 años, la asociación sin ánimo de lucro Computadores para Educar, con base en el documento CONPES 3063 del 23 de diciembre de 1999 y el Decreto 2324 de 2000, en los cuales se instituyó la implementación de un programa con el mismo nombre dentro de la estrategia de “acceso a la infraestructura de información” y se dictaminó que este se llevaría cabo “mediante mecanismos de colaboración entre entidades públicas”.

Seguidamente, en 2010 y 2020, mediante asambleas generales de asociados, se extendió la vigencia de la asociación por veinte años más, hasta el año 2030. En la actualidad, CPE es una entidad con personería jurídica propia y patrimonio independiente, con un 100% de capital público y sus asociados son el Fondo de TIC -hoy Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones-, el Ministerio de Educación Nacional y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA18. 1.2.

Al respecto, el artículo 3819 de la Constitución prevé el derecho de asociación para el desarrollo de todo tipo de actividades, normativa que, en el ámbito público- administrativo, fue desarrollada por el artículo 9520 de la Ley 489 de 1998, en el cual de los siguientes procesos: […] 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública […]”.

Se precisa que al presente asunto le son aplicables la Ley 1437 de 2011 -CPACA- y la ley 1564 de 2012 -CGP-, en virtud de lo previsto en el artículo 306 del primer estatuto mencionado, sin incluir la reforma de la Ley 2080 de 2021, ya que no se encontraba vigente para la fecha de presentación de la demanda y del recurso de apelación. 18 Tal y como consta en el manual de contratación CT-001-M de noviembre de 2023 de Computadores para Educar y en el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá del 22 de enero de 2018, obrante de folios 133 a 138 del cuaderno 1. 19 “Artículo 38.

Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”. 20 “Artículo 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. // Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género.

Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal”. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 21 se prescribió que las entidades públicas podrían asociarse para cooperar en el cumplimiento de sus funciones o prestar conjuntamente servicios a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos, o por la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro, en cuyo caso se sujetarían a las normas del Código Civil únicamente “en las normas para las entidades de este género”.

Sobre el artículo en comento, la Corte Constitucional21 se pronunció respecto de su constitucionalidad, en el sentido de declararlo exequible, pues era totalmente válido que el legislador permitiera la asociación de entidades públicas para desarrollar actividades propias de sus cometidos y funciones y en procura del interés general; sin embargo, condicionó tal decisión a que, “en todo caso, el ejercicio de prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias”.

Por tanto, el derecho de asociación explicado con anterioridad y concretado, en lo relativo a las entidades públicas, por el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, se materializa a través de, entre otros, la constitución de asociaciones sin ánimo de lucro entre aquellas, de ahí que el ente conformado en virtud de tal figura también sea considerado una entidad pública, dada su estructuración y, así, puede ser objeto de procesos judiciales para defender sus derechos y/o oponerse a las pretensiones del caso, máxime si se tiene en cuenta que el literal g) del numeral 2 del artículo 38 de la precitada normativa considera que serán entidades públicas descentralizadas “las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley, para que formen de la Rama Ejecutiva del Poder Público”. 21 Corte Constitucional.

Sentencia C-671 del 9 de septiembre de 1999. Se precisa que, no obstante, la exequibilidad condicionada del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, se declaró inexequible el parágrafo único de dicha disposición por una falta de unidad de materia, debido a que “no guarda ningún tipo de relación con el objeto de dicha ley, pues […] no versa sobre organización o funcionamiento de entidades nacionales, ni su contenido normativo establece principios o reglas para el ejercicio por el Presidente de la República de las atribuciones que, con sujeción a la ley, se le asignan en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Carta, ni tampoco se trata en dicho parágrafo de regular la "asociación entre entidades públicas", sino que lo que en él se disponen es que entidades de derecho privado, cuales son las allí mencionadas se rijan "por sus actos de conformación", lo que es apenas obvio y "en lo pertinente", por lo dispuesto en el referido artículo 95, asunto que es extraño por completo tanto al objeto de la ley en general como al de la norma a la cual se integra el parágrafo aludido que no tiene, por ello, soporte constitucional sino que, al contrario, aparece como violatorio de los preceptos contenidos en los artículos 158 y 169 de la Carta Magna por ausencia de conexidad temática con la materia de la cual trata la ley en mención”.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 22 1.3. En virtud de lo expuesto, para la Sala no cabe duda de que Computadores para Educar es una persona jurídica sin ánimo de lucro de carácter público y con un capital 100% estatal, que fue constituida en ejercicio de lo previsto en los artículos 38 de la Constitución de 1991 y 95 de la Ley 489 de 1998, que tiene a cargo el acceso, uso y apropiación de la tecnología en el ámbito educativo nacional y que cuenta con capacidad plena para acudir a los procesos judiciales, ya sea como demandante o como demandada. 1.4.

Por lo anterior, es claro que la Subsección es competente para conocer del asunto, debido a que el procedimiento de selección abreviada 001 de 2014 y el contrato No. 115-14 de 2014 suscrito en virtud de aquel fueron efectuados por CPE, en tanto persona jurídica sin ánimo de lucro de naturaleza pública. 1.5. Finalmente, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con el artículo 15022 y el numeral 5 del artículo 15223 del CPACA, dada la vocación de doble instancia del proceso, teniendo en cuenta que la mayor cuantía para la fecha de presentación de la demanda, 9 de agosto de 2017, supera los 500 S.M.L.M.V.24. 2.

Régimen del contrato No. 115-14 del 18 de junio de 2014 Antes de continuar con el estudio de los restantes presupuestos procesales, es menester precisar el régimen jurídico del contrato No. 115-14 del 18 de junio de 22 “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. [modificado por el artículo 615 del CGP].

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto al que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]”. 23 “Artículo 152.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 24 Lo anterior, teniendo en cuenta que en el asunto de conocimiento se formularon pretensiones de controversias contractuales.

La parte demandante estimó la mayor cuantía en $1.533’734.756, monto que excedió 500 veces la suma de $737.717 (737.717 x 500 = $368’858.500), que correspondía al salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de presentación de la demanda -9 de agosto de 2017-. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 23 2014 que ocupa la atención de la Sala, comoquiera que aquel tiene especial incidencia en su naturaleza y en el marco normativo sobre la base del cual se evaluará la existencia de un incumplimiento de la obligación de aplicar la cláusula por fluctuación de la TRM. 2.1.

Sobre el particular y como ya se explicó, la Corte Constitucional, al estudiar la conformidad con la Constitución del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, referido a las asociaciones entre entidades públicas, condicionó su exequibilidad a que el ejercicio de prerrogativas públicas y el régimen de sus actos administrativos y contratos serían los propios de las entidades estatales.

A su vez, advirtió que las asociaciones se sujetarían al mismo régimen que, en consonancia con la naturaleza de las entidades participantes y el régimen propio de función administrativa o de servicio público a su cargo hubiere señalado la ley de creación o autorización de estas25. Efectivamente, esta Subsección ha considerado que, en tratándose de asociaciones constituidas en virtud del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, la normativa aplicable en materia contractual “se encuentra sujeta al régimen de actos y contratos propio de los entes que la conforman”26, por manera que se deben establecer las disposiciones jurídicas en sede contractual que rigen las entidades que integran la persona jurídica sin ánimo de lucro, para así determinar las fuentes de derecho a las cuales esta última está sometida27. 2.2.

En ese sentido, partiendo de la premisa de que para la fecha de los hechos de la demanda CPE estaba conformada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el Fondo TIC -Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones-, el Ministerio de Educación Nacional y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA28, corresponde determinar el régimen de dichas entidades, para así definir el que rige a la asociación demandada, suscribiente del negocio jurídico impugnado. 25 Op. Cit.

Corte Constitucional. Sentencia C-671 del 9 de septiembre de 1999. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 10 de marzo de 2023. Radicado 25000-23-36-000-2014-00450-01 (56370). 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de marzo de 2024. Radicado 05001-23-31-000-2012-00257-01 (60908). 28 En efecto, hasta 2019 CPE estuvo conformada por las entidades mencionadas y, a partir de 2020, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones dejó de hacer parte de la asociación, tal y como obra en los manuales de contratación CT-001-M de diciembre de 2019 y CT- 001-M de diciembre de 2020 de la entidad.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 24 2.2.1. Respecto a los Ministerios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y de Educación Nacional, así como frente al establecimiento público del orden nacional denominado Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA29, se evidencia que el régimen que los rige es el de la Ley 80 de 1993 y sus reformas, así como el derecho civil y mercantil, debido a que su artículo 1330 indicó que estarían sometidos a tales disposiciones jurídicas las entidades enlistadas en el artículo 231, entre ellas las anteriormente referidas. 2.2.2.

Ahora bien, inicialmente el Fondo TIC fue previsto como una unidad administrativa especial de carácter nacional, según el artículo 34 de la Ley 1341 de 200932 lo que se mantuvo con la promulgación de la Ley 1978 de 201933. A su vez, 29 Ley 119 de 1994. “Artículo 1. Naturaleza. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”. 30 “Artículo 13.

De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. // Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia […]”.

(Negrilla añadida). 31 “Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. // b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos […]”.

(Negrillas añadidas). 32 “Artículo 34. Naturaleza y objeto del fondo de tecnologías de la información y las comunicaciones. El Fondo de Comunicaciones de que trata el Decreto 129 de 1976, en adelante se denominará Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, dotado de personería jurídica y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. // El objeto del Fondo es financiar los planes, programas y proyectos para facilitar prioritariamente el acceso universal, y del servicio universal cuando haya lugar a ello, de todos los habitantes del territorio nacional a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como apoyar las actividades del Ministerio y la Agencia Nacional Espectro, y el mejoramiento de su capacidad administrativa, técnica y operativa para el cumplimiento de sus funciones”.

(Negrilla añadida). 33 “Artículo 21. Modifíquese el artículo 34 de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así: Artículo 34. Creación del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (FonTIC), se denominará Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, dotado de personería jurídica y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Los recursos del Fondo Único de Tecnologías Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 25 no se previó ningún régimen exceptuado a sus asuntos contractuales, por lo que se rigen por la Ley 80 de 1993 y sus reformas, así como por el derecho común en lo no regulado en dicho estatuto, considerando que el artículo 2 ejusdem enlistó a dicho tipo de entidades dentro de las sometidas a tal normativa. 2.3.

A partir del esbozo anterior, las entidades públicas que conformaron a la persona jurídica sin ánimo de lucro CPE estaban totalmente regidas por la Ley 80 de 1993 y el derecho civil y mercantil, por lo que esta última asociación también estaba sometida a esas disposiciones jurídicas, en especial, si se tiene en cuenta que, según el pluricitado artículo 2 de dicho estatuto, toda persona jurídica con una participación pública superior al 50%, como lo es la aquí demandada, es considerada una entidad estatal y, en virtud del artículo 13 referido anteriormente, se encuentra sujeta a las fuentes descritas, así como sus contratos son catalogados estatales, por lo que la Sala estudiará el presente asunto bajo ese derrotero. 3.

Procedencia del medio de control En virtud de lo previsto en el artículo 14134 del CPACA, cualquiera de las partes de los contratos estatales puede demandar para que se declare su existencia o su nulidad, se ordene su revisión, se declare el incumplimiento, se anulen los actos administrativos contractuales, se condene a quien se considere responsable a indemnizar los perjuicios y/o se liquide el contrato, entre otras declaraciones y condenas.

