Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Tema: Muerte de un civil causada por agentes de la Policía durante una riña. Se modifica la sentencia de primera instancia que declaró la concurrencia de causas y redujo la condena a la Policía en un cuarenta por ciento (40%).
En su lugar, se condena a la demandada por el total, porque no está probado que la actuación de la víctima hubiera contribuido a la causación del daño. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por los demandantes y la Policía Nacional contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En su parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DECLÁRESE parcialmente responsable administrativa, extracontractual y patrimonialmente A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL por los perjuicios que sufrieron los demandantes, como consecuencia de la muerte de FADER FERNEY PEÑUELA PINEDA por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES, las siguientes cantidades: NOMBRE CALIDAD EN LA QUE COMPARECEN REGISTRO CIVIL PODER Indemniza ción en S.M.L.M.V. ROSALBA PINEDA PEÑUELA Madre de la víctima Fl.40 Fl.37-39 60 SMLMV MARYURY TATIANA Hermana de la víctima Fl.43 Fl.37-39 48 SMLMV Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 2 PEÑUELA PINEDA JHORMAN STEVE CELIS PEÑUELA Hermano de la víctima Fl.44 Fl.37-39 48 SMLMV ELKIN FABIAN PEÑUELA PINEDA Hermano de la víctima Fl.45 Fl.37-39 48 SMLMV SORAYA LISETH PEÑUELA PINEDA Hermana de la víctima Fl.46 Fl.37-39 48 SMLMV MARLON YESID PEÑUELA PINEDA Hermano de la víctima Fl.47 Fl.37-39 48 SMLMV Las anteriores sumas se cancelarán en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria de la sentencia.
TERCERO: CONDÉNASE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a pagar a título de indemnización por DAÑO EMERGENTE, a favor de ELKIN FABIAN PEÑUELA PINEDA, la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS ($895.954,63).
CUARTO: CONDÉNASE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a pagar los perjuicios materiales por concepto de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO, ocasionados a los demandantes en las siguientes cantidades de conformidad con lo expuesto en la parte motiva: Para ROSALBA PINEDA PEÑUELA CATORCE MILLONES NOVECIENTOS VEINTISESIS MIL SETECIENTOS SEIS PESOS CON CUATRO CENTAVOS ($14.926.706,4).
Para MARYURY TATIANA PEÑUELA, JHORMAN STEVE CELIS PEÑUELA y MARLON YESID PEÑUELA PINEDA CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON OCHO CENTAVOS M/CTE ($4.975.568,8), para cada uno de ellos.
QUINTO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin condena en costas.
SÉPTIMO: DÉSE cumplimiento a esta providencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. (…)» La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia según el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo.
El Tribunal Administrativo de Santander era competente para Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 3 conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo código. Los recursos de apelación presentados por la Policía Nacional y los demandantes fueron admitidos mediante providencia del 19 de febrero de 20151.
En el auto del 20 de marzo de 2015 se dio traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto2. La Policía Nacional3 presentó sus alegatos de conclusión oportunamente. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio4. I.
ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 14 de enero de 20115, los señores Elkin Fabián Peñuela Pineda, Soraya Liseth Peñuela Pineda y Rosalba Peñuela Pineda en nombre propio y representación de los menores Jhorman Steve Celis Peñuela, Marlon Yesid Peñuela Pineda y Maryury Tatiana Peñuela Pineda presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, para obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados por la muerte de Fader Ferney Peñuela Pineda (víctima directa) en un operativo policial en el municipio de Piedecuesta, Santander.
En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: « PRIMERA: DECLARAR que LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL; POLICÍA NACIONAL y POLICÍA ADSCRITA AL COMANDO DE LA SUBESTACIÓN DE PIEDECUESTA D.E.S.A.N., son administrativa y patrimonialmente responsables de todos los daños y perjuicios ocasionados a mis mandantes por la muerte del joven FADER FERNEY PEÑUELA PINEDA (q.e.p.d.), cuando la Fuerza Pública lo persiguió disparándole, luego aprovechándose de su caída al piso fue golpeado, al parecer, para arrebatarle como fuera un arma que aquél ya no tenía, y por último uno de los policías le disparó ocasionándole la muerte, en virtud de lo cual se establece que hubo falla en el servicio de la cual se derivó la consumación del HOMICIDIO DOLOSO de cuya responsabilidad extracontractual el Estado Colombiano tiene la obligación de asumir, enderezar y resarcir los perjuicios causados con tales actos equivocados, pues quien cometió el crimen actúo irresponsablemente para ese momento, uniformado, con armamento de dotación oficial y en representación del Estado como miembros de la Fuerza Pública constituida para preservar la vida, honra y bienes de los ciudadanos y no para atentar contra ella.
Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes o similares CONDENAS: 1Fl.1022, cuaderno principal. 2 Fl.1024, cuaderno principal. 3 Fls.1025-1027, cuaderno principal. 4 Fl.1034, cuaderno principal. 5 Fl.139, C.1. Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 4 SEGUNDA: CONDENAR a LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL;
POLICÍA NACIONAL y POLICÍA ADSCRITA AL COMANDO DE LA SUBESTACIÓN DE PIEDECUESTA D.E.S.A.N., a pagar solidariamente a favor de ROSALBA PEÑUELA PINEDA; JHORMAN STEVE CELIS PEÑUELA; MARLON YESID PEÑUELA PINEDA; MARYURY TATIANA PEÑUELA PINEDA; SORAYA LISETH PEÑUELA PINEDA y ELKIN FABIAN PEÑUELA PINEDA en calidad de madre y hermanos de FADER FERNEY PEÑUELA PINEDA (q.e.p.d.) por intermedio de sus apoderados, la totalidad de los daños materiales y morales derivados del comportamiento arbitrario y negligente en los cuales se cometió el homicidio doloso, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se explicarán y por motivos fútiles y abyectos.
TERCERA: CONDENAR a LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL; POLICÍA NACIONAL y POLICÍA ADSCRITA AL COMANDO DE LA SUBESTACIÓN DE PIEDECUESTA D.E.S.A.N.; solidariamente, a pagar a favor de los demandantes por concepto de: 1. DAÑOS MATERIALES: A.- Daño emergente. Que se pagará a favor de ELKIN FABIAN PEÑUELA PINEDA, consistente en la suma de UN MILLON TRESCIENTOS MIL ($1.300.000) PESOS M/CTE.
Por concepto de los gastos funerarios, según factura de venta número 132 cancelada a Servicios Fúnebres SAN FRANCISCO JAVIER. B.- Por lucro cesante futuro Que se pagará a favor de la madre ROSALBA PEÑUELA PINEDA y de los hermanitos menores de edad que dependían de FADER FERNEY PEÑUELA PINEDA (q.e.p.d.) JHORMAN STEVE CELIS PEÑUELA; MARLON YESID PEÑUELA PINEDA;
MARYURY TATIANA PEÑUELA PINEDA, consistente en la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES ($341.000.000) DE PESOS M/CTE. Suma de dinero que corresponde al valor que dejará de devengar hacia el futuro el joven asesinado, como consecuencia de su muerte repentina y violenta resultante de la falla del servicio por parte del Estado representado en los Policiales Uniformados que lo mataron a los escasos 19 años de edad, con base en la siguiente información: • Ingreso mensual devengado por FADER FERNEY PEÑUELA PINEDA (q.e.p.d.) para el momento de su muerte, en el oficio de guarnecedor en la empresa “CALZADO KAPALU”: La suma de $500.000. • Edad al momento de su muerte: 19 años. • Esperanza de vida: 56.85% vale decir 682.20 meses conforme a la tabla de mortalidad de rentistas experiencia ISS para sexo masculino, expedida por la Superintendencia Bancaria, según resolución N° 0497 de Mayo 20 de 1997. 2.
PERJUICIOS MORALES: Serán Daños morales subjetivos (pretium doloris), consistente en el quebranto a sus afectos, la pérdida del hijo y del hermano con respecto lógicamente a la madre y a sus hermanos sobrevivientes, según el orden en que presentaremos la pretensión. Dolor que se traduce en la angustia, el ipsofacto desaparecimiento de su alegría de vivir, dolor del alma, dolor que se siente (…) frente a la Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 5 irreparable pérdida de su ser querido; dolor que se prolongará a los pequeños niños hasta el final de sus días pues soportarán el padecimiento actual y futuro de haber perdido prematuramente a su querido hijo y hermano, hechos que producen y producirán angustia, desolación y depresión (…) por lo que se solicita que estos daños morales subjetivos sean en justicia reconocidos así: a.- Para ROSALBA PEÑUELA PINEDA en su condición de madre del fallecido FADER FERNEY PEÑUELA PINEDA (q.e.p.d.); la suma determinada en CUATROCIENTOS (400) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el año en que ocurrió la tragedia, es decir la suma de DOSCIENTOS SEIS MILLONES ($206.000.000) DE PESOS MCTE. b.- Para JHORMAN STEVE CELIS PEÑUELA en su condición de hermano del fallecido FADER FERNEY (q.e.p.d.), la suma determinada en DOSCIENTOS (200) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el año en que ocurrieron los hechos, es decir la suma de CIENTO TRES MILLONES ($103.000.000) DE PESOS M/CTE. c.- Para MARLON YESID PEÑUELA PINEDA en su condición de hermano del fallecido FADER FERNEY (q.e.p.d.), la suma determinada en DOSCIENTOS (200) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el año en que ocurrieron los hechos, es decir la suma de CIENTO TRES MILLONES ($103.000.000) DE PESOS M/CTE. d.- Para MARYURY TATIANA PEÑUELA PINEDA en su condición de hermana del fallecido FADER FERNEY(q.e.p.d.), la suma determinada en DOSCIENTOS (200) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el año en que ocurrieron los hechos, es decir la suma de CIENTO TRES MILLONES ($103.000.000) DE PESOS M/CTE. e.- Para SORAYA LISETH PEÑUELA PINEDA en su condición de hermana del fallecido FADER FERNEY (q.e.p.d.), la suma determinada en DOSCIENTOS (200) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el año en que ocurrieron los hechos, es decir la suma de CIENTO TRES MILLONES ($103.000.000) DE PESOS M/CTE. f.- Para ELKIN FABIAN PEÑUELA PINEDA en su condición de hermano del fallecido FADER FERNEY (q.e.p.d.), la suma determinada en DOSCIENTOS (200) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el año en que ocurrieron los hechos, es decir la suma de CIENTO TRES MILLONES ($103.000.000) DE PESOS M/CTE.
(…) CUARTA: CONDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL; POLICÍA NACIONAL y POLICÍA ADSCRITA AL COMANDO DE LA SUBESTACIÓN DE PIEDECUESTA D.E.S.A.N. a pagar a favor de ROSALBA PEÑUELA PINEDA; JHORMAN STEVE CELIS PEÑUELA; MARLON YESID PEÑUELA PINEDA; MARYURY TATIANA PEÑUELA PINEDA; SORAYA LISETH PEÑUELA PINEDA y ELKIN FABIAN PEÑUELA PINEDA, las sumas anteriormente demandadas debidamente indexadas de conformidad con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor expedida por el DANE considerando la fecha del incidente trágico hasta la sentencia. QUINTA: LA PARTE DEMANDADA conforme a Derecho dará cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido por su Honorable Despacho o dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria» Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 6 2.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Los demandantes son la madre y los hermanos de la víctima directa del daño. 2.2.- El 14 de marzo de 2009, aproximadamente a las 10:30 de la noche, se presentó una riña entre Elkin Fabián Peñuela Pineda (hermano de la víctima directa) y dos personas más. Según los accionantes, pese a que en el lugar había presencia de agentes de la Policía que cumplían labores de vigilancia, estos no intervinieron en la pelea y Elkin Fabián Peñuela resultó gravemente herido con un arma blanca. 2.3.- Fader Ferney Peñuela Pineda (víctima directa) advirtió que su hermano estaba herido, en peligro de muerte y que la Policía no hacía nada; por ello intervino en la pelea y le disparó a uno de los agresores, luego de lo cual emprendió la huida temiendo que los demás intervinientes en la riña lo persiguieran. 2.4.- Se afirma en la demanda que, cuando los agentes de policía escucharon el disparo, persiguieron a Fader Ferney Peñuela Pineda y abrieron fuego en su contra.
En la huida Fader Ferney tropezó, cayó al suelo y, pese a que había lanzado su arma en el camino y a que levantó las manos en señal de rendición, los policías se abalanzaron sobre él, lo golpearon y, luego de dejarlo en estado de indefensión, el agente Tomás Javier Martínez Ochoa le disparó innecesariamente a «quemarropa» con su arma de dotación oficial. 2.5.- Según los accionantes, los agentes de policía no auxiliaron a la víctima; por el contrario, la dejaron en el piso desangrándose durante más de 20 minutos; luego lo llevaron en una patrulla a la Clínica de Piedecuesta y de allí lo remitieron al Hospital de Floridablanca, donde falleció. 2.6.- La Policía Nacional es responsable porque sus agentes incurrieron en una «falla del servicio» al actuar con uso excesivo y desproporcionado de la fuerza y no adoptar medidas, estrategias y tácticas de inteligencia apropiadas a los patrullajes y maniobras policiales con miras a desarmar a la víctima.
Además, desconocieron la obligación de preservar la vida y honra de los ciudadanos prevista en la Constitución y en la Convención Americana de Derechos Humanos. 2.7.- En relación con los perjuicios, los demandantes indicaron que sufrieron perjuicios i) materiales en la modalidad de daño emergente, por las sumas que debió cancelar el demandante Elkin Fabián Peñuela Pineda (hermano de la víctima directa) por concepto de gastos fúnebres; ii) en la modalidad de lucro cesante por los ingresos dejados de percibir por los demandantes Rosalba Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 7 Peñuela Pineda (madre), Jhorman Steve Celis Peñuela, Marlon Yesid Peñuela Pineda y Maryury Tatiana Peñuela Pineda (hermanos menores de edad de la víctima) quienes recibían ayuda económica de la víctima directa y iii) perjuicios morales por «el quebranto a sus afectos, la pérdida del hijo y hermano (…) la angustia, el (…) desaparecimiento de su alegría de vivir (…) frente a la irreparable pérdida de su ser querido» y porque se alteró «la armonía y tranquilidad de la unidad familiar».
B.- Posición de la parte demandada 3.- La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó que la muerte de la víctima directa fue causada por la acción de un miembro de la institución, pero sostuvo que este accionó su arma de dotación oficial en legítima defensa porque el señor Peñuela Pineda estaba armado y le apuntó al agente Martínez Ochoa, quien no tuvo más opción que usar su arma para defenderse.