El legislador también previó que el Ministerio Público o un tercero que de la Información y las Comunicaciones conformarán una cuenta especial a la que se le integrará el Fondo para el Desarrollo de la Televisión y los Contenidos (FonTV) de que trataba la Ley 1507 de 2012. Los derechos, el patrimonio y los recursos de FonTIC y de FonTV harán parte del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a partir de la entrada en vigencia de la presente ley.

Esto incluye la cesión de la posición contractual administrativa y judicial de FonTIC y de FonTV. […]”. (Negrilla añadida). 34 “Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. // Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. // El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.

El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 26 acredite un interés directo podrían solicitar la nulidad absoluta del contrato, la que también puede ser declarada de oficio por el juez.

En la medida en que la controversia formulada en el sub judice se refiere a la responsabilidad contractual de CPE por desconocer las obligaciones contenidas en el contrato No. 115-14 del 18 de junio de 2014, el medio de control procedente es el de controversias contractuales, ya que se está ventilando la desatención de múltiples disposiciones de un contrato estatal por un incumplimiento. 4.

Oportunidad del medio de control Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, y de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general35, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial, que resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción36 y ofrecer estabilidad del 35 Corte Constitucional, sentencia C-394 del 22 de mayo de 2002: “[ ] La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia [ ]”. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de febrero de 2006.

Radicado 25000232500020030933101 (6871-2005) “[ ] [E]l derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador […]. El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos [ ]”.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 27 derecho, de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos. Efectuadas las precisiones conceptuales que anteceden, la Sala estima necesario advertir que, según lo previsto en el numeral v) del literal j) del numeral 2 del artículo 16437 del CPACA, CPE contaba con dos años para impugnar el contrato, contados a partir de cumplidos 2 meses desde el vencimiento del plazo convenido para liquidarlo bilateralmente.

En ese sentido, se encuentra que el plazo del contrato No. 115-14 del 18 de junio de 2014, luego de haber sido modificado mediante los otrosíes 172-14, 222-02 y 002-02, se extendió hasta el 15 de abril de 2015 y 4 meses más, es decir, hasta el 15 de agosto de 2015, fecha en la cual feneció el acuerdo de voluntades. Así las cosas, dado que el contrato referenciado finalizó el 15 de agosto de 2015, y en consideración a que los sujetos negociales estipularon en la cláusula decimonovena38 del acuerdo de voluntades que se liquidaría en los términos del artículo 11 de la Ley 1150 de 200739, esto es, de forma bilateral dentro de los 4 meses siguientes a la terminación y en forma unilateral dentro de los 2 meses 37 “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento […].

En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: […] v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga […]”. 38 Folio 62 del cuaderno 2. 39 “Artículo 11.

Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. // En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. // Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. // Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 28 posteriores, en el sub examine se contaba hasta el 16 de diciembre de 2015 para convenir el cruce de cuentas, por lo que los 2 meses para que comenzara a correr el derecho de acción finalizaron hasta el 16 de febrero de 2016, fecha a partir de la cual los dos años para demandar transcurrieron hasta el 16 de febrero de 2018.

Debido a que UT DELTA radicó el escrito inicial el 9 de agosto de 2017, claramente fue presentado en término, al margen de que la etapa de conciliación extrajudicial se surtió entre los días 22 de julio de 2016, cuando se radicó la solicitud en tal sentido y el 31 de agosto de 2016, cuando se profirió el acta de no conciliación40. 5.

Legitimación en la causa Los miembros de UT DELTA41 se encuentran legitimados en la causa por activa, debido a que fungieron como la parte contratista del acuerdo de voluntades No. 115- 14 del 18 de junio de 2014, frente al cual se alega un incumplimiento. En el mismo sentido, CPE se encuentra legitimado en la causa por pasiva, ya que llevó a cabo el proceso de selección abreviada 001 de 2014 y en el marco de aquel suscribió el negocio jurídico impugnado por UT DELTA. 6.

Problema jurídico En virtud de los antecedentes descritos, corresponde a la Sala determinar si CPE incumplió el contrato No. 115-14 del 18 de junio de 2014 por rehusarse a aplicar la fórmula de reajuste por variaciones de la TRM, prevista en el pliego de condiciones del procedimiento de selección abreviada 001 de 2014, a los plazos adicionados mediante los otrosíes de que fue objeto el negocio jurídico, o si por el contrario dicho mecanismo no era extensible a aquellos, debido a que: i) se previó solamente para el intervalo del acto jurídico sin los ajustes, ii) la contratista no formuló la solicitud dentro del plazo prestablecido para tal efecto y/o iii) incumplió sus obligaciones, así como tampoco allegó pruebas respecto del pago para poder determinar la oscilación de la divisa, lo que impedía reconocer alguna suma adicional en su favor. 40 Folios 58 a 71 del cuaderno 1. 41 UT DELTA fue conformada por las sociedades Microhard S.A.S. y Provedata S.A.S. -cada una con un porcentaje de participación del 50%- mediante documento del 23 de abril de 2014, como obra en el documento de folios 56 a 57 del cuaderno 1.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 29 Solo en caso de que prospere lo anterior, se debe pasar a definir si hay lugar a reconocer algún saldo en favor de los miembros demandantes de UT DELTA por concepto de indemnización de perjuicios. 7. Hechos probados En el marco de lo expuesto, se procederá a establecer cuáles son los hechos probados que resultan jurídicamente relevantes para decidir la controversia sometida a juicio en esta instancia. Para tal efecto, la Sala analizará los documentos aportados al proceso y el interrogatorio de parte recaudado, de conformidad con lo previsto en el artículo 24642 del CGP. 7.1.

La subasta No. 001 de 2014 para la adquisición de portátiles y mouses 7.1.1. El 10 de marzo de 201443 CPE dio apertura a la selección abreviada “bajo la modalidad de subasta electrónica No 001 de 2014” luego de haber realizado los estudios previos del caso, mediante la cual se buscó “seleccionar a los contratistas que suministren, a título de compraventa, portátiles y ratones, conforme a las cantidades y características previstas en la ficha técnica del pliego de condiciones”.

Para el efecto, en el pliego de condiciones44 se indicó que la contratación a celebrar se justificó en la necesidad de dotar a distintos colegios oficiales del país con computadores de alta tecnología, para promover el desarrollo de competencias en materia de innovación, sistemas y telecomunicaciones. A su turno, se precisó que se entendería como riesgo previsible toda circunstancia que tenga potencial de alterar el equilibrio económico del contrato, pero que haya sido estimado anticipadamente por las partes y asignado a una de ellas. 42 “Artículo 246.

Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia […] Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella.

El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”. 43 Folios 62 a 95 del cuaderno 3. 44 Folios 1 a 61 del cuaderno 3. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 30 En cuanto al régimen aplicable, se precisó en el numeral 2.3. que al contrato le aplicarían las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Igualmente, se estimó como presupuesto de la convocatoria la suma de $53.573’741.010. De otro lado, en el numeral 3.8 se aclaró que los pliegos de condiciones serían interpretados como un todo y no de manera aislada “por lo tanto, a ellos se integran los formularios y adendas”. 7.1.2. Seguidamente, en el anexo 2, se hizo la tipificación, asignación y estimación de riesgos y se diseñó una matriz, en la cual: i) el de orden público se asignó a CPE y ii) los de dificultad y costos del servicio de transporte, capacidad financiera de endeudamiento y variación en la tasa de cambio se atribuyeron al contratista.

En lo concerniente a la última situación mencionada, se estableció la siguiente regla que ya venía siendo prevista desde la matriz de riesgos de los estudios previos45 (se transcribe en forma literal, incluso con eventuales errores): Descripción Tipificación Pro. Variación del incremento de la tasa de cambio. Después de este análisis, la recomendación es que al momento de la entrega se haga una revisión de los movimientos de la TRM para establecer su comportamiento.

Se debe fijar un rango de variación que oscile un 8,81% hacia arriba o hacia debajo de la TRM, tomando como base la TRM oficial del cierre del día de la subasta. La oscilación del dólar dentro del rango establecido en el pliego de condiciones será asumido como riesgo previsible por el proponente, futuro CONTRATISTA y la entidad, en caso que las variaciones se presenten dentro de un rango de variación que oscila entre -8,81% y + 8,81% del valor a la adjudicación y dentro del cual no se estima afectará el equilibrio económico del contrato.

De presentarse variaciones por encima de esos porcentajes promedio CPE asumirá dicha contingencia. Si este promedio fuese inferior el contratista deberá aportar a CPE un número de unidades de bien equivalente al detrimento de CPE. 5% Imp. 33% Probabilidad de ocurrencia / impacto Inc. 10% Lote o región 883.96 6.726.6 6 Bajo Valor total Asignación 883.96 6.726.6 6 Contratista 7.1.3.

Mediante la resolución No. 110 del 11 de junio de 201446, CPE adjudicó el procedimiento de selección abreviada por subasta inversa a UT DELTA, por contar con el ofrecimiento más favorable para la entidad. 45 Folios 74 del cuaderno 2 y 48 a 49 y 91 del cuaderno 3. 46 Folios 98 a 100 del cuaderno 3. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 31 7.2.

El contrato de suministro No. 115-14 del 18 de junio de 2014 7.2.1. El 18 de junio de 201447, CPE y UT DELTA suscribieron el “contrato de compraventa No. 115-14”, que tuvo por objeto el suministro de 33.880 computadores portátiles y 33.880 ratones marca Heritage Group, con las siguientes especificaciones (se transcriben de forma literal, incluso con eventuales errores): Parámetro Especificaciones Marca Heritage Group Modelo HGN-05-0119 Procesador Intel Celeron 1005M Núcleos 2 Arquitectura 64 bits.

Velocidad de cada núcleo 1,9 GHz. Compatibilidad PAE, NX Y SSE2 Memoria 4Gb Tecnología DDR3 / 1600 MHz Almacenamiento local y tecnología 500 GB – Serial ATA Disco duro Protegido contra impacto Pantalla LED WXGA Tamaño Diagonal 14” Interfaz gráfica y resolución 1366 x 768 Memoria Compartida dinámicamente 256 MB Teclado Español (internacional).

Dispositivo y apuntador Touchpad con botones equivalentes a mouse estándar y dispositivo de desplazamiento en pantalla “scroll”. Cámara Integrada – video y fotografía Formato video 640 x 480 @ 24 fps. Audio Estéreo – doble canal Tarjeta de audio integrada Conectores entrada/salida Estándar 3.5 mm Micrófono Incorporado Parlantes Incorporados (estéreo).

Conectividad inalámbrica Wifi integrada Estándar IEEE 802.11 b/g/n Encripción WEP 64/128 Compatibilidad IPV4 / IPV6 Conectividad alámbrica Ethernet integrada Velocidades 10/100 Mbps. Tipo de conector RJ45 Interfaces externas adicionales Puertos USB 3.0 y 2.0 Slot tarjeta memoria SD Salida video SVGA – Conector D-SUB15 Puerto HDMI Uno Alimentación Adaptador AC Externo Rango voltaje / frecuencia 110-240 VAC @ (50/60Hz). 47 Folios 54 a 63 del cuaderno 2 y 101 a 110 del cuaderno 3.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 32 Baterías Recargables Ion-litio Autonomía 4 horas 30 minutos. Otros datos - fabricante Heritage Group – una sola referencia HGN-05- 0119 Manuales de operación y uso Español Accesorios 1 cable HDMI a HDMI por cada 5 computadores portátiles, con longitud de 1.5 metros. 7.2.2.

Como valor y forma de pago, la cláusula segunda del contrato dispuso la suma de $17.857’913.670 “incluido IVA”, con el fin de remunerar todas las obligaciones a cargo del contratista, dados los siguientes valores unitarios (se transcriben en forma literal, incluso con eventuales yerros): Ítem Cantidad Precio unitario IVA Precio total incluido IVA Computador portátil 33.880 $519.628,48353 N/A $17.605’013.022 Ratón 33.880 $5.650 $904 $222’049.520 Cable HDMI 6.778 $3.925 $628 $30’851.128 TOTAL $17.857’913.670 7.2.3.

La cláusula tercera del contrato estableció que los bienes del suministro se entregarían en las bodegas que CPE disponga y en los siguientes plazos (que se pasan a transcribir de forma expresa, incluso con posibles errores): Entregas 1ª entrega 2ª entrega 3ª entrega Total Fecha o momento 19 de agosto de 2014 29 de agosto de 2014 10 de septiembre de 2014 Porcentaje de entrega 13.552 13.552 6.776 33.880 Porcentaje caja individual 10.842 10.842 5.421 27.104 Porcentaje caja contenedora 2.710 2.710 1.355 6.776 Seguidamente, la cláusula cuarta del acuerdo de voluntades estableció como “plazo de ejecución del contrato” 6 meses, contados a partir de la aprobación de la garantía única de cumplimiento y el respectivo registro presupuestal, así como se dispuso, como “plazo de duración del contrato” el mismo de ejecución “más 4 meses más”. 7.2.4.

Como obligaciones del contratista se instituyeron en la cláusula quinta, entre otras, las de informar por escrito todos los obstáculos o dificultades que se le presenten, obrar con lealtad y buena fe, pagar las sanciones pecuniarias impuestas, Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 33 entregar los bienes del suministro según las especificaciones técnicas convenidas, en buen estado y nuevos, y con las garantías por defectos de fábrica, instalar los programas que requiera la entidad después de suscrito el contrato durante el período de garantía de los bienes y presentar un plan de entregas detallado.

Igualmente, se indicó que, en el evento en que durante la ejecución del contrato los bienes ofrecidos por el contratista hubieran salido del mercado o estén descontinuados, el contratista debía allegar, con una antelación no inferior a 30 días, certificación del fabricante donde indique la problemática y las características técnicas del nuevo modelo, así como la muestra respectiva, lo cual sería evaluado por el contratante y se aceptaría si los bienes cumplían con especificaciones técnicas iguales o superiores a las avaladas en la diligencia de entrega de muestras del proceso de compra. 7.2.5.

Por su parte, la cláusula sexta dictaminó que serían obligaciones del contratante las de designar los supervisores del contrato, requerir al contratista en caso de incumplimiento, efectuar el pago por la ejecución del negocio y atender las solicitudes presentadas por el contratista. En línea con lo anterior, la cláusula séptima le asignó a la entidad contratante la labor de supervisión del acuerdo de voluntades y, dentro de ello, estipuló que recibiría los bienes del suministro; tramitaría la correspondencia del contratista y haría las observaciones del caso, así como respondería sus solicitudes dentro de los 2 días siguientes a su radicación; exigiría al contratista el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el contrato y los pliegos de condiciones; actuaría oportunamente para evitar una mayor onerosidad por su culpa en el cumplimiento de las obligaciones de las partes; y efectuaría la liquidación del contrato. 7.2.6.

De otra parte, en la cláusula décima del contrato se incorporaron las potestades excepcionales de interpretación, modificación y terminación unilateral, así como la caducidad. A su vez, la cláusula decimoprimera prescribió que, en caso de mora o incumplimiento de las obligaciones convenidas se podrían hacer efectivas las cláusulas exorbitantes o se impondría una multa diaria de hasta 30 SMLMV hasta la entrega a satisfacción por el contratista.

Asimismo, la cláusula decimosegunda avaló a las partes a acudir a métodos como la conciliación o la Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 34 transacción para zanjar sus diferencias. 7.2.7. En la cláusula decimocuarta del contrato se dictaminó que aquel estaría conformado por: i) la propuesta del contratista, ii) el acto de adjudicación y iii) los pliegos de condiciones y, en caso de contradicción, prevalecería este último. 7.2.8.

Finalmente, la cláusula decimonovena prescribió que el contrato se liquidaría de común acuerdo a más tardar dentro de los 4 meses siguientes a su finalización, y allí constaría el cruce de cuentas, así como los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que lleguen las partes. De no lograrse lo anterior, el balance de activos y pasivos podría efectuarse de forma unilateral, según lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. 7.3.

El procedimiento sancionatorio de multa contra UT DELTA por incumplimiento 7.3.1. Mediante resolución No. 175 del 15 de septiembre de 201448 CPE impuso una multa a UT DELTA debido a un incumplimiento de la obligación de suministro en el plazo convenido y declaró constituido el siniestro, por el hecho de que, el 15 de agosto de 2014, 4 días antes de la primera entrega, solicitó una prórroga de 90 días por situaciones acaecidas en China, país donde se encontraba el proveedor del contratista y, a la fecha de la decisión, no se contaba con equipos para ser despachados, por lo que “el contratista no ha realizado la entrega de los bienes correspondientes a la primera y segunda entrega, presentando un retraso de 26 días calendario en la primera entrega y 16 días calendario en la segunda entrega”.

En particular, en la decisión se desestimó que la desatención obligacional de UT DELTA hubiera tenido como causa una fuerza mayor o caso fortuito, comoquiera que las circunstancias naturales y catastróficas acaecidas en China e invocadas por el contratista ocurrieron “con posterioridad a la fecha en que los equipos ya debían estar, por lo menos, embarcados”.

A su turno, puso de presente que para el 14 de agosto de 2014 los equipos ni siquiera estaban en producción. Asimismo, descartó que la escasez del procesador ofertado fuera una causa eximente de responsabilidad, en tanto era una situación previsible, así como que “para el 22 de 48 Folios 75 a 83 del cuaderno 2 y 118 a 128 del cuaderno 3.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 35 julio de 2014 aún no se había ordenado por parte del dueño de la marca fabricante la fabricación de los equipos”, entre otros. Como consecuencia de lo expuesto, se le impuso una multa a UT DELTA por la suma de $325'248.000, correspondiente a 30 SMLMV por cada día de retraso “ya que con su incumplimiento la entidad no ha podido despachar y entregas a las instituciones beneficiarias los equipos”. 7.3.2.

Por medio de la resolución No. 176 del 15 de septiembre de 201449 CPE resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por la aseguradora Seguros del Estado, en virtud del cual advirtió una supuesta falta de competencia de la coordinadora jurídica de la entidad contratante para imponer la sanción y pidió que esta fuera descontada directamente del saldo a pagar a UT DELTA.

Al respecto, se indicó que CPE contaba con competencia para resolver la imposición de multas en concordancia con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y que la manera en que se debitó fue adecuada. 7.3.3. El 16 de diciembre de 201450, CPE revocó directamente la resolución No. 175 del 15 de septiembre de 2014, con base en que, si bien no le asistió razón a UT DELTA en que: se configuró una fuerza mayor que repercutió en el plazo, no se precisó con claridad el modelo de bienes que debían entregarse, hubo demoras en el pago del anticipo y su incumplimiento no se originó en un actuar deficiente que le era imputable, lo cierto es que hubo un acuerdo de transacción entre las partes negociales.

Así, CPE aseveró que, tal y como se indicó en la resolución cuya revocatoria se pidió, no se configuró una fuerza mayor, ya que no se acreditó la imposibilidad de cumplir el negocio por circunstancias ajenas a las partes. Seguidamente, advirtió que los bienes fueron debidamente determinados y que el anticipo se pagó en el plazo predispuesto, de ahí que la contratante no actuó de forma insuficiente, ni ocasionó el incumplimiento de UT DELTA. 49 Folios 84 a 86 del cuaderno 2 y 127 a 129 del cuaderno 3. 50 Folios 87 a 97 del cuaderno 2 y 130 a 140 del cuaderno 3.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 36 Con todo, advirtió que las partes acordaron la celebración de una mesa de trabajo para lograr superar el incumplimiento, que concluyó con el acuerdo de transacción del 6 de octubre de 2014, mediante el cual se convino “dar una satisfactoria solución al conflicto que se está presentando respecto de la naturaleza de eximente de responsabilidad de las causas que originaron los retrasos en los plazos de entrega de los equipos […] para precaver cualquier litigio, acción o reclamación relacionada con esos hechos”.

Como consecuencia, en virtud de dicha transacción se pactó aceptar la solicitud del cambio de marca de los equipos, prorrogar las fechas de entrega y revocar las resoluciones de imposición de multa, a cambio de que UT DELTA le pagara a CPE la suma de $300’000.000 “por concepto de retraso en la entrega de los equipos relacionados en el contrato 115 de junio 18 de 2014”. 7.4.

Los otrosíes modificatorios del contrato No. 115-14 del 18 de junio de 2014 7.4.1. El 1 de octubre de 201451, CPE y UT DELTA suscribieron el otrosí modificatorio No. 172-14 al contrato de compraventa No. 115-14, en cuanto al plazo y las especificaciones de los bienes del suministro. La modificación en comento tuvo como sustento que, desde el 15 de agosto, el contratista solicitó prorrogar las entregas de 90 días corrientes, debido a la paralización de las plantas de fabricación en China por fenómenos naturales, frente a lo cual la entidad contratante se negó. En audiencia de descargos posterior, CPE constató que Heritage Group no había comenzado la producción de los bienes del suministro, de ahí que UT DELTA solicitó su cambio de marca por los fabricantes Acer y Compumax. 7.4.1.1.

De ese modo, se ajustó la cláusula primera del contrato de suministro para pasarse a modificar las características técnicas y marcas de los computadores portátiles y mouses a adquirir así (se transcribe de forma literal, incluso con eventuales errores): 51 Folios 64 a 67 del cuaderno 2 y 141 a 148 del cuaderno 3. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 37 MODELO 1 Parámetros Especificaciones Marca Compumax Modelo Bonga Portátil 2005-000-0000 Cantidad 9.000 Procesador Intel Celeron N 2830 Procesamiento Dos núcleos Arquitectura 64 bits Velocidad de cada núcleo 2.16 GHz Compatibilidad PAE, NX Y SSE2 Memoria 4Gb Tecnología DDR3 / 1600 MHz Almacenamiento local 500 Gb Tecnología Serial ATA – disco duro protegido contra impacto Pantalla LED WXGA / Diagonal 14” Interfaz gráfica 1366 X 768 Memoria Compartida dinámicamente 256MB Teclado Español Dispositivo apuntador Touchpad con botones equivalentes a “mouse” estándar y dispositivo de desplazamiento vertical en pantalla.

Cámara Integrada, con grabación de video y fotografía 640 x 480 @ 30 Fps. Audio Estéreo – doble canal Tarjeta de audio Integrada Conectores entrada/salida Estándar 3.5 mm (micrófono/audífonos/parlantes). Micrófono Incorporado Parlantes Incorporados (estéreo). Conectividad inalámbrica WIFI integrada – IEEE 802.11 b/g/n – WEP 64/128 IPV4 /IPV6 Conectividad alámbrica Ethernet integrada – 10/100 Mbps / RJ45 Interfaces externas adicionales Puerto USB 2.0 y 3.0 Slot tarjeta memoria SD Salida video SVGA – Conector D-SUB15 Puerto HDMI Uno Alimentación Adaptador AC Externo Rango voltaje/frecuencia 110-240 VAC @ (50/60Hz).