El agente disparó al glúteo de la víctima con la finalidad de neutralizarlo; en la acción policial se aplicó la normatividad sobre el uso de armas respetando los principios de proporcionalidad y necesidad. Además, los agentes trasladaron a la víctima a un centro hospitalario, lo que demostraba sus intenciones y el esfuerzo para salvarle la vida.
C.- Sentencia recurrida 4.- En sentencia del 19 de agosto de 20146 el Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: 4.1.- Estaba acreditado el daño consistente en la muerte de Fader Ferney Peñuela Pineda por el disparo del arma de dotación oficial de un agente de policía, hecho que fue aceptado por la demandada.
Lo anterior se probó con el registro civil de defunción y el acta de necropsia de la víctima directa. 4.2.- También estaba acreditado que el daño fue causado por la «falla del servicio» en que incurrió la demandada en un operativo por el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza. El agente le disparó a la víctima en tres ocasiones sin intentar primero capturarlo o reducirlo, pese a que había varios miembros de la institución presentes en el lugar donde ocurrieron los hechos e incluso motorizados.
La respuesta de la entidad fue excesiva, desmedida e injustificada. 4.3.- La entidad demandada no probó ninguna causa extraña para eximirse de responsabilidad. No se configuró la legítima defensa propuesta por la demandada, pues según la jurisprudencia del Consejo de Estado esta causal 6 Fls.965-992, cuaderno principal. Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 8 puede exonerar de responsabilidad a la Administración, pero no se admite el uso desproporcionado de las armas de fuego; estas solo pueden ser utilizadas como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño. Además, las pruebas de balística desvirtuaron la existencia de un intercambio de disparos, pues no había un medio de prueba que acreditara que la víctima apuntó su arma contra los agentes. 4.4.- La entidad también incurrió en una «falla del servicio» porque sus agentes no intervinieron en la riña para evitar el resultado.
Según testigos presenciales, antes de que la víctima directa le disparara al agresor de su hermano, había varios agentes de la Policía presentes y no hicieron nada para detener la pelea. 4.5.- Se configuró la concurrencia de causas, pues la actividad de la demandada no fue la única causa eficiente del daño. La actuación de la víctima incidió en la causación del daño porque estaba armada, atentó contra la vida de una persona y emprendió la huida; ello fue determinante en la producción del daño. Por este motivo, el tribunal redujo las condenas impuestas en un 40%. 4.6.- En la sentencia de primera instancia se hacen las siguientes consideraciones sobre este punto: «Entonces, conocida la forma en que se desarrollaron los hechos es evidente que la actuación delictiva del joven FADER FERNEY PEÑUELA PINEDA al atentar contra la vida de Jhon Anderson Rodríguez disparándole con un arma de fuego para después darse a la fuga, sin duda alguna constituyó una causa determinante de su muerte y del daño que terminó padeciendo su familia, ya que ciertamente de no haber asumido dicha actitud contraria a la ley, es seguro que lo ocurrido esa noche no hubiese sucedido.
Ahora bien, no quiere decir esto que el hecho dañoso ocurrió por causa exclusiva y determinante de la víctima, sino más bien que en el análisis del caso sub lite y de acuerdo con las pruebas recolectadas no se puede desconocer que la conducta que asumió la víctima también contribuyó a causar el daño, constituyéndose así ambas conductas la de la víctima y la entidad demandada, en concurrentes y causales en la producción de la muerte y del daño reclamado.
Las razones antes expuestas conllevan a concluir que en el presente asunto se configuró una concurrencia de causas jurídicamente relevantes atribuibles a las partes, motivo por el cual deberá reducirse la indemnización de perjuicios que por todo concepto se reconozca en un 40%, como quiera que se considera que el hecho dañino no solo provino de la conducta desmedida de la fuerza pública, sino también de la exposición imprudente de la víctima quien no debió nunca atentar contra la vida de Jhon Anderson Rodríguez, ni intentar fugarse» 4.7.- El tribunal tasó los perjuicios de la siguiente manera: (i) perjuicio moral por cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV) a favor de la madre de la víctima;
(ii) perjuicio moral por ochenta (80) SMLMV a favor de cada uno de los hermanos de la víctima; (iii) daño emergente por un total de un millón cuatrocientos noventa y tres mil doscientos cincuenta y siete pesos con setenta Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 9 y dos centavos ($1.493.257,72) a favor del demandante Elkin Fabián Peñuela (hermano de la víctima) por los gastos fúnebres pagados;
(iv) lucro cesante consolidado por un total de cuarenta y cuatro millones ciento ochenta y siete mil doscientos seis pesos con cincuenta y tres centavos ($44.187.206,53) a favor de la madre y los hermanos menores de la víctima directa; y (v) lucro cesante futuro en un total de cinco millones quinientos sesenta y ocho mil cuatrocientos ochenta y un pesos con cuarenta y ocho centavos ($5.568.481,48) a favor de la madre y los hermanos menores de la víctima directa.
Redujo los montos de las condenas en un 40% por la existencia de concurrencia de causas. D.- Recursos de apelación 5.- La Policía Nacional apela la sentencia de primera instancia7 porque no está de acuerdo con el porcentaje en el que el tribunal redujo la condena. Solicita que se declare la concurrencia de culpas con una reducción de la indemnización no inferior al 50% porque: (i) la víctima directa participó de manera activa e imprudente en la producción del daño, pues de no haber disparado contra otra persona, emprendido la fuga y disparado contra los agentes de policía, estos no hubieran tenido que accionar sus armas, y el daño no se hubiera producido y (ii) no hay pruebas que acrediten que se causó un daño por parte de la Policía en el porcentaje establecido en la sentencia. 6.- La parte demandante también apela la sentencia8 porque no está de acuerdo con la reducción de la condena por concurrencia de causas y solicita que se ordene el pago del 100% de ella.
Argumenta que: (i) la demandada no alegó nunca la concurrencia de causas; por el contrario, aceptó su responsabilidad por la muerte de la víctima directa; (ii) si bien la víctima directa disparó su arma contra una persona, lo hizo para proteger la vida de su hermano que se encontraba en peligro inminente ya que lo estaban atacando con armas blancas, situación que se dio delante de los agentes de la Policía, quienes no hicieron nada para dispersar la riña y proteger a quienes estaban involucrados en la misma;
(iii) la conducta de la víctima directa fue malinterpretada por el tribunal al considerarla una causa concurrente del daño, porque esta obró en legítima defensa de la vida de su hermano ante la inactividad de la Policía que omitió su posición de garante; y (iv) la víctima directa no disparó contra los agentes de policía; por el contrario, se acreditó que, ante la acción de los uniformados, tiró el arma. 7.- En la sustentación del recurso la apoderada de la demandante señala textualmente: «Consecuencialmente probado quedó también que no existe concurso de conducta jurídicamente relevante en la producción del daño por parte de FADER 7 Fls.996 -1000, cuaderno principal. 8 Fls.1001 -1014, cuaderno principal.
Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 10 FERNEY, como erróneamente lo advierte la Honorable Sala, ya que el hecho de este haber defendido legítimamente la vida de su hermano en un instante de inminente peligro de muerte y que simultáneamente emprendiera la huida para evitar represalia alguna en su contra, no es óbice para que tal circunstancia se eleve a la categoría de un comportamiento concursal de causas con la que ahora se intente justificar el actuar exagerado y uso desproporcionado de la fuerza por parte de los Policías que innecesariamente le produjeron la muerte, por cuanto el hecho de actuar en Legítima Defensa de un tercero y correr desacatando el requerimeinto de los Policías para quitarle el revólver con el que acababa de disparar, no justifica a la Fuerza Pública ni a los postulados del Derecho Humanitario a que se le mate por desobediente y que después la Justicia Administrtiva diga que la víctima concurrió con su actuar en la producción del daño. ¡Qué Horror! » II.
CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales 8.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada dentro de los dos años siguientes al hecho dañoso, de conformidad con el numeral 8° del artículo 136 del CCA. La muerte de la víctima directa ocurrió el 14 de marzo de 2009. Así las cosas, el término de caducidad empezó a correr el 15 de marzo de 2009 y vencía el 15 de marzo de 2011.
Los demandantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial el 15 de febrero de 2010, esto es, faltando once meses para que operara la caducidad; la audiencia de conciliación se celebró el 22 de abril de 2010 y fue declarada fallida según constancia expedida en la misma fecha9, por lo cual el plazo se reanudó el 23 de abril de 2010 y se extendía hasta el 23 de mayo de 2011.
La demanda fue presentada en tiempo, el 14 de enero de 201110. F.- Decisión que se adopta 9.- La Sala accederá a la petición formulada en el recurso de apelación de los demandantes en el sentido de eliminar la reducción de la condena por culpa concurrente de la víctima, porque no está acreditado que su conducta hubiese sido determinante en la causación del daño (su propia muerte), que fue consecuencia de los disparos que le propinaron los agentes de la entidad demandada. 10.- Aunque existe una contradicción radical entre las versiones de los policías, quienes indican que tuvieron que dispararle a la víctima para defenderse y las de los civiles que afirman que la víctima ya había arrojado el arma y se había entregado cuando los policías le dispararon, la Sala concluye que la muerte de la víctima (que es el daño imputado) debe atribuirse totalmente a la acción de los 9 Fl.136, C.1. 10 Fl.139, C.1.
Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 11 agentes demandados. Del análisis en conjunto de los medios de prueba, la Sala infiere que la muerte de Fader Ferney Peñuela Pineda fue causada por los agentes de la Policía sin ningún tipo de justificación. 11.- El hecho de que la víctima hubiera emprendido la huída y que portara un arma de fuego habría podido considerarse como un obrar negligente que contribuye a su propio daño si este se hubiese limitado a una respuesta necesaria para impedir que huyera o evitar que utilizara su arma para agredir a terceros o a los propios agentes (aún si se admite la hipótesis de que estos no pudieron percatarse de que la víctima ya había tirado el arma).
Lo que se probó en este caso fue que los agentes dispararon varias veces contra la víctima y ocasionaron su muerte: este daño no puede considerarse como causado concurrentemente por la conducta de la víctima. 12.- En relación con la aplicación del artículo 2357 del Código Civil, de acuerdo con el cual «la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente», la jurisprudencia ha señalado que no solo se debe acreditar una conducta culposa de la víctima, sino que lo esencial es determinar que ella tuvo influencia causal o fue determinante en la producción del daño. Y ello no ocurre en este caso, pues el hecho de huir de los agentes de policía luego de haber disparado el arma contra el agresor de su hermano, no puede considerarse como causa determinante de los disparos que le hicieron los agentes y que generaron su muerte. 13.- La jurisprudencia del Consejo de Estado ha insistido en que, cuando los agentes estatales causan este tipo de daños, no es la simple culpa de la víctima ni la gravedad de la misma lo que autoriza la exoneración o la reducción de la responsabilidad del Estado; esta Corporación ha indicado reiteradamente que las autoridades públicas tienen el deber de capturar al autor de una conducta punible para que sea juzgado y castigado conforme con la Constitución y la ley: no están autorizados para atentar contra su vida cuando ello ocurra. 14.- Por tal razón, la Sala no puede compartir las apreciaciones del tribunal que justifica la reducción de la indemnización en el hecho de que la víctima hubiese agredido con un arma de fuego a un particular y hubiese emprendido la huida: estos hechos pueden no solo ser reprochables, sino constitutivos de delito, pero no justifican la respuesta de las autoridades de darle muerte a quien obra de este modo11. 11 En este sentido ver sentencia del 24 de abril de 2023, expe.59928, con ponencia de este despacho en la que se condenó a la Armada Nacional por la muerte de la víctima directa porque no se demostró la culpa de la víctima por haber atacado a los agentes estatales.
En este caso se consideró que: «42.- Como lo sostuvo el tribunal, los anteriores medios de convicción, especialmente el acta de necropsia, acreditan que el disparo que causó la muerte de la víctima fue realizado de lejos. Sin embargo, no demuestran que el señor Luis Miguel Gómez Porto hubiese provocado tal reacción por haber disparado contra la tropa, que los soldados Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 12 15.- En la primera parte de la presente providencia la Sala expondrá el análisis probatorio que permite llegar a la anterior conclusión y, en la segunda parte, realizará la liquidación de los perjuicios sin aplicar la reducción dispuesta en el fallo de primera instancia. I.)- Los hechos probados 16.- Los medios de prueba obrantes en el expediente acreditan los siguientes hechos: a.- Que el 14 de marzo de 2009 hubo una riña en la que resultó herido Elkin Fabián Peñuela Pineda (hermano de la víctima directa). b.- Que Fader Ferney Peñuela Pineda (víctima directa) intervino en la riña para defender a su hermano, le disparó a una de las personas que lo estaban agrediendo (que no era agente de policía), emprendió la huida y arrojó el arma con la que había hecho el disparo. c.- Que los agentes de la Policía que se encontraban en el lugar de los hechos lo persiguieron y el agente Martínez Ochoa, sin justificación, le disparó tres veces en «las caderas y los glúteos derechos e izquierdos y en el muslo derecho (…)». d.- Que los impactos de arma de fuego le causaron la muerte porque le produjeron un «shock hipovolémico debido a laceraciones en las venas y arterias iliacas externas e internas, derechas e izquierdas». 17.- La conclusión probatoria relativa a que la muerte de la víctima fue causada por los agentes estatales sin justificacíon, se deduce de: (i) los testimonios de los civiles que presenciaron los hechos y que afirman que la víctima tiró el arma de fuego cuando era perseguido por los policías, y (ii) del informe de balística que evidencia que la víctima solo disparó una vez (contra el agresor de su hermano).
Los anteriores medios de prueba desvirtúan las versiones de los agentes de la Policía, según las cuales se vieron obligados a dispararle a la víctima porque este les disparó con el arma. 18.- Los agentes que rindieron declaración en el proceso penal militar iniciado contra el agente Martínez Ochoa admitieron haberle disparado a la víctima pero hubieran obrado en legítima defensa y que se hubiera configurado, por lo tanto, una culpa exclusiva de la víctima. 43.- Por el contrario, la valoración integral de los medios de convicción obrantes en el expediente evidencia que los agentes de la Armada obraron de manera premeditada al establecer un puesto de control para <<neutralizar>> al señor Luis Miguel Gómez Porto, con fundamento en imputaciones por las cuales ya había sido absuelto en el trámite de un proceso penal.
Esta conducta de los militares, además de restarle credibilidad a la versión rendida por los soldados según la cual obraron en legítima defensa, desconoce postulados constitucionales esenciales de nuestro ordenamiento jurídico, como ya se dijo: la presunción de inocencia y la prohibición de la pena de muerte». Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 13 afirmaron que ello fue necesario para defenderse porque esta les apuntó con el arma y luego les disparó. La Sala le otorga credibilidad a la versión de los civiles que rindieron testimonio en ese mismo proceso y en el proceso de reparación directa, y que coincide con lo afirmado en la demanda.
Estas declaraciones encuentran respaldo en las pruebas documentales obrantes en el expediente en cuanto a que la víctima no accionó el arma en contra de los agentes. 19.- Las anteriores conclusiones probatorias se deducen del análisis conjunto de los siguientes medios de prueba: (i) el informe de balística del arma que portaba la víctima, realizado por el CTI12;
(ii) el protocolo de necropsia de la víctima directa realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses13; (iii) el informe pericial de balística forense realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses14; (iv) el acta y el informe de inspección al lugar de los hechos realizados por la Policía judicial15;
(v) las declaraciones rendidas por testigos presenciales de los hechos y por los agentes de Policía que participaron en los hechos, recogidas en el proceso penal militar adelantado contra el agente Tomás Javier Martínez Ochoa por el homicidio de Fader Ferney Peñuela Pineda16, y (vi) los testimonios rendidos en este proceso de reparación directa, por vecinos de la víctima que fueron testigos presenciales de los hechos17. 20.- La Sala se referirá primero a las pruebas documentales para para evidenciar que lo que se indica en ellos tiene mayor concordancia con la versión de los civiles, que con la de los agentes de policía. a.- El informe de balística 21.- El informe pericial de balística del arma que portaba la víctima18, realizado por el CTI, fue aportado con la demanda.
En este informe se concluyó que el arma de la víctima era un revólver calibre 32 y que fue percutida una sola vez. En el informe se indicó que «Los cinco cartuchos calibre 32 largo, rotulados C1 a C5, no presentan defectos en su ensamble, carecen de oxidación y no se aprecian alteraciones o deformaciones. Sin embargo existe un cartucho percutido» y que «La vainilla rotulada V2; fue percutida en el revolver marca Smith & Wesson, rotulado A2, calibre 32 largo, con número serial 709566.
Los cartuchos rotulados C1 a C4, se encontraron en buen estado de conservación (…) El cartucho C5, no fue apto para su uso, pues su fulminante se encuentra percutido». 12 Fls.88-101, C.1. 13 Fls.67-73, C.1 14 Fls.416-417, C.1. 15 Fls. 55-56 C.1., 57-66 y 711-715, C.1. 16 Fls.78-86 y 110-129, C.1. 17 Fls.192-221, C.1. 18 Fls.88-101, C.1.
Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 14 22.- Este informe es un documento al cual la Sala le otorga plena credibilidad, pues contiene los resultados de las pruebas técnicas practicadas en el arma que portaba la víctima y corrobora que el único disparo que hizo con este revólver fue en contra del agresor de su hermano porque solo se halló una vainilla percutida.
El informe desvirtúa las declaraciones de los agentes de Policía José de Dios Pérez Parada y Gerson Omar Peñaranda, quienes manifestaron que el agente Martínez Ochoa reaccionó disparándole a la víctima porque, al huir, esta le había apuntado y luego disparado al agente Pérez Parada. b.- El informe pericial de necropsia de Fader Ferney Peñuela Pineda (víctima directa) 23.- El informe pericial de necropsia de la víctima directa, que se aportó con la demanda, fue realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal el 15 de marzo de 2009 con base en el acta de inspección del cadáver diligenciada por funcionarios de la policía judicial y en el examen practicado por el médico forense. 24.- En este informe consta que Fader Ferney Peñuela Pineda recibió tres disparos de arma de fuego y que estos impactaron sus caderas, glúteos y muslo derecho y que laceraron sus venas y arterias iliacas.
El médico forense consignó que el cuerpo presentaba «heridas por proyectil de arma de fuego de carga única en las caderas y los glúteos derechos e izquierdos y en el muslo derecho hemoperitoneo masivo de aproximadamente 2,500 cc, laceraciones en las venas y arterias iliacas externas e internas, derechas e izquierdas» y concluyó que la víctima «fallece en shock hipovolémico debido a laceraciones de las venas y arterias iliacas internas y externas, derechas e izquierdas.
Secundario a heridas por proyectil de arma de fuego de carga única». Además, consta que en el cuerpo de la víctima se encontraron cuatro orificios de entrada y tres de salida y que había un proyectil alojado «entre los planos musculares de cadera derecha». 25.- Dicho informe acredita que la muerte de Fader Ferney Peñuela Pineda se debió a las heridas causadas por el impacto de los proyectiles que recibió en sus caderas y glúteos y que afectaron sus venas y arterias iliacas.
Se destaca que este informe fue remitido al grupo de balística del CTI para determinar si la ojiva encontrada en el cadáver de la víctima fue disparada con la ametralladora mini uzi que portaba el agente Martínez Ochoa; por ello, el 30 de abril de 2010 el grupo de balística elaboró un informe19 en el que hizo un estudio comparativo entre el proyectil encontrado en el cadáver y un proyectil recuperado del arma mini uzi y concluyó que en ambos proyectiles se encontraron las mismas características, por lo que se deduce que los disparos provenían del arma del agente. c.- El informe pericial de balística forense 19 Fls.906-911, C.2 Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 15 26.- El informe pericial de balística forense realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses obra en el proceso penal militar adelantado contra el agente Martínez Ochoa que fue remitido por el Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar a este proceso.
El informe contiene el análisis de la «materialización de trayectorias» de los disparos que impactaron a la víctima directa. Del estudio de los orificios de entrada y de salida de los proyectiles, de acuerdo a los hallazgos descritos en el protocolo de necropsia, la trayectoria de los disparos se ilustró, así: 27.- Luego de analizar las trayectorias de los disparos con base en los hallazgos de la necropsia, y teniendo en cuenta la ubicación de los orificios de entrada y de salida y el lugar donde se alojó el proyectil encontrado en el cuerpo, el perito concluyó que «(…) la víctima recibió tres disparos de arma de fuego y que el tirador o tiradores al momento de los disparos se encontraba a la izquierda de la víctima». 28.- Dicho informe desvirtúa la versión del agente Martínez Ochoa según la cual él no le disparó a la víctima sino que se fue detrás de esta, que la víctima huyó en medio de unos árboles, por lo cual el agente rodeó el área y cuando lo volvió a ver ya estaba tirado en el piso.
También desvirtúa el dicho de sus compañeros José de Dios Pérez Parada y Gerson Omar Peñaranda, quienes manifestaron que el agente Martínez Ochoa sólo le disparó dos veces a la víctima. d.- El acta y el informe de inspección al lugar de los hechos 29.- En el acta20 y el informe de inspección al lugar de los hechos realizado por la policía judicial21, que fueron aportados con la demanda, obra la descripción y las fotografías de las evidencias encontradas en la inspección. Esta fue realizada en la madrugada del 15 de marzo de 2009, esto es, unas horas después de los 20 Fls.55-56 C.1. 21 Fls.711-715, C.1.
Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 16 hechos que, de acuerdo a lo afirmado en la demanda, ocurrieron el 14 de marzo aproximadamente a las 10:30 de la noche. a.- En el acta consta que la diligencia fue atendida por el agente de policía José de Dios Pérez Parada y en ella se consignó que en el área acordonada, que estaba protegida por cinco agentes cuando llegaron los funcionarios de policía judicial, se encontró «un arma tipo revólver, marca colt courier, serial 709566 la cual tiene en el tambor, una vainilla percutida, un cartucho percutido y cuatro sin percutir, la cual se encontró al pie de un árbol frente a una casa con nomenclatura calle 7 no. 18-06, de igual forma cerca del arma sobre el andén se observa una vainilla 9mm». b.- En las fotografías del informe de inspección consta que el arma que portaba la víctima fue encontrada en el antejardín de una casa ubicada a unos metros de donde esta cayó; igualmente, obran fotografías del cadáver de la víctima directa, de los cinco cartuchos encontrados en el arma y una vainilla que fue percutida de la metralleta mini uzi que portaba el agente Martínez Ochoa y que este entregó a los funcionarios de policía judicial. 30.- Estos documentos dan cuenta de los elementos hallados en el lugar de los hechos y su contenido está corroborado con las pruebas técnicas practicadas sobre dichos elementos, sin que de ellos se pueda inferir que hubo manipulación alguna de las pruebas.
También corroboran lo manifestado por los civiles que presenciaron los hechos, en cuanto a que la víctima disparó una sola vez porque solo se halló una vainilla percutida por el arma que portaba, arma que luego arrojó al antejardín de una casa, según muestran las fotos obrantes en el informe de inspección. e- Las declaraciones rendidas en el proceso penal militar y en el proceso de reparación directa 31.- Las declaraciones del proceso penal militar fueron rendidas por los agentes de policía que participaron en el operativo y por civiles que presenciaron los hechos.
Según estos declarantes, en el operativo policial participaron ocho agentes, algunos de ellos motorizados, y uno de los patrulleros abrió fuego contra la víctima directa cuando esta emprendió la huida tras participar en la riña. Declaraciones de los agentes a.- El agente José de Dios Pérez Parada manifestó que se encontraba en turno de refuerzo al personal de vigilancia junto a siete agentes más; que les reportaron una riña múltiple, se acercaron para tratar de controlarla cuando «salió el joven FADER FERNEY PEÑUELA PINEDA corriendo por la cra 18 hacia la calle 7 donde nos encontrábamos y con arma en mano le propinó un disparo a uno de Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 17 los que estaba en la riña (…) como yo estaba cerca de lo sucedido el agresor FADER FERNEY PEÑUELA al observarme apunta su arma contra mi humanidad, realiza otro disparo por lo cual yo me tiro al piso para reducir silueta y mi compañero el AG MARTÍNEZ OCHOA que se encontraba prestándonos seguridad, ya que él tenía un arma de largo alcance disparó contra el agresor (…) accionándola dos veces, impactando en la humanidad del agresor, cayendo al piso (…) de inmediato se llamó a la patrulla SIGMA 8 y se pidió refuerzos ya que la gente se vino contra nosotros (…) FADER FERNEY PEÑUELA fue enviado a la clínica de Piedecuesta en la patrulla SIGMA 8, posteriormente remitido al hospital de Floridablanca donde falleció (…)». b.- El agente Gerson Omar Peñaranda señaló que se fomentó una riña, «nos dirigimos al lugar y (…) en la carrera 17 los ciudadanos nos manifestaban que ellos estaban departiendo en una reunión familiar y momentos antes pasó un sujeto por el lado de ellos disparando, cuando nos encontrábamos en esa labor salí con mi compañero AG PEREZ PARADA JOSE DE DIOS a cuidar las motos que se encontraban en la vía principal, cuando (…) en la carrera 18 calle 7 se fomentó una riña de más de 40 personas, donde se lazaban objetos como piedras, palos y mis compañeros salieron de la peatonal para lograr calmar la turbia de personas, cuando escuché dos disparos que venían de toda la esquina, mientras me encontraba separando la gente observé que mi compañero AG PEREZ cayó al piso inmediatamente corrí a verificar qué le había pasado y se escuchó dos disparos y observé un individuo metros adelante por toda la calle 7 tirado en el piso a su lado un arma de fuego, se llamó al comandante de la vigilancia para que transportara al herido y constatamos que mi compañero AG PEREZ no estaba herido(…)».
Agregó que no vio cuando Martínez Ochoa le disparó a la víctima pero que el agente Pérez le dijo que la víctima le había disparado dos veces a quemarropa y que el agente Martínez Ochoa, que les estaba prestando seguridad, reaccionó impactando al agresor. c.- Tomás Javier Martínez Ochoa, quien le disparó a la víctima directa, en su diligencia de indagatoria declaró que el día que ocurrieron los hechos salieron «cuatro motos, ocho unidades a realizar patrullajes»; una estación les reportó una riña en el barrio Cabecera y cuando llegaron al lugar había una gran multitud y «(…) de un momento a otro, se formó una riña dentro de la multitud, yo me retiré como a unos 3 o 4 metros, porque tenía la mini uzi (…) de un momento a otro escuché dos disparos y veo a mi compañero PEREZ PARADA y otra pesona civil tendidas en el suelo; de inmediato veo a un joven con revólver en mano, me sale corriendo a paso normal como un trote suave, entonces yo le dije alto la Policía y él de inmediato me apunta y se mete por medio de unos arboles (…) se esconde detrás de los árboles, era de noche, yo me voy por el lado contrario y cuando me encuentro con él nuevamente, lo veo caído y con el revolver suelto junto a su mano. De inmediato los compañeros se vinieron a apoyarme y fue cuando uno de ellos (…), lo vio, se acercó y lo montamos a la patrulla para que Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 18 lo llevaran a prestarle los primeros auxilios.
( ) estos hechos ocurrieron en mi prestación de servicio como policía y que los hechos ocurrieron en defensa de mis compañeros y de mi propia vida además de una tercera persona que fue herida por el occiso(…)». Declaraciones de los civiles d.- Abelardo Pimiento Silva, quien presenció los hechos, indicó que él venía bajando de su casa y ya se había formado la riña «estaba PATACÓN, MENCHO, CHULO quienes le estaban pegando a ELKIN (…) el hermano de FADER (…) ya lo habían cortado y la policía estaba ahí en ese momento, habían como unos 7 policías y no hacían nada, entonces el chino FADER se dio cuenta que habían cortado al hermano (…) y yo no sé de donde sacó un revólver (…) FADER le pegó el tiro a PATACÓN (…) y salió corriendo hacia arriba por la calle 7 (…) entonces la policía empezó a disparar como locos, él subió como unos 50 metros y botó el revolver hacia un pastal o un prado, y ya estaba desarmado cuando la policía llegó a donde él se entregó (…) entonces llegaron como 2 o 3 policías al pie de él, y alrededor habían como 4 policías más, entonces le decían (…) “entregue el revólver” y estando en el piso le pusieron el pie en el pecho y le decían entregue el revólver, qué hizo el revolver pero él ya no lo tenía él lo había botado, en ese momento cuando estaban ahí los tres policías llegó otro y decía entregue el revolver (…) chino, y de una él le pegó el tiro en la cadera y le salió en la pierna, entonces no nos dejaron acercar porque yo fui uno de los que fui a auxiliarlo y un policía me apuntó con una pistola y no me dejó acercar (…)». e.- José Antonio Archila Nieves indicó que llegó en su moto a un puesto de comida rápida que queda al lado de donde sucedieron los hechos, que vio «unos muchachos que estaban emproblemados (…) cuando vi que venía corriendo este muchacho Fader hacia donde estaban estos muchachos (…) y (…) sacó un arma y le disparó a uno de los muchachos (…) pero cuando él disparó al muchacho y salió corriendo en la parte de arriba ya allí estaban los agentes de policía y ellos estaban viendo y no habían hecho nada, entonces yo le dije a un agente por qué no hacen algo (…) el agente me contestó (…) cuando haya muerto es que hacemos algo (…) cuando el muchacho le pegó el tiro al tal patacón salió corriendo (…) ahí sí se le abalanzaron sobre el muchacho y le gritaban bote el revólver y comenzaron a dispararle, él botó el revólver y cayó como a 10 metros de donde botó el revolver y levantó los brazos y dijo no me maten que yo me entrego (…) un agente que venía corriendo al pie de él, lo tumbó (…) y otro que venía junto a él le disparó (…)». f.- Elkin Fabián Peñuela Pineda (hermano de la víctima directa) manifestó que cuatro personas estaban golpeando a su primo Cristian, motivo por el cual él intervino en la riña; los agresores se le abalazaron a pegarle y uno le cortó la cara.