Baterías Recargables Ion-litio Autonomía Ocho (8) horas treinta (30) minutos. Varios Fabricante Compumax, bonga portátil 2005-000- 0000 MODELO 2 Parámetros Especificaciones Marca Acer Modelo E14ES-411-C8QB Cantidad 24.800 Procesador Intel Celeron N 2830 Procesamiento Dos núcleos Arquitectura 64 bits Velocidad de cada núcleo 2.16 GHz Compatibilidad PAE, NX Y SSE2 Memoria 4Gb Tecnología DDR3 / 1600 MHz Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 38 Almacenamiento local 500 Gb Tecnología Serial ATA – disco duro protegido contra impacto Pantalla LED WXGA / Diagonal 14” Interfaz gráfica 1366 X 768 Memoria Compartida dinámicamente 256MB Teclado Español Dispositivo apuntador Touchpad con botones equivalentes a “mouse” estándar y dispositivo de desplazamiento vertical en pantalla.

Cámara Integrada, con grabación de video y fotografía 640 x 480 @ 30 Fps. Audio Estéreo – doble canal Tarjeta de audio Integrada Conectores entrada/salida Estándar 3.5 mm (micrófono/audífonos/parlantes). Micrófono Incorporado Parlantes Incorporados (estéreo). Conectividad inalámbrica WIFI integrada – IEEE 802.11 b/g/n – WEP 64/128 IPV4 /IPV6 Conectividad alámbrica Ethernet integrada – 10/100 Mbps / RJ45 Interfaces externas adicionales Puerto USB 2.0 y 3.0 Slot tarjeta memoria SD Salida video SVGA – Conector D-SUB15 Puerto HDMI Uno Alimentación Adaptador AC Externo Rango voltaje/frecuencia 110-240 VAC @ (50/60Hz).

Baterías Recargables Ion-litio Autonomía Ocho (8) horas. Varios Fabricante Acer, E14ES-411-C8QB 7.4.1.2. Asimismo, se modificaron las fechas de entrega así: Entregas 1ª entrega 2ª entrega 3ª entrega 4ª entrega Total Fecha o momento 10 de octubre de 2014 5 de noviembre de 2014 28 de noviembre de 2014 15 de diciembre de 2014 Porcentaje de entrega 2.440 9.000 10.000 12.440 33.880 Porcentaje caja individual 1.220 4.500 5.000 6.220 16.940 Porcentaje caja contenedora 1.220 4.500 5.000 6.220 16.940 7.4.1.3.

El valor del contrato fue modificado, pero únicamente en cuanto a su forma de pago, pues se cancelaría proporcionalmente, conforme con los bienes entregados en las fechas pactadas, previo recibo a satisfacción de aquellos. En todo lo restante se indicó que “las demás cláusulas del contrato de compraventa permanecen en la forma inicialmente estipulada”.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 39 7.4.2. El 19 de diciembre de 201452, CPE y UT DELTA suscribieron el otrosí modificatorio No. 222-02 al contrato de compraventa No. 115-14, en cuanto al plazo y las especificaciones de los bienes del suministro. Como antecedente, se indicó que el plazo de ejecución del contrato era hasta el 19 de diciembre de 2014 y que el contratista había entregado 11.440 equipos “y está incumpliendo con la entrega de los 22.440 equipos restantes”, debido a que “Acer cometió un error en la orden de producción de los equipos solicitados por el contratista y fabricó estos con solo dos puertos USB y sin puerto VGA, contraviniendo los requerimientos mínimos de la entidad”.

El 20 de noviembre, UT DELTA allegó el equipo de muestra, que no superó la prueba de verificación física. El 24 de noviembre de 2014 el contratista manifestó que el fabricante había elaborado los equipos con las falencias identificadas, por lo que solicitó que se aceptaran los equipos Acer E14 ES1 411 con un adaptador, considerando que dicho modelo era superior al anteriormente pactado. 7.4.2.1.

De ese modo, se ajustó la cláusula primera del contrato mencionado para modificarse las características técnicas de los computadores portátiles a adquirir: Parámetros Especificaciones Marca Acer Modelo E14ES-1-411 Cantidad 24.440 Procesador Intel Celeron N 2840 Procesamiento Dos núcleos Arquitectura 64 bits Velocidad de cada núcleo 2.16 GHz Compatibilidad PAE, NX Y SSE2 Memoria 4Gb Tecnología DDR3 / 1600 MHz Almacenamiento local 500 Gb Tecnología Serial ATA – disco duro protegido contra impacto Pantalla LED WXGA / Diagonal 14” Interfaz gráfica 1366 X 768 Memoria Compartida dinámicamente 256MB Teclado Español Dispositivo apuntador Touchpad con botones equivalentes a “mouse” estándar y dispositivo de desplazamiento vertical en pantalla.

Cámara Integrada, con grabación de video y fotografía 640 x 52 Folios 68 a 70 del cuaderno 2. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 40 480 @ 30 Fps. Audio Estéreo – doble canal Tarjeta de audio Integrada Conectores entrada/salida Estándar 3.5 mm (micrófono/audífonos/parlantes). Micrófono Incorporado Parlantes Incorporados (estéreo).

Conectividad inalámbrica WIFI integrada – IEEE 802.11 b/g/n – WEP 64/128 IPV4 /IPV6 Conectividad alámbrica Ethernet integrada – 10/100 Mbps / RJ45 Interfaces externas adicionales Puerto USB 2.0 y 3.0. Se entrega con HUB USB de 4 puertos. Slot tarjeta memoria SD Salida video HDMI – Se entrega con adaptador HDMI a VGA Puerto HDMI Uno Alimentación Adaptador AC Externo Rango voltaje/frecuencia 110-240 VAC @ (50/60Hz).

Baterías Recargables Ion-litio Autonomía Ocho (8) horas. Varios Fabricante Acer, ES1-411 / se suma 1 adaptador HDMI a VGA y un HUB USB de 4 puertos por computador. 7.4.2.2. Asimismo, se modificaron las fechas de entrega así: Entregas 1ª entrega 2ª entrega 3ª entrega Total Fecha o momento 10 de octubre de 2014 5 de noviembre de 2014 15 de enero de 2015 Porcentaje de entrega 2.440 9.000 24.440 33.880 Porcentaje caja individual 1.220 4.500 11.220 16.940 Porcentaje caja contenedora 1.220 4.500 11.220 16.940 En consonancia con tal aspecto, se modificó la cláusula cuarta de plazo de ejecución del contrato y se indicó que iría hasta el 31 de enero de 2015, contado a partir de la aprobación de la garantía única de cumplimiento y el registro presupuestal, así como “el plazo de duración será igual al plazo de ejecución más cuatro meses más”.

Finalmente, se prescribió que “en cuanto no se modifiquen o adicionen mediante este otrosí, las demás estipulaciones del contrato de compraventa No. 115 de 2014 permanecen sin alteración y tienen plena vigencia”. 7.4.3. El 30 de enero de 201553, CPE y UT DELTA suscribieron el otrosí modificatorio No. 002-03 al contrato de compraventa No. 115-14, mediante el cual se efectuó un incremento del plazo hasta el 15 de abril de 2015, contado a partir de 53 Folios 71 a 72 y 149 a 150 del cuaderno 2.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 41 la aprobación de la garantía única de cumplimiento y el registro presupuestal, así como el plazo de duración será igual al plazo de ejecución más 4 meses más, “a fin de que el proveedor verifique las existencias de computadores portátiles para una posible adición al contrato”.

Igualmente se precisó que “en cuanto no se modifiquen o adicionen mediante este otrosí, las demás estipulaciones del contrato de compraventa No. 115 de 2014 permanecen sin alteración y tienen plena vigencia”. 7.5. La ejecución del contrato No.115-14 del 18 de junio de 2014 y las solicitudes de aplicación de la fórmula de reajuste por el incremento de la TRM 7.5.1.

El 20 de febrero de 201554, UT DELTA solicitó a CPE cuantificar la fórmula contractual por la fluctuación de la TRM prevista en el anexo de tipificación, asignación y estimación de riesgos, sin indicar las razones para tal efecto. 7.5.2. El 16 de marzo de 201555, CPE respondió la solicitud de UT DELTA en el sentido de advertir que no era viable proceder de tal forma, por cuanto “si bien es cierto que CPE asumió la diferencia del dólar por arriba de $2.022,20, dicha obligación debía ser asumida, siempre y cuando la variación se diera dentro de las fechas previstas en el contrato de compraventa” y, como tal situación se presentó fuera del plazo inicial del acuerdo de voluntades, era de la entera responsabilidad del contratista asumirla.

En otras palabras, la entidad contratante indicó que la variación de la TRM mayor a la prevista entre -8,81% y +8,81% acaeció luego de que acabara el interregno originalmente convenido y se extendió “como consecuencia de los inconvenientes que ustedes tuvieron con el dueño o fabricante de los equipos”, de ahí que no podía ser asumido por aquella. 7.5.3.

El 26 de marzo de 201556, UT DELTA manifestó su desacuerdo con la conclusión de CPE, dado que desde los pliegos de condiciones se indicó que cualquier variación de la TRM entre -8,81% y + 8,81% en el marco de la ejecución del contrato sería asumida por la entidad contratante, por lo que, al haberse presentado ese fenómeno se debía proceder en tal sentido.

Igualmente, advirtió que 54 Folio 98 del cuaderno 2. 55 Folio 99 del cuaderno 2. 56 Folios 100 a 105 del cuaderno 2. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 42 el hecho de que el contrato hubiera sido ampliado en su plazo en distintas ocasiones no era óbice para el reconocimiento de la fórmula por los cambios de la TRM, dado que en los otrosíes que se suscribieron no se excluyó dicha pauta. 7.5.4.

El 4 de agosto de 201557, UT DELTA recalcó a CPE que correspondía aplicar en su favor la fórmula contractual por la fluctuación de la TRM, ya que: i) la diferencia cambiaria ascendió a $2.505’803.000, y ii) después de la solicitud, el desequilibrio económico se incrementó en $544’817.000 por la “pérdida de oportunidad que tuvimos por no convertir los ($2.505’803.000 COP) a dólares con una TRM de $2.438,79 COP (enero15/15), contra los $2.902,98 COP actuales (agosto 4/15). 7.5.5.

El 11 de agosto de 201558, CPE respondió las solicitudes de UT DELTA y, además de reiterar que no procedía aplicar la fórmula por la fluctuación de la TRM, aseveró que tal aspecto solo podía solicitarse al momento de entregar los bienes, por lo que debía analizarse como un riesgo imprevisible, el que de todos modos no fue probado, debido a que lo que causó los mayores costos del contratista fue su propio incumplimiento que extendió en el tiempo el plazo del contrato de suministro. 7.5.6.

El 26 de agosto de 201559, UT DELTA reiteró a CPE que correspondía aplicar en su favor la fórmula contractual por la fluctuación de la TRM y que no proceder de esa forma le ha causado inmensos perjuicios económicos. En dicho punto, se recalcó que, por más que el contrato hubiera sido extendido en su plazo, ello no impedía reconocer los mayores costos por el incremento de la TRM frente al dólar estadounidense.

A su vez, resaltó que CPE no tuvo inconvenientes en aceptar las modificaciones al contrato de suministro, por lo que ahora no podía excusarse en tal aspecto para denegar la aplicación de la regla por la variación de la TRM, así como que se estaba ante una circunstancia de incumplimiento de la entidad contratante “por no asumir los costos por el incremento del valor del dólar”. 7.5.7.