Indicó que los vecinos llamaron a la Policía pero estos no hicieron nada y Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 19 que «en ese momento mi hermano Fader se dio cuenta de lo que me estaban haciendo (…) entonces (…) fue y sacó un revólver (…) y le pegó el tiro a PATACÓN quien era el que me había cortado (…) Mi hermano Fader salió corriendo, alcanzó a correr como unos 20 metros y la Policía le iba disparando por detrás, cuando en un momento él iba llegando a un montecito y botó el revólver y a lo que lo botó él se entregó y llegó la Policía (…) le gritaba qué hizo el revólver (…) mi hermano les decía no me mate (…) y los policías le volvieron a pegar un rodillazo y cuando escuchamos fue un tiro (…)». g.- Elvis Yecid Reyes Gualdrón señaló que él se encontraba en un puesto de empanadas y que vio que al hermano de Fader lo estaban golpeando en una riña, que «en defensa del hermano el difunto salió le pegó un tiro a uno de ellos quien golpeaba a su hermano (…) habían bastantes policías pero no se metieron, ellos se metieron en el momento que Fader le metió el tiro al muchacho, en ese momento Fader salió corriendo como media cuadra ahí los policías salieron a la pata haciéndole tiros al difunto, entonces ahí Fader se arrodillló y botó el arma lejos y gritaba que no lo mataran, un policía lo insultaba y le decía dónde botó el revólver, le puso el pie sobre la pierna de él y (…) le metió un tiro (…)». 32.- En el presente proceso de reparación directa declararon José Antonio Archila Nieves, Abelardo Pimiento Silva, Darwin Alexis Rodríguez y Mayerly Badillo Quesada, vecinos de la víctima, quienes manifestaron que fueron testigos presenciales de los hechos.
Indicaron que Fader Ferney Peñuela Pineda solo disparó una vez y en contra de alias “Patacón”, quien estaba agrediendo a su hermano Elkin. Dijeron que la víctima salió corriendo y los policías lo persiguieron y abrieron fuego contra él; la víctima arrojó el arma en un pastal y fue impactada en la pierna por uno de los policías, motivo por el cual cayó de rodillas al piso y se entregó; sin embargo los policías lo siguieron agrediendo física y verbalmente porque no encontraban el revólver que portaba y le volvieron a disparar. 33.- Las declaraciones de los agentes y los civiles presentan dos versiones de las circunstancias en las que ocurrieron los hechos.
En ambas versiones existen contradicciones, por lo que tanto el dicho de los agentes, como el de los civiles no ofrece total certeza de tales circunstancias. a.- Las declaraciones de los agentes son divergentes: según lo declarado por el agente Martínez Ochoa, este no le disparó a la víctima y cuando la vio esta ya estaba tirada en el piso; los agentes Pérez Parada y Peñaranda manifestaron que Martínez Ochoa, quien les estaba prestando seguridad y tenía un arma de largo alcance, le disparó dos veces a la víctima.
También contradicen las declaraciones de los civiles quienes manifestaron que la víctima no le disparó a los agentes sino a quien agredió a su hermano. Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 20 b.- Las declaraciones de los civiles que declararon en el proceso penal militar y en el de reparación directa coinciden en señalar que la víctima solo disparó una vez y no contra los agentes sino contra el agresor de su hermano, pero son divergentes en cuanto al momento en que le dispararon a la víctima, pues unos afirman que los agentes abrieron fuego cuando la víctima emprendió la huida, otros aducen que los agentes persiguieron a la víctima y le iban disparando por detrás y otros que le dispararon cuando la víctima estaba arrodillada en el piso y se entregó. De otra parte, si bien coinciden en indicar que los agentes rodearon a la víctima cuando la alcanzaron, que la agredieron porque no les decía dónde estaba el revólver y que le dispararon nuevamente y no lo auxiliaron, dichas afirmaciones no tienen sustento en los demás medios de prueba obrantes en el expediente. 34.- Sin embargo, en relación con la circunstancia fáctica relevante (la contribución de la conducta negligente de la víctima a la producción de su muerte) la Sala le otorga credibilidad al dicho de los civiles que declararon en el proceso penal militar y también en este proceso de reparación directa, en cuanto a que la víctima no disparó contra los agentes, que emprendió la huida y que el agente Martínez Ochoa reaccionó disparándole a la víctima, porque -como se indicó anteriormente- ello se encuentra respaldado en los medios de prueba documentales obrantes en el expediente.
II.)- Determinación y liquidación de perjuicios 35.- El daño alegado, consistente en la muerte de la víctima, es imputable exclusivamente a la actuación de la demandada. Por este motivo debe reparar el monto total de los perjuicios causados. a) Daño moral 36.- Al realizar la reducción de la condena por la concurrencia de causas, el tribunal reconoció por perjuicios morales el equivalente de sesenta (60) SMLMV a favor de la madre de la víctima y de cuarenta y ocho (48) SMLMV a favor de cada uno de sus hermanos. 36.1.- La Sala modificará dicha decisión y reconocerá el total de los perjuicios tasados inicialmente en la sentencia de primera instancia a favor de la madre de la víctima, esto es, el equivalente a cien (100) SMLMV por los perjuicios morales ocasionados con la muerte de la víctima directa porque, tal y como lo indican los demandantes en la apelación, no existió concurrencia de causas en la producción del daño. 36.2.- Respecto de los hermanos de la víctima, la Sala modificará dicha decisión y reconocerá el equivalente a cincuenta (50) SMLMV a favor de cada uno de Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 21 ellos22 por los perjuicios morales ocasionados con la muerte de la víctima directa, de conformidad con los parámetros fijados en sentencia de unificación23 atinentes al grado de parentesco y la presunción del perjuicio moral aplicable al segundo nivel de relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (hermanos, abuelos y nietos)24. b) Daño emergente 37.- El tribunal reconoció la suma de ochocientos noventa y cinco mil novecientos cincuenta y cuatro pesos con sesenta y tres centavos ($895.954,63) a título de daño emergente por los gastos fúnebres en que incurrió el demandante Elkin Fabián Peñuela Pineda (hermano).
La Sala modificará la condena y reconocerá el total de los perjuicios tasados inicialmente en primera instancia, es decir, la suma de un millón cuatrocientos noventa y tres mil doscientos cincuenta y siete pesos con setenta y dos centavos ($1.493.257,72), porque, conforme con lo expuesto en los párrafos 8 y 9 de esta providencia, no existió concurrencia de causas.
Dicho monto será actualizado con base en la siguiente fórmula: Ra = Ri x IPC final IPC inicial 37.1.- Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Rl (renta inicial) es el valor total del daño emergente tasado en la sentencia de primera instancia, el IPC inicial es el vigente a la fecha en que se realizó el pago de los gastos fúnebres (abril de 2009) y el IPC final es aquel vigente al momento de proferirse la presente providencia (el último vigente corresponde a octubre de 2023).