El 10 de septiembre de 201560, CPE le solicitó a UT DELTA que “nos envíe además todas las órdenes de compra y facturas de bienes adicionales adquiridos 57 Folios 106 a 111 del cuaderno 2. 58 Folios 107 a 111 del cuaderno 2. 59 Folios 112 a 117 del cuaderno 2. 60 Folios 157 a 158 del cuaderno 2. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 43 para este contrato y servicios necesarios para el cumplimiento de las obligaciones”, frente a lo cual UT DELTA respondió que “en abril 28 de 2015 le habíamos enviado la información solicitada”.

En respuesta a dicha postura, CPE ratificó que se necesitaban las órdenes de pedido de los equipos, sus facturas y el contrato de compraventa celebrado con los distribuidores. 7.5.8. El 30 de octubre de 201561, CPE le reiteró a UT DELTA que ha respondido cabalmente todas las peticiones efectuadas por el contratista, aunado a lo cual este no ha acreditado ningún rompimiento del equilibrio económico del contrato, para lo cual le indicó que debía allegar el negocio jurídico suscrito con los fabricantes de los equipos que le suministró a la entidad (Acer y Compumax), y los soportes de los pagos efectuados a aquellos, así como las respectivas facturas, órdenes de pedidos y demás documentos que acrediten plenamente el supuesto perjuicio que se le causó por la variación de la TRM. 7.5.9.

El 4 de noviembre de 201562, UT DELTA recalcó, como lo hizo en comunicados anteriores, que era dable que CPE le reconociera los mayores costos en que incurrió por la variación de la TRM y que ello fue formulado oportunamente, dado que se hizo una vez finalizado el contrato. Igualmente, amplió que cumplió los requisitos para que procediera el reconocimiento de los emolumentos pretendidos bajo la óptica de un desequilibrio económico del contrato y que no era necesario allegar los acuerdos de voluntades suscritos con los fabricantes, pues dicha información obraba en la documentación enviada con anterioridad. 7.5.10.

El 23 de noviembre de 201563 CPE contestó el memorial de UT DELTA, en el que ratificó que no era posible aplicar la fórmula de reajuste por la variación de la TRM, debido a que tal situación se presentó en un plazo adicional al del contrato original y dicha figura solo se previó para el intervalo inicialmente pactado. Al punto, amplió que, en el plazo convenido en un comienzo no se presentó una variación por fuera de los límites previstos, y que todo lo que sucediera posteriormente solo podía ser visto bajo la óptica de un desequilibrio económico del contrato, el que, de todos modos, no fue acreditado. 61 Folio 118 del cuaderno 2. 62 Folios 119 a 122 del cuaderno 2. 63 Folios 123 a 127 del cuaderno 2.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 44 Frente a la oscilación del dólar en las fechas inicialmente pactadas, incorporó el siguiente cuadro para demostrar que estuvieron dentro del margen previsto en los pliegos de condiciones: Entregas inicialmente previstas TRM Entregas modificadas TRM 19 de agosto de 2014 $1.884,81 10 de octubre de 2014 $2.041,71 29 de agosto de 2014 $1.935,04 5 de noviembre de 2014 $2.076,99 10 de septiembre de 2014 $1.962,84 15 de enero de 2015 $2.392,46 En ese sentido, partió de la base de indicar que el precio inicial del dólar era de $1.899,90, de ahí que los rangos límite de fluctuación eran $1.732,52 y $2.067,28.

Así pues, arguyó que el período entre agosto y septiembre que era el plazo original, la oscilación del dólar estuvo dentro de dicho margen; empero, entre noviembre de 2014 y enero de 2015 fue mayor al estimado, lo que, en todo caso, era una carga que debía asumir UT DELTA, dado que ese período de tiempo adicional tuvo como causa su incumplimiento, sumado a lo cual frente a aquel debía acreditar también un desequilibrio, pues “el simple incremento del precio del dólar no tiene necesariamente la potencialidad de afectar la ecuación económica del contrato”.

Incluso afirmó que “de la comunicación enviada por el contratista el 4 de noviembre de 2015 solamente se puede extraer que el argumento central para alegar el desequilibrio económico fue el aumento en el precio del dólar. Sin embargo, no se aportaron las pruebas concretas que demuestran esta supuesta afectación”. 7.5.11. El 23 de noviembre de 201564 CPE convocó el “comité de conciliación y defensa judicial de la asociación Computadores para Educar”, donde se analizaron los documentos aportados por UT DELTA “quedando para los miembros del comité claro que el contratista es enfático en manifestar que no cuenta con documentos adicionales, que al parecer la relación contractual o el negocio jurídico se celebró de manera verbal”.

También se dijo que “se encontró que el contratista hasta la fecha no ha podido demostrar la relación comercial o el negocio jurídico que hizo con el proveedor de los equipos, esto es, la forma de pago que se pactó, la TRM a la cual se pagarían los bienes y las fechas que acordaron para el pago”. 64 Folios 128 a 129 del cuaderno 2. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 45 Como consecuencia, CPE se rehusó a conciliar, por no haberse acreditado ningún desequilibrio económico del contrato. 7.5.12.

El 15 de diciembre de 201565, UT DELTA indicó que, para acreditar el desequilibrio por un incremento de la TRM durante la ejecución del contrato había que “remitirse a las facturas de compra de nuestros proveedores ATC, Compumax y MPS, en donde obra la información”. Al efecto, incorporó los siguientes cuadros, cuya información se transcribe (de forma literal, incluso con eventuales errores): COMPRA PORTÁTILES EN PESOS COLOMBIANOS Proveedor Fact# DD/MM/AA Cantidad Unitario Total COP COMPUMAX 9172 27/11/14 4522 $509.943 $2.305’966.130 COMPUMAX 9173 27/11/14 4478 $509.943 $2.284’518.870 ATC COLOMBIA 145 28/01/15 2440 $333.013 $1.300’549.182 MPS 1110488 29/01/15 880 $543.357 $478’153.808 TOTAL 12.320 $6.369’187.990 COMPRA PORTÁTILES EN DÓLARES AMERICANOS Proveedor Fact# DD/MM/AA Cantidad Unitario Total USD ATC USA 73224A 03/01/15 1368 $223 $305.064 ATC USA 73222 03/01/15 11334 $223 $2’527.482 ATC USA 68952 03/01/15 8208 $223 $1’830.384 ATC USA 73224 03/01/15 1140 $223 $254.220 ATC USA 74733 03/01/15 UTILIDAD ATC $166.390 TOTAL 22.050 $5’083.540 No está de más señalar que UT DELTA también precisó que el contrato suscrito con ATC fue de compraventa internacional de mercaderías, en virtud del cual se expidieron varias facturas soportadas en declaraciones de importación; no obstante, advirtió que “las fechas de pago se encuentran en blanco, porque dichas datas fueron objeto de negociación dentro del contrato de fiducia […]”. 7.6.

Los elementos tecnológicos adquiridos por UT DELTA a proveedores internacionales y nacionales 7.6.1. El 29 de diciembre de 201466, Provedata S.A.S. adquirió: i) a la sociedad ATC Colombia S.A.S. 2.440 computadores Acer 151093 NX.MLQAL.002 11 C8QB CND 65 Folios 130 a 133 del cuaderno 2. 66 Folio 152 del cuaderno 2. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 46 2830 4G/500 LNX SPN con sus accesorios por la suma de $1.300’549.182 COP; ii) a la sociedad MPS mayorista de Colombia S.A., 1.336 computadores modelo E5- 411-C8QB con sus accesorios, por la suma de $725’924.417,6 COP67; y iii) a la sociedad Compumax 9.000 computadores Compumax Bonga Series por la suma de $4.594’797.000,4 COP. En total, se compraron en el territorio nacional y con pesos colombianos 12.776 computadores y sus accesorios. 7.6.2.

El 3 de enero de 201568, Provedata S.A.S., miembro de UT DELTA compró 22.050 computadores Acer Aspire E14 – ES1-411-C5PV, productos que fueron adquiridos a la sociedad “Abboud Trading Corporation” con domicilio en la ciudad de Miami de Estados Unidos, en virtud de las facturas No. SO 73222, SO73224A, 68952. La suma total de la compra fue de $5’083.540 USD69. 7.6.3.

Adicionalmente, el 29 de octubre de 2014 Provedata S.A.S. adquirió 16.700 mouses W7-3D OPT USB negros, por un valor total de $76’519.400 COP. 7.7. Los supuestos pagos efectuados por UT DELTA para la adquisición de los bienes objeto del suministro 7.7.1. El 19 de febrero de 201570, UT DELTA informó a CPE que adquirió un crédito con la sociedad Provedata S.A.S., por la compraventa de 22.060 computadores portátiles, para lo cual “se constituyó un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago con fines de garantía No. 4-2-47851”, denominado “patrimonio autónomo Fidubogotá – UT Delta 01-14 Nit. 800.142.383-7”.

Como consecuencia, solicitó que desde ese momento “en virtud del contrato citado en el asunto, deban realizarse [los pagos] a PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDUBOGOTÁ – UT DELTA-01-14 NIT 800.142.383.7”. A efectos de lo anterior, indicó que la “UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 incorporará en las facturas emitidas por MICROHARD S.A.S. Y PROVEDATA S.A.S. y cuya sumatoria sea VEINTIDOS MIL SESENTA PORTÁTILES (22.060 UND) MARCA ACER el siguiente texto: «el contenido económico de esta factura será cancelada única y 67 Folios 153 a 154 del cuaderno 2. 68 Folios 134 a 151 del cuaderno 2. 69 Resultado producto de la siguiente sumatoria: 2’527.482+305.064+254.220+1’830.384+166.390. 70 Folios 158 a 159 del cuaderno 2.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 47 exclusivamente a COMPUMAX COMPUTER S.A.S»”. En otras palabras, UT DELTA constituyó una fiducia para que dicho patrimonio autónomo les pagara a sus proveedores. 7.7.2. El 3 de agosto de 201571, la sociedad ATC – Abboud Trading Group certificó que el saldo adeudado por UT DELTA era de $1’453.540 USD. 7.7.3.

Mediante correo electrónico sin fecha, el señor Fabian Mauricio López Acosta, quien manifestó ser analista de negocios fiduciarios, le indico a la sociedad Microhard S.A.S., miembro de UT DELTA, que “de acuerdo a nuestra conversación telefónica se procedió a realizar el pago por valor de 110.000 USD a favor de Abboud Trading Corporation […] valor pesos: 261’932.000”.

Al respecto, afirmó que, en su opinión, los pagos que se han realizado son los siguientes (se transcriben de forma literal, incluso con eventuales errores): Valor factura Pago 27 marzo Pago 29 de abril Saldo 1’830.384 1’470.000 110.000 250.384 68952 MICROHARD 254.220 254.220 73224 MICROHARD 166.390 166.390 74773 MICROHARD 2’250.994 1’470.000 110.000 670.994 TOTAL 305.064 305.064 73224A PROVEDATA 2’529.712 2’050.000 479.712 73222 PROVEDATA 2’834.776 2’050.000 0.00 784.776 TOTAL Seguidamente, se adicionó el siguiente cuadro, correspondiente a los pagos a ATC: 4-2-47851 PATRIMONIO AUTÓNOMO UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 RELACIÓN PAGOS MARZO A JUNIO DE 2016 Fecha pago Beneficiario Forma de pago Concepto Valor neto Tasa Valor neto COP 27-03- 15 ATC Abboud Trading Corporation Traslado swift Abono fact 68952 microhard USD $1’470.000 2559,5 $3’762.465 27-03- 15 ATC Abboud Trading Corporation Traslado swift Abono fact 73222 provedata USD $2’050.000 2559,5 $4’246.975 71 Folio 160 del cuaderno 3.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 48 29-04- 15 ATC Abboud Trading Corporation Traslado swift Abono fact 68952 microhard USD $110.000 2559,5 $261’932.000 3 TOTAL PAGOS 2015 $3’600.000 USD $9’271.372.000 COP 7.7.4. la Fiduciaria Bogotá elaboró los extractos del patrimonio autónomo unión temporal Delta 01-14 por los meses del 1 de octubre de 2014 al 31 de octubre de 2014 y el 1 de marzo al 30 de junio de 2015, en donde obran varios de los ingresos y egresos dinerarios que tuvo; sin embargo, allí no se indica por cuenta de quien se hicieron los abonos y el destino hacia el cual se efectuaron los descuentos. 7.8.

El dictamen pericial sobre los supuestos perjuicios ocasionados a UT DELTA por la inaplicación de la fórmula de reajuste por la variación de la TRM Mediante experticia del 8 de agosto de 201772, el señor Hernando Rodríguez Figueroa, quien afirmó ser contador público73, concluyó que CPE le debía a UT DELTA la suma total de $2.584’936.665 COP, producto de: i) $1.533’734.756 por valor diferencial de cambio, ii) $18’069.511 por la indexación, y iii) $1.033’132.298 por los intereses de mora.

Como fechas de partida y finales para determinar la variación de la TRM se tuvo “la adjudicación del contrato” y los días de entrega de los bienes del suministro, es decir, el 10 de octubre y el 2 de noviembre de 2014, así como el 15 de enero de 2015. Por lo tanto, la mencionada experticia no se refirió, ni da cuenta de la fecha en que se efectuó el pago por UT DELTA a los proveedores.

Al respecto, indicó que “las fechas me las da la parte demandante y yo con la parte jurídica no me meto”74. 7.9. El interrogatorio de parte de UT DELTA en torno a la ejecución del contrato No.115-14 del 18 de junio de 2014 Durante la audiencia de pruebas se recaudó el interrogatorio de parte de UT DELTA, rendido a través de su representante legal, el señor José Luis Amaya, donde aquel dio cuenta de que, inicialmente se comprometió a suministrar a CPE computadores Heritage Group; empero, terminó entregando otros de marca Acer y Compumax 72 Folios 183 a 198 del cuaderno 2 y Minutos 46:00 a 1:00:17 del CD anexo en los folios 204 a 206 del cuaderno 1. 73 Se precisa que en la audiencia de pruebas no se exhibió documento que acreditara la profesión del individuo, ni tampoco se adjuntó junto con la experticia. 74 Minuto 1:14:50 del CD anexo en los folios 204 a 206 del cuaderno 1.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 49 luego de haber incumplido el plazo negocial, ya que, en su criterio, el proveedor no entregó las máquinas según lo pactado, lo que en todo caso no impidió seguir ejecutando el negocio, pues se cambiaron las especificaciones de los bienes75. En cuanto al mecanismo de adquisición de los computadores y sus accesorios, adujo que suscribió varias órdenes de compra con distintos proveedores, que eran tanto nacionales como internacionales y que no ejerció ninguna acción contra los que le incumplieron inicialmente; no obstante, sí le pidió a CPE modificar el contrato en distintas ocasiones para solventar tal situación, pues era imposible satisfacer el acuerdo de voluntades en las condiciones inicialmente pactadas.

Por otra parte, aseveró que reclamó sobre la variación de la TRM luego de que hubiera finalizado la ejecución del contrato y que CPE incumplió aplicar la cláusula prevista en la matriz de riesgos del pliego de condiciones para tal efecto. En el marco de tal procedimiento, CPE preguntó a la parte actora si aportó los documentos referidos al negocio suscrito entre UT DELTA y los proveedores, para así poder determinar si hubo o no una variación de la TRM por encima de los rangos previstos por los sujetos negociales del contrato No.115-14 del 18 de junio de 2014, aspecto frente al cual la parte actora se opuso, por considerar que la controversia no versaba sobre la relación negocial entre aquella y sus proveedores.

Finalmente, resaltó que con los otrosíes no se modificó la cláusula de reajuste por la variación de la TRM, por lo que se mantuvo incólume. 8. Solución a los problemas jurídicos La Unión Temporal Delta interpuso demanda de controversias contractuales contra CPE, con apoyo en que incumplió el contrato No.115-14 del 18 de junio de 2014 por el hecho de que no aplicó la fórmula de reajuste por el incremento de la TRM en su favor, prevista en la matriz de riesgos del pliego de condiciones de la subasta inversa que culminó en la suscripción de dicho negocio jurídico, según la cual, cualquier oscilación superior al 8,81% del dólar estadounidense respecto del peso 75 Minutos 8:00 a 44:00 del CD anexo en los folios 204 a 206 del cuaderno 1.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 50 colombiano debía llevar a que se le reconociera la diferencia adicional por tal incremento. Como consecuencia, solicitó que se le concedieran los emolumentos derivados de la figura en comento. CPE se opuso a las pretensiones de UT DELTA, con sustento en que, si bien se estableció una cláusula de compensación por la variación de la TRM, solo era aplicable al contrato en su plazo original, mas no a los períodos adicionales del contrato que surgieron por el incumplimiento del contratista.

También aseveró que solo era posible pedir que se aplicara dicha estipulación al momento de cada entrega, lo que no sucedió, dado que la reclamación se efectuó una vez finalizado el acuerdo de voluntades. Finalmente, puso de presente que, de todos modos, no se allegó ninguna prueba para reconocer en favor de la demandante el reajuste pedido, ya que no se presentaron constancias del momento en que se realizó el pago de los bienes del suministro a los proveedores, para poder determinar los extremos sobre la base de los cuales se debía determinar la oscilación de la TRM.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que, como UT DELTA incumplió el contrato No.115-14 del 18 de junio de 2014 en cuanto al plazo, no era posible extender la aplicación de la cláusula por la fluctuación de la TRM en su favor, dado que tales variaciones del dólar estadounidense se presentaron precisamente en el interregno adicional al convenido en primer momento, por lo que eran de la entera responsabilidad del contratista.

Por otro lado, consideró que la reclamación en torno a la variación de la TRM efectuada por el extremo pasivo de la litis fue extemporánea, debido a que solo podía llevarse a cabo al momento de cada entrega; sin embargo, se realizó hasta que finalizó el acuerdo de voluntades. Inconforme con la anterior decisión, UT DELTA solicitó que fuera revocada, apoyada en que, en realidad, quien incumplió el contrato No.115-14 del 18 de junio de 2014 fue CPE, por el hecho de que debió aplicar la fórmula de reajuste por la variación de la TRM incluso pese a que el acuerdo de voluntades fue objeto de una extensión en su plazo, dado que tales modificaciones fueron convenidas por las partes y novaron las obligaciones negociales y, si bien se originaron en un incumplimiento de la contratista, en realidad este fue superado mediante los distintos otrosíes que se suscribieron, por lo que no podía ser excusa para impedir la aplicación de la Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 51 fórmula en cuestión, máxime si se tiene en cuenta que no se hicieron ajustes a la cláusula por la oscilación de la TRM, por lo que se mantuvo incólume.

También aseveró que advirtió en tiempo a CPE sobre la oscilación de la TRM, al finalizar el contrato. En el contexto anterior, corresponde a la Sala determinar si CPE incumplió el contrato No. 115-14 del 18 de junio de 2014 por haberse rehusado a aplicar la fórmula de reajuste por la variación de la TRM en favor de UT DELTA, para lo cual se estudiará si: i) aquella era aplicable al negocio jurídico con los ajustes de que fue objeto, ii) la reclamación para que fuera tenida en cuenta fue efectuada en tiempo y iii) existía prueba del pago efectuado por el contratista a sus proveedores para contar con certeza sobre los extremos para determinar la oscilación de la TRM.

En caso de que se concluya que UT DELTA incumplió el acuerdo de voluntades en los términos anteriores, se pasará a establecer si es dable reconocer los emolumentos pedidos por la parte actora. 8.1. La cláusula de reajuste por la variación de la TRM era aplicable al contrato No.115-14 de 2014, incluidas sus modificaciones De entrada, la Sala estima que no le asistió razón a CPE y al a quo al considerar que la cláusula de reajuste por la variación de la TRM no era aplicable al contrato No. 115-14 del 18 de junio de 2014 con sus modificaciones, debido a que, pese a que hubo un incumplimiento del contratista, lo cierto es que fue superado mediante los otrosíes suscritos por los sujetos negociales y el contrato de transacción que celebraron, sin que en aquellos se hubiera excluido la fórmula por la fluctuación del dólar estadounidense, como se pasa a explicar.

En efecto, en la matriz de riesgos del pliego de condiciones se indicó, partiendo de la premisa de que UT DELTA podría adquirir los bienes objeto del suministro a proveedores foráneos, que si el dólar oscilaba por encima del 8,81%, CPE asumiría dicha contingencia (hecho probado 7.1.2.), mandato que no fue supeditado a solo ser aplicado al contrato originalmente convenido, sino que se previó para toda la ejecución negocial, lo cual fue ratificado por las mismas partes contractuales mediante múltiples otrosíes.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 52 En consonancia con lo anterior, el contrato No. 115-14 del 18 de junio de 2014 estipuló que el acuerdo de voluntades estaba conformado por la oferta del ahora contratista, el acto administrativo de adjudicación y los pliegos de condiciones (hecho probado 7.2.7.), lo que revela que la fórmula de reajuste por la variación de la TRM, prevista en el anexo técnico del pliego de condiciones, era plenamente aplicable al negocio jurídico y, como consecuencia, no se estaba ante un mandato facultativo u opcional.

A la sazón, aunque está debidamente acreditado que la extensión en el plazo del contrato de suministro de computadores tuvo por origen un incumplimiento de UT DELTA, lo cierto es que aquel fue superado mediante los otrosíes que convinieron las partes, encaminados a ampliar el plazo y cambiar las especificaciones de los bienes del suministro, sin que la desatención obligacional tuviera la vocación de hacer nugatoria la fórmula de reajuste por el incremento de la TRM, habida cuenta de que CPE se allanó a la mora y, por lo tanto, otorgó un término adicional para que se cumpliera el contrato, inclusive, con computadores y ratones con especificaciones superiores a las iniciales.

En tal sentido, le asiste razón a la parte actora en que operó la novación de la obligación de entrega de computadores y ratones en el contrato de suministro, en concordancia con el artículo 1687 del Código Civil76, debido a que, si bien inicialmente se convino tanto un plazo como unas especificaciones detalladas de los productos que luego fueron incumplidos por UT DELTA (hechos probados retratados en el acápite 7.2.), en realidad las partes modificaron el alcance del objeto negocial en varias ocasiones por la mora obligacional, para pasar a fijar un nuevo término y, adicionalmente, computadores y ratones con cualidades diferentes, por lo que mal haría CPE en alegar ahora que dicho incumplimiento le impedía aplicar la fórmula de reajuste por el incremento de la TRM cuando lo validó y superó. A su turno, cuando se presentó el incumplimiento de UT DELTA y se suscribió tanto el acuerdo de transacción del 6 de octubre de 2014, como los otrosíes Nos. 172-14, 222-02 y 002-03 (hechos probados 7.3.3., 7.4.1., 7.4.2., y 7.4.3.), en ninguno de 76 “Artículo 1687.

La Novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 53 tales convenios se excluyó la aplicación de la fórmula de reajuste por la variación de la TRM, sino que, por el contrario, en todos los eventos se ratificó que las demás disposiciones del acuerdo de voluntades se mantendrían vigentes, lo que debía llevar a concluir que, con ello, la totalidad de los mandatos de los pliegos de condiciones seguían rigiendo la relación negocial, por más de que se hubiera incrementado su plazo.

De ese modo, es claro que la cláusula de reajuste por la fluctuación de la TRM era aplicable al contrato No. 115-14 del 18 de junio de 2014 con todo y que aquel se extendió en su plazo y se modificaron las especificaciones del suministro por cuenta de un incumplimiento de UT DELTA, debido a que CPE se allanó a tal desatención obligacional y, además, en los otrosíes suscritos para conjurar tal aspecto no se excluyó la aplicación de dicha fórmula.

Al respecto, conviene destacar que, en virtud de los artículos 1601 y 1603 del Código Civil77, aplicable a los asuntos sometidos a la Ley 80 de 1993 y sus reformas como fue explicado en acápites anteriores, los contratos son ley para las partes y se deben ejecutar de buena fe, lo que tiene inevitables consecuencias respecto de su contenido y efectividad, pues su clausulado debe ser entendido en el sentido de que es imperativo en su totalidad, salvo que las partes modulen o excluyan alguna disposición en concreto por mutuo consentimiento.

Ciertamente, el derrotero expuesto es plenamente aplicable al asunto de estudio, sobre la base de que, como se explicó, el contrato No. 115-14 del 18 de junio de 2014 previó una cláusula de reajuste por una variación de la TRM que no fue suprimida o modulada por los sujetos negociales, aunque el acuerdo de voluntades se hubiera modificado en cuanto al plazo y las especificaciones de los bienes objeto del suministro, de ahí que tal fórmula se mantuvo vigente en el acto jurídico y, por lo tanto, tenía la vocación de regir la ejecución aun con un intervalo adicional.

Al punto, si las partes hubieran querido excluir la cláusula de reajuste por la variación 77 “Artículo 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. // Artículo 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 54 de la TRM, para que no rigiera el plazo contractual extendido con los otrosíes, habría bastado que en las modificaciones se suprimiera dicho mandato, lo cual no sucedió, ya sea por una falta de diligencia de CPE, o porque su querer real fue mantener tal prescripción en el acto jurídico, sin que el simple hecho de que omitieran un pronunciamiento expreso frente a esta llevara a concluir que ya no estaba vigente.

Por todo lo expuesto, la fórmula de reajuste por la variación de la TRM era aplicable al contrato No. 115-14 de 2014 al margen de las modificaciones de que fue objeto, por lo que no era dable negar las pretensiones de la demanda con sustento en que UT DELTA incumplió el contrato, cuando CPE se allanó frente a ello. 8.2. La reclamación efectuada por UT DELTA para solicitar la aplicación de la cláusula de reajuste por la variación de la TRM fue formulada en tiempo La Sala considera que, contrario a lo indicado por CPE, UT DELTA no efectuó su reclamación por la variación de la TRM de manera extemporánea, debido a que la cláusula de reajuste por la fluctuación de dicho índice no estableció una restricción en el tiempo para formular el reparo en cuestión, como se pasa a aclarar.

De la lectura e interpretación de la cláusula por la variación de la TRM se evidencia que, si bien se dispuso la posibilidad de revisar los movimientos de tal índice durante cada entrega, con el propósito de establecer su comportamiento, en realidad ello se consagró como una “recomendación”, es decir, una eventualidad, que no una obligación, circunstancia que, por tal motivo, no era exigible de manera imperativa al contratista y, al no haberse restringido en el tiempo el momento para reclamar, se podía efectuar cuando finalizara el acto jurídico o antes, como en efecto sucedió (hecho probado 7.1.2.).

Sobre el particular, la Subsección pone de presente que, según el artículo 1618 del Código Civil78, conocida con claridad la intención de las partes, debe estarse sujeto a aquella, lo que tiene una repercusión directa en el asunto que ocupa la atención de la Sala, ya que la revisión de la variación de la TRM al momento de cada entrega 78 “Artículo 1618.

Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 55 fue dispuesta como una simple sugerencia o posibilidad y no como un deber79, situación que a todas luces habilitaba a UT DELTA a realizar sus reparos al respecto inclusive al momento de finalizado el acuerdo de voluntades.

En ese contexto, a partir del 20 de febrero de 2015 (hecho probado 7.5.1.) UT DELTA solicitó a CPE la aplicación de la cláusula de reajuste por la fluctuación de la TRM, cuando el acuerdo de voluntades estaba vigente, dado que feneció hasta el 15 de agosto de 2015 y, seguidamente, mediante memoriales del 26 de marzo, 4 y 26 de agosto, 4 de noviembre y 15 de diciembre de 2015 (hechos probados 7.5.3., 7.5.4., 7.5.6., 7.5.9., 7.5.12.), reiteró dicha petición y se opuso a la negativa de la entidad a reconocer los mayores emolumentos que, a su juicio, le correspondían, lo que no puede ser considerado extemporáneo, no solo porque no existía un plazo convencional para tal proceder, sino porque, incluso, se efectuó el reparo respectivo desde que el negocio jurídico seguía en vigor.

Una vez más, si el querer de CPE y UT DELTA hubiera sido delimitar en el tiempo la posibilidad de exigir la aplicación de la cláusula de reajuste por la variación de la TRM, lo habrían establecido de forma imperativa y no como una simple recomendación, de ahí que se estima que la parte demandada erra al indicar que la reclamación incoada por la contratista fue extemporánea, al punto de que, en el cruce de comunicaciones entre los sujetos negociales se denegó la solicitud de reconocimiento de un mayor monto por argumentos de fondo y no solo por el simple hecho del momento en que aquella se efectuó (hechos probados del acápite 7.5.).

Por todo lo expuesto, la Sala concluye que, además de que la cláusula de reajuste por la variación de la TRM era aplicable al contrato No. 115-14 del 18 de junio de 2014 y sus modificaciones, las reclamaciones efectuadas por UT DELTA para que se hiciera efectivo dicho mecanismo se efectuaron en tiempo. 8.3. No se acreditó que hubiera existido una variación de la TRM superior al 8,81% y, por ende, que se tuviera que reconocer un monto adicional por ello De la revisión del material obrante en el expediente, la Subsección encuentra que 79 Lo que era suficiente para determinar el querer de las partes, sin lugar a acudir a otras disposiciones del acuerdo de voluntades.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 29 de agosto de 2012. Radicado 25000-23-26-000-1999-02639-01 (25390). Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 56 no se cuenta con elementos materiales de juicio suficientes para determinar los extremos sobre la base de los cuales osciló la TRM, lo que conlleva a que no sea posible determinar si hubo una variación de tal figura superior al 8,81% y, por consiguiente, CPE no estaba obligada a aplicar la cláusula por la fluctuación de dicho factor en favor de UT DELTA. 8.3.1.

Previo a la revisión de las pruebas aportadas para demostrar una variación de la TRM, se encuentra que la cláusula de reajuste por oscilación de la TRM se dispuso dentro del anexo técnico 2 del pliego de condiciones y dentro del ítem de “variación del incremento de la tasa de cambio”, sobre la premisa de que, dado que el objeto del negocio jurídico era el suministro de computadores y mouses, era posible adquirirlos en el extranjero y, eventualmente, se hubiera podido pactar su pago entre el contratista y el proveedor en divisas extranjeras como el dólar estadounidense (hecho probado 7.1.2.).

La Tasa Representativa del Mercado – TRM es la cantidad de pesos colombianos por un dólar de Estados Unidos, es decir, el valor de dicha divisa foránea respecto de la moneda nacional, índice que es expedido diariamente por la Superintendencia Financiera de Colombia con base en las operaciones económicas efectuadas el día hábil anterior y que se lleva a cabo constantemente no solo por la prevalencia de la primera de ellas a nivel global, sino con el fin de determinar su comportamiento a nivel cambiario.

Precisamente, a partir de esa figura, es posible establecer otros aspectos tales como la devaluación monetaria nacional y la estimación de los dólares que ingresan y salen del país80. En esa medida, partiendo de la premisa anterior, la finalidad de la cláusula de reajuste por la fluctuación de la TRM fue la de evitar que UT DELTA tuviera que asumir fuertes variaciones del dólar estadounidense respecto del peso colombiano por la adquisición de los bienes objeto del suministro con divisas foráneas, lo que, naturalmente, solo era aplicable a las compras que efectuara con tal moneda, pues aquellos bienes adquiridos con pesos colombianos no estaban sujetos directamente al riesgo de la oscilación monetaria. 80 Banco de la República.

Circular Reglamentaria Externa – DODM-146. Metodología de cálculo de la tasa de cambio representativa del mercado. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 57 Igualmente, en tanto la oscilación de la TRM se predica frente al dólar estadounidense respecto al peso colombiano, era imperativo que, para la aplicación de la cláusula de reajuste por su variación se acreditaran los dos extremos necesarios para establecer la fluctuación, a saber: i) la TRM al momento de la adjudicación y ii) la TRM del día en que habrían de efectuarse los pagos en dólares estadounidenses, sin que fuera dable tener otras fechas diferentes, en la medida en que para verificar tal aspecto no bastaba, verbi gratia, con acreditar la fecha del negocio entre el contratista y el proveedor, pues ello no da cuenta per se del momento en que se pagaron los bienes, sino que debía demostrarse con total claridad el instante en que se realizó el desembolso monetario, que es la fecha en que queda clara la TRM final asumida por el sujeto negocial.

En suma, la cláusula de reajuste por la fluctuación de la TRM fue una previsión efectuada por CPE desde el pliego de condiciones, aplicable cuando se paga en dólares estadounidenses, que rige el contrato No.115-14 del 18 de junio de 2014 y según la cual, toda oscilación de dicho índice superior al 8,81% genera que los costos adicionales de tal circunstancia sean asumidos por la entidad contratante, aspecto para el cual es necesario tener total claridad sobre tal figura el día que se adjudicó el contrato y cuando se realizó desembolso dinerario por UT DELTA, respecto de los bienes que adquirió a sus proveedores en divisa extranjera. 8.3.2.

Retomando el análisis de la prueba de la oscilación de la TRM, vale la pena destacar lo previsto en el artículo 16781 del CGP, según el cual corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, lo que representa que, expresado en otros términos, en los eventos en que, en sede del medio de control de controversias contractuales, se efectúan reproches de incumplimiento de un acuerdo de voluntades, se debe demostrar que los elementos para dicha mora se hayan configurado, so pena de que se entienda que el contrato fue satisfecho debidamente82. 81 “Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]”. 82 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 15 de julio de 2022. Radicado 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67937). Corte Constitucional. Sentencia C-099 del 17 de marzo de 2022.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 58 Efectivamente, en virtud de los anteriores derroteros, obra en las pruebas aportadas que, el 11 de junio de 2014, CPE adjudicó el contrato de suministro a UT DELTA (hecho probado 7.1.3.), fecha para la cual la TRM era de $1.884,9783. Igualmente, una vez celebrado el contrato No. 115-14 del 18 de junio de 2014, su plazo se extendió mediante varios otrosíes, así como se cambiaron las especificaciones de los bienes objeto de la venta continuada (hechos probados del acápite 7.4.).

Mediante comunicados del 20 de febrero, 26 de marzo, 4 y 26 de agosto, 4 de noviembre y 15 de diciembre de 2015 (hechos probados 7.5.1., 7.5.3., 7.5.4., 7.5.6., 7.5.9., 7.5.12.), UT DELTA le solicitó a CPE la aplicación de la cláusula de reajuste por la variación de la TRM en su favor, con apoyo en que, desde el día en que el negocio fue adjudicado y hasta tales fechas, se presentó una oscilación de la TRM superior al 8,81%, por lo que era dable que la contratante asumiera dicho sobrecosto.

Para tal efecto, aportó las órdenes de compra que suscribió con proveedores nacionales y extranjeros, así como un correo electrónico donde supuestamente obran los pagos efectuados y varios extractos de la fiducia que constituyó para cancelar sus obligaciones dinerarias con los fabricantes. CPE despachó desfavorablemente la aplicación de la cláusula de reajuste por la variación de la TRM mediante las respuestas del 16 de marzo, 11 de agosto, 10 de septiembre, 30 de octubre y 23 de noviembre de 2015 (hechos probados 7.5.2., 7.5.5., 7.5.7., 7.5.8., 7.5.10. y 7.5.11.), con sustento, entre otros, en que UT DELTA no acreditó la oscilación de dicho factor, comoquiera que no aportó las constancias de pago de los bienes respecto de los fabricantes.

Pues bien, del plenario de pruebas, entre ellas, varias órdenes de compra, consta que únicamente 22.050 computadores y sus accesorios fueron adquiridos por UT DELTA a una sociedad foránea, negocio que se pactó para ser pagado en dólares estadounidenses (hecho probado 7.6.2.), sin que los demás contratos suscritos para tal fin con proveedores nacionales puedan ser tenidos en cuenta para efectos de determinar si la cláusula de reajuste por la fluctuación de la TRM era aplicable, en la medida en que, como ya se explicó, esta se dispuso únicamente para las 83 Como obra en la serie histórica de la TRM del Banco de la República, disponible en el enlace https://www.banrep.gov.co/es/estadisticas/trm.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 59 transacciones efectuadas en la primera divisa extranjera mencionada. Con todo, UT DELTA solamente aportó un certificado de que le debía a ATG $1’453.540 USD, un correo electrónico sin firma ni identificación personal del remitente donde se afirma que supuestamente efectuó varios pagos en dólares a dicha proveedora y varios extractos de la fiducia que constituyó para cancelar sus obligaciones dinerarias (hechos probados del acápite 7.7.); sin embargo, ninguno de tales documentos da cuenta de los pagos que la parte demandante afirmó haber realizado a su proveedor internacional.

Lo mismo acontece con el dictamen pericial aportado y el interrogatorio de parte recaudados en la audiencia de pruebas, como se pasa a exponer. Primero, el certificado donde consta que UT DELTA le adeudaba $1’453.540 a la sociedad foránea ATG no da cuenta del pago, sino solamente de un préstamo, aunado a lo cual el correo electrónico sin firma solo es una afirmación que no está fundada en ningún soporte.

Lo propio sucede con los extractos de fiducia, en los que obran los ingresos y egresos del patrimonio autónomo, pero no a quién iban dirigidos tales movimientos transaccionales, situación que evidencia que, frente a las pruebas descritas no está acreditado el supuesto pago con divisa extranjera que los aquí demandantes afirman haber realizado.

Segundo, el dictamen aportado adolece de distintas falencias, como el hecho de que el perito no presentó los soportes de que es contador -se limitó a anexar su hoja de vida-, ni referenció los insumos sobre la base de los cuales estableció la fecha en que UT DELTA supuestamente efectuó el pago en divisa extranjera, al punto de que, durante la práctica de la prueba afirmó que los datos sobre la base de los cuales fundó sus cálculos fueron aportados directamente por la parte actora, sin contar con soporte alguno sobre el particular (hecho probado 7.8.), todo ello, en contravía de lo previsto en el artículo 226 del CGP84, según el cual el peritaje debe 84 “Artículo 226.

Procedencia. […] Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones. // El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1.

La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración […] 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. […] 10.

Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen”. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 60 basarse en soportes y se deben acreditar las cualidades de quien lo rinde. En ese sentido, resulta evidente para la Sala que la experticia está fundada en datos especulativos y no es congruente con las demás pruebas del expediente, en las que no obra que se hubiera efectuado el pago en moneda extranjera a ATG, situación que no podía estar basada en la simple afirmación del extremo activo de la litis, ni en soportes de que se adeudaban tales emolumentos, sino que debía fundarse en pruebas efectivas de que se llevó a cabo la cancelación de los saldos dinerarios pendientes en moneda extranjera, nada de lo cual sucedió, de ahí que se le deba restar eficacia probatoria al dictamen, por no ser congruente con la realidad y, por ende, por ser inconducente e inútil.

Tercero, la declaración de parte de UT DELTA, efectuada por medio de su representante legal, tampoco da cuenta del pago en dólares estadounidenses de dicha entidad a su proveedor internacional e, incluso, durante el recaudo de dicha prueba se evidenció que aquel y su apoderado se negaron a referirse a los documentos negociales que suscribieron con los proveedores, excusados en que la contienda no guardaba relación con ese acuerdo de voluntades (hecho probado 7.9), lo que a todas luces esta Subsección considera errado, comoquiera que era necesario conocer la fecha en que la contratista hizo el pago a sus proveedores en dólares estadounidenses para determinar los extremos sobre la base de los cuales se estudiaría una oscilación de la TRM.

En ese orden de ideas, es claro que UT DELTA no demostró la fecha en que se efectuaron los pagos en dólares estadounidenses respecto de 22.050 computadores que, según afirmó, se adquirieron con esa divisa, un aspecto en el que, por más de que consten las órdenes de compra de dichos bienes, no puede ser deducido, debido a que la contratante pudo haberlos pagado antes de adquirirlos, de forma concomitante al negocio o posteriormente, lo cual tiene una incidencia en su reclamación, pues esa fecha final era determinante para establecer si la variación de la TRM fue superior al 8,81%.

Precisamente, para acreditar el pago en dólares estadounidenses no bastaba con afirmarlo o indicar que se debía una suma determinada, sino que, tal y como se explicó al principio del acápite 8.3., era esencial que UT DELTA demostrara la fecha Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 61 exacta en que efectuó el pago en dólares americanos para obtener los bienes que luego dio en suministro a CPE, pues solo con tal información habría sido posible establecer si la oscilación de la TRM fue mayor al 8,81%, aspecto frente al cual no existe una tarifa legal, ya que existen distintos medios probatorios que hubieran sido conducentes, pertinentes y útiles para probar el pago, como los comprobantes de las transacciones realizadas o un certificado proferido y suscrito debidamente por el fiduciario, nada de lo cual se aportó al presente proceso.

Inclusive, la falta de prueba del pago en dólares estadounidenses por UT DELTA fue advertida desde la etapa de reclamación directa ante CPE, cuando en comunicado del 23 de noviembre de 2015 (hecho probado 7.5.11) la entidad le señaló que no se aportaron documentos dirigidos a demostrar el alcance de la relación comercial con sus proveedores y los pagos efectuados en dólares estadounidenses, falencia que se replicó en sede judicial, según los términos expuestos anteriormente.

En virtud de las consideraciones plasmadas en las páginas precedentes, la Subsección concluye que UT DELTA no acreditó las fechas en que efectuó los pagos en dólares de los bienes que posteriormente suministró a CPE, información sin la cual la demandada no estaba obligada a aplicar en su favor la cláusula de reajuste por la fluctuación de la TRM, ante la falta de información para determinar tal aspecto, situación que refleja que el incumplimiento obligacional alegado por la actora no se configuró. Por lo tanto, no se evidencia ninguna infracción a los principios inherentes a la contratación estatal por el hecho de que CPE se hubiera negado a aplicar la fórmula de reajuste por la fluctuación de la TRM en favor de UT DELTA, pues no existían elementos suficientes para concluir que el índice osciló en un porcentaje superior al 8,81%, de ahí que, contrario a lo advertido por la parte apelante, la demandada actuó de buena fe, no solo porque basó su decisión en la ausencia de pruebas existente, sino porque le garantizó al reclamante la posibilidad de plasmar los argumentos de lo que pretendía, así como lo requirió para que allegara la información faltante, sin que hubiera procedido en tal sentido.

Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 62 Finalmente, debido a la falta de prosperidad de los cargos de incumplimiento contra CPE, resulta inane referirse a las pretensiones encaminadas al reconocimiento de una indemnización de perjuicios en favor de UT DELTA, debido a que, para proceder en esos términos, era necesario primero la prosperidad del cargo en comento, nada de lo cual sucedió. Al punto, se precisa que, si bien en otros asuntos de esta Corporación en sede contractual la oscilación de la TRM ha sido estudiada bajo la óptica de un desequilibrio económico, en realidad en el sub examine no se solicitó analizar la disputa de tal forma, sino con base exclusiva en un incumplimiento, dado que las partes previeron el riesgo mencionado en el acuerdo de voluntades, de ahí que también sea improcedente estudiar una mayor onerosidad imprevista85.

Como consecuencia de la improsperidad de todos los cargos de apelación, esta Corporación confirmará la sentencia del 8 de julio de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, aunque por las razones expuestas en esta decisión. 9.

Costas El artículo 188 del CPACA establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Al punto, el artículo 365 del CGP86 estableció que se condenaría en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Bajo ese entendido, se condenará en costas a las sociedades MICROHARD S.A. y PROVEDATA S.A.S., miembros de UT DELTA, quien interpuso el recurso de 85 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2023.

Radicado 63001-23-33-000-2017-00359-01 (61441). 86 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código […] 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella […]”. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 63 apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que su impugnación no prosperó, y su liquidación la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del CGP, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las costas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.

En el sub lite se causaron agencias en derecho en segunda instancia, pues CPE actuó con apoderado en esa etapa y presentó alegatos de conclusión, motivo por el cual la Sala las determinará, con base en lo dispuesto en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 201687, según el cual, en los procesos declarativos en general, cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, las agencias en derecho en segunda instancia se establecerán entre 1 y 6 SMLMV88.

En ese orden, la Sala fijará las agencias en derecho en segunda instancia en 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en favor de Computadores para Educar, monto que deberá ser asumido en partes iguales por las sociedades que conformaron UT DELTA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 8 de julio de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 87 Aplicable al caso concreto, considerando que la demanda se presentó el 9 de agosto de 2017, cuando ya se encontraba vigente tal normativa. “Artículo 2. Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites”. 88 “Artículo 5.

Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: 1. Procesos declarativos en general. […]. En primera instancia. A. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: […] (ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. […]. En segunda instancia. Entre 1 y 6 SMMLV”. Radicado: 25000233600020170147901 (66566) Demandante: UNIÓN TEMPORAL DELTA 01-14 64 mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, por los motivos plasmados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS en segunda instancia a las sociedades MICROHARD S.A. y PROVEDATA S.A.S., miembros de la unión temporal Delta 01- 14. Para el efecto, se fijan las agencias en derecho en 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en favor de Computadores para Educar. Las costas se liquidarán de manera concentrada por el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado VF