Ra = $1.493.257,72 x 136,45 71,38 Ra = $2.854.511,29 37.2.- De conformidad con lo anterior, la Sala condenará a la Policía Nacional al pago de dos millones ochocientos cincuenta y cuatro mil quinientos once pesos con veintinueve centavos ($2.854.511,29) a favor del demandante Elkin Fabián Peñuela Pineda a título de daño emergente. c) Lucro cesante 22 El parentesco con la víctima directa está acreditado con los registros civiles de nacimiento aportados al proceso.
Fls.43-47, C.1. 23Consejo de Estado, Sección tercera, «Documento final aprobado mediante Acta del 28 de agosto de 2014 de referentes para la reparación de perjuicios inmateriales». 24 Si bien el tribunal tasó inicialmente los perjuicios morales a favor de los hermanos de la víctima en ochenta (80) SMLMV, dicho monto no se ajusta a los parámetros establecidos por la jurisprudencia de unificación de esta Corporación. Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 22 38.- El tribunal reconoció por concepto de lucro cesante consolidado y futuro la suma de catorce millones novecientos veintiséis mil setecientos seis pesos con cuatro centavos ($14.926.706,4) a favor de Rosalba Pineda Peñuela (madre) y la suma de cuatro millones novecientos setenta y cinco mil quinientos sesenta y ocho pesos con ocho centavos ($4.975.568,8) a favor de cada uno de los hermanos menores de la víctima, porque con los testimonios de los vecinos y amigos del barrio donde vivían la víctima y sus familiares se acreditó que la madre y los hermanos menores recibían ayuda económica de la víctima directa.
La Sala modificará la condena impuesta y reconocerá el total de los perjuicios tasados inicialmente en primera instancia25 a favor de la madre y de los hermanos menores de la víctima. 39.- Respecto de la demandante Rosalba Pineda Peñuela (madre de la víctima) la Sala reconocerá la suma de veinticuatro millones ochocientos setenta y siete mil ochocientos cuarenta y cuatro pesos ($24.877.844)26.
Este valor será actualizado a la fecha de esta providencia utilizando la siguiente fórmula: Ra = Ri x IPC final IPC inicial 39.1.- Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Ri (renta inicial) es el valor total del lucro cesante tasado en la sentencia de primera instancia, el IPC inicial es el vigente a la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia (19 de agosto de 2014) y el IPC final es aquel vigente al momento de proferirse la presente providencia (el último vigente corresponde a octubre de 2023).
Ra = $24.877.844 x 136,45 81,90 Ra = $41.447.885,39 39.2.- Así las cosas, la Sala condenará a la Policía Nacional al pago de cuarenta y un millones cuatrocientos cuarenta y siete mil ochocientos ochenta y cinco pesos con treinta y nueve centavos ($41.447.885,39) en favor de Rosalba Pineda Peñuela (madre de la víctima), a título de lucro cesante. 40.- Respecto de los demandantes Jhorman Steve Celis Peñuela, Marlon Yesid Peñuela Pineda y Maryury Tatiana Peñuela Pineda (hermanos menores de la 25 La condena se incrementará porque conforme con lo expuesto en los párrafos 8 y 9 de esta providencia, no existió concurrencia de causas. 26 Este monto resulta de sumar los montos de $22.093.603,42 reconocido por concepto de lucro cesante consolidado y $2.784.240,74 reconocido por concepto de lucro cesante futuro a favor de Rosalba Pineda Peñuela.
Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 23 víctima) la Sala reconocerá la suma de ocho millones doscientos noventa y dos mil seiscientos catorce pesos con sesenta y seis centavos ($8.292.614,66)27 a favor de cada uno de ellos. Este valor será actualizado a la fecha de esta providencia utilizando la siguiente fórmula: Ra = Ri x IPC final IPC inicial 40.1.- Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Ri (renta inicial) es el valor total del lucro cesante tasado en la sentencia de primera instancia, el IPC inicial es el vigente a la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia (19 de agosto 2014) y el IPC final es aquel vigente al momento de proferirse la presente providencia (el último vigente corresponde a octubre de 2023).
Ra = $8.292.614,66 x 136,45 81,90 Ra = $13.815.961,78 40.2.- Así las cosas, la Sala condenará a la Policía Nacional al pago de trece millones ochocientos quince mil novecientos sesenta y un pesos con setenta y ocho centavos ($13.815.961,78) en favor de cada uno de los hermanos menores de la víctima: Jhorman Steve Celis Peñuela, Marlon Yesid Peñuela Pineda y Maryury Tatiana Peñuela Pineda, a título de lucro cesante.
G.- Condena en costas 41.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 27 Este monto resulta de sumar los montos de $7.364.534,42 reconocido por concepto de lucro cesante consolidado y $928.080,24 reconocido por concepto de lucro cesante futuro a favor de cada uno de estos demandantes.
Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 24 PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia dictada el 19 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, cuya parte resolutiva quedará así: « DECLÁRESE responsable administrativa, extracontractual y patrimonialmente A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL por los perjuicios que sufrieron los demandantes, como consecuencia de la muerte de FADER FERNEY PEÑUELA PINEDA por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES, las siguientes cantidades: NOMBRE CALIDAD EN LA QUE COMPARECEN REGISTRO CIVIL PODER Indemniza ción en SMLMV ROSALBA PINEDA PEÑUELA Madre de la víctima Fl.40 Fl.37-39 100 SMLMV MARYURY TATIANA PEÑUELA PINEDA Hermana de la víctima Fl.43 Fl.37-39 50 SMLMV JHORMAN STEVE CELIS PEÑUELA Hermano de la víctima Fl.44 Fl.37-39 50 SMLMV ELKIN FABIAN PEÑUELA PINEDA Hermano de la víctima Fl.45 Fl.37-39 50 SMLMV SORAYA LISETH PEÑUELA PINEDA Hermana de la víctima Fl.46 Fl.37-39 50 SMLMV MARLON YESID PEÑUELA PINEDA Hermano de la víctima Fl.47 Fl.37-39 50 SMLMV Las anteriores sumas se cancelarán en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria de la sentencia.
TERCERO: CONDÉNASE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a pagar a título de indemnización por DAÑO EMERGENTE, a favor de ELKIN FABIAN PEÑUELA PINEDA, la suma de dos millones ochocientos cincuenta y cuatro mil quinientos once pesos con veintinueve centavos ($2.854.511,29).
CUARTO: CONDÉNASE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a pagar los perjuicios materiales por concepto de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO, ocasionados a los demandantes en las siguientes cantidades: Radicado: 68001333100220110002801 (53100) Demandantes: Elkin Fabián Peñuela Pineda y otros 25 Para ROSALBA PINEDA PEÑUELA la suma de cuarenta y un millones cuatrocientos cuarenta y siete mil ochocientos ochenta y cinco pesos con treinta y nueve centavos ($41.447.885,39).
Para MARYURY TATIANA PEÑUELA, JHORMAN STEVE CELIS PEÑUELA y MARLON YESID PEÑUELA PINEDA la suma de trece millones ochocientos quince mil novecientos sesenta y un pesos con setenta y ocho centavos ($13.815.961,78), para cada uno de ellos.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: DÉSE cumplimiento a esta providencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. (…)» SEGUNDO: Sin CONDENA en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento parcial de voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado