Radicado: 11001-03-15-000-2023-02500-00 Demandante: Carlos Ferney Sanabria Sánchez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02500-00 Demandante: CARLOS FERNEY SANABRIA SÁNCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Temas: Contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Falta de relevancia constitucional: reiteración de argumentos SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Ferney Sanabria Sánchez contra el Tribunal Administrativo del Quindío. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 12 de mayo de 20231, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, el señor Carlos Ferney Sanabria Sánchez pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia. A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de la providencia del 13 de abril de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, que denegó las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. 2.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en la sentencia proferida el día 13 de abril de 2023, en el expediente rad. No. 63001-3333-006-2022- 00041-02, transgredió́ los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del 1 Índice 1 de Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02500-00 Demandante: Carlos Ferney Sanabria Sánchez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda (…) 3.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: En 1995, el señor Carlos Ferney Sanabria Sánchez fue vinculado como docente de la secretaría de educación del Quindío. El 16 de julio de 2021, el señor Rueda Rodríguez solicitó a la Secretaría de Educación del Quindío el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo, con fundamento en el régimen establecido en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías.

El actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la Secretaría de Educación del Quindío, para que se declarara la existencia y consecuente nulidad del acto ficto originado en el silencio administrativo negativo por la falta de respuesta de la petición del 16 de julio de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías. La demanda correspondió al Juzgado Sexto Administrativo de Armenia, que, por sentencia del 9 de agosto de 2022, denegó las pretensiones.

Expuso que la Ley 50 de 1990 no se aplica a los docentes afiliados al FOMAG, porque tienen norma especial que regula la materia (Ley 91 de 1989) y en ese régimen no está contemplada la sanción moratoria. Sobre las sentencias del Consejo de Estado y la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional invocadas en la demanda, el juzgado explicó que no había identidad fáctica que permitiera la aplicación y que, en todo caso, no existía un criterio unificado del Consejo de Estado sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, por lo que la falta de aplicación de las sentencias citadas por el demandante no afectaba el principio de igualdad ni de favorabilidad.

Inconforme con la decisión, la parte demandante apeló y el Tribunal Administrativo del Quindío, por sentencia del 13 de abril de 20232, la confirmó básicamente por las mismas razones del juzgado de primera instancia. 4. Fundamentos de la acción de tutela De manera preliminar, el demandante manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia acusada incurrió: En defecto sustantivo, pues no tuvo en cuenta que el Decreto 1582 de 19983 extendió el sistema de cesantías del sector privado, esto es, la Ley 50 de 1990, a los empleados del sector público del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996. Que, por lo tanto, los empleados públicos del nivel territorial quedaron cobijados por la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 2 Notificada el 14 de abril de 2023. 3 Que reglamentó el régimen de cesantías de la Ley 344 de 1996, ley que la actora estimó aplicable por virtud del Decreto 1252 de 2000.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02500-00 Demandante: Carlos Ferney Sanabria Sánchez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que si bien los docentes gozan de un régimen salarial y prestacional especial, lo cierto es que, en virtud de los principios de favorabilidad, igualdad y condición más beneficiosa, se les debe aplicar las normas del régimen general, que sí establecen la sanción moratoria, por consignación tardía de las cesantías en el fondo.

En desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, y de la Sección Segunda del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias: del 6 de agosto de 20204, 24 de enero de 20195, 29 de julio de 20196, 2 de diciembre de 20197, 10 de junio de 20208, 22 de octubre de 20209, 12 de noviembre de 202010, 17 de junio de 202111, 4 de noviembre de 202112, 25 de noviembre de 202113, 11 de noviembre de 202114, 20 de enero de 202215, 3 de marzo de 202216,28 de abril de 202217, 9 de mayo de 202218, 19 de mayo de 202219, 1 de julio de 202220, 22 de agosto de 202221, 22 de septiembre de 202222.

Que, además, desconoció sentencias dictadas por diferentes juzgados administrativos de circuitos judiciales del país, que, según dice, junto con las providencias ya citadas, reconocieron la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos. 5. Trámite procesal Por auto del 17 de mayo de 2023, el Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío y, como terceros con interés, al juez sexto 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666- 01 (0833-16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854-2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173- 01 (1688-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208- 01(0324-2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254- 01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931- 01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075- 01 (2660-2020), C.P. William Hernández Gómez. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756- 01 (2224-2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795- 01 (2659-2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359- 01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376- 01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509- 01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02500-00 Demandante: Carlos Ferney Sanabria Sánchez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo de Armenia, a la ministra de educación nacional, al presidente de la Fiduprevisora S.A. como vocero del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y al gobernador y la secretaria de educación del Quindío. En cumplimiento de las anteriores órdenes, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 19 de mayo de 202323. 6.

Intervenciones La juez sexta administrativa de Armenia pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo. Expuso que la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019 señaló que las acciones de tutela interpuestas contra las sentencias que deniegan el reconocimiento de la sanción moratoria a docentes oficiales son improcedentes por carecer de relevancia constitucional.

El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional dijo no ser la competente para resolver sobre lo pretendido por el demandante y pidió que se declarara improcedente la solicitud porque no se cumplían los requisitos generales de procedibilidad ni se habían afectado derechos fundamentales con las sentencias cuestionadas.

La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones del demandante. El Tribunal Administrativo del Quindío remitió copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, pero nada dijo sobre el fondo del asunto.

La secretaría de educación y el gobernador del Departamento del Quindío no se pronunciaron pese a que, como se vio, fueron notificados en debida forma. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por el señor Carlos Ferney Sanabria Sánchez contra la sentencia del 13 de abril de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, que denegó las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.

La Sala anticipa que no se cumple el requisito general de relevancia constitucional. Por lo tanto, se declarará improcedente. Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) la relevancia constitucional y, finalmente, (iii) analizará el caso concreto.  2.

La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por un lado, los 23 Índice 8 de Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02500-00 Demandante: Carlos Ferney Sanabria Sánchez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requisitos generales24 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos25 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. 3.

La relevancia constitucional A partir de la sentencia del 11 de febrero de 2021, dictada en el proceso 11001-03-15- 000-2020-05131-0026, la Sección Cuarta del Consejo de Estado fijó cinco criterios para determinar si un asunto tiene relevancia constitucional. En concreto, esos criterios son (i) que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, (ii) que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, (iii) que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela, (iv) que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario y (v) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

En cuanto al quinto criterio, esto es, que no se ejerza la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, la Sala ha explicado que por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 4. Análisis del caso concreto Del expediente digital27 N°. 63001333300620220004102, la Sala encuentra que el señor Carlos Ferney Sanabria Sánchez demandó al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y a la Secretaría de Educación del Quindío, con el objeto de que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías.

La demanda estuvo fundamentada en que “las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá́ requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”. Además, pidió que se aplicaran las sentencias SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU- 041 de 2020 de la Corte Constitucional y del 6 de agosto de 2020, 24 de enero de 2019, 24 Estos son: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela. 25 Se clasifican en: defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución. 26 M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 27 Aportado por el Juzgado Sexto Administrativo de Armenia y disponible en Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02500-00 Demandante: Carlos Ferney Sanabria Sánchez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 de febrero de 2019, 10 de junio de 2020, 12 de noviembre de 2020 y 17 de junio de 2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En la sentencia de primera instancia, el Juzgado Sexto Administrativo de Armenia, concluyó que (i) el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 y el decreto 1176 de 1991 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, por cuanto tienen norma especial que regula la materia;

(ii) la sanción moratoria por consignación extemporánea de las cesantías de los docentes no está́ prevista en el régimen especial (Ley 91 de 1989). En cuanto al precedente citado por el actor, sostuvo que no existe identidad fáctica en relación con las sentencias del Consejo de Estado y que, en todo caso, no existe un criterio unificado de esa Corporación sobre la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes.

Frente a la sentencia SU–098 de 2018, el juzgado consideró que no se aplica al caso por no guardar identidad fáctica con el asunto estudiado. A partir de lo anterior, la Sala advierte que el señor Carlos Ferney Sanabria Sánchez propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde es demandante.

Si bien el actor alega que las providencias objeto de tutela incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate jurídico sobre si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa norma.

En efecto, en el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia del 9 de agosto de 2022 que denegó pretensiones (resumido en la providencia de segunda instancia), sostuvo lo siguiente: La parte demandante expresó no estar de acuerdo con la decisión de instancia que consideró que los docentes al tener un régimen especial no les es aplicable la Ley 50 de 1990, cuando esta situación quedó revaluada en la sentencia SU-098 de 2018.

Indicó que la postura de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado están direccionadas a proteger los derechos prestacionales vulnerados durante mucho tiempo y que al ser los docentes servidores de la Rama Ejecutiva se hace viable reconocer las pretensiones reclamadas. Al respecto citó sentencia proferida el 20 de enero de 2022 dentro del expediente 1001-2021 para señalar que un régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues su finalidad es mejorar y dar un plus de condiciones, por lo que al no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que es aplicable al asunto según las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 en las que se dispuso que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos, y por ello les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

(…) Argumentó que a los docentes no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el FOMAG cada 15 de febrero de cada año, sino a que los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, y en tanto en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos existe una anomia o vacío normativo que se suple con la norma general, de conformidad con la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018 acogida por el Consejo de Estado en sentencia del 06 de agosto de 2020, exp. 0833- 16.

Por su parte, en la demanda de tutela, el señor Carlos Ferney Sanabria Sánchez dijo que la sentencia de segunda instancia, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, incurrió en defecto sustantivo al no aplicar los principios de favorabilidad, igualdad y condición más beneficiosa y hacer extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 (en principio sólo para los empleados del sector público del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996), a los docentes públicos.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02500-00 Demandante: Carlos Ferney Sanabria Sánchez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que también incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque desconoció, además de las sentencias de la Corte Constitucional y de la Sección Segunda del Consejo de Estado invocadas en la demanda y el recurso de apelación, las sentencias del 29 de junio de 2019, 2 de diciembre de 2019, 22 de diciembre de 2020, 4, 11 y 25 de noviembre de 2021, 20 de enero de 2022, 3 de marzo de 2022, 28 de abril de 2022, 8 y 19 de mayo de 2022, 1 de julio de 2022, 22 de agosto de 2022 y 22 de septiembre de 2022, dictadas por la Sección Segunda de esta Corporación. Como se ve, al margen de que el demandante esté alegando el desconocimiento de nuevas sentencias, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que las citó en la demanda y en el recurso de apelación que formuló inconformidades contra la sentencia del 9 de agosto de 2022, dictada por el Juzgado Sexto Administrativo de Armenia, que denegó las pretensiones de la demanda, esto es, intenta demostrar que sí debió hacerse extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de esa norma.

No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Quindío, en providencia del 13 de abril de 2023, que, en lo que interesa, consideró: En primera medida la Sala advierte que no existe un criterio unificado al interior del órgano de cierre de esta Jurisdicción frente al tema aquí́ abordado, y los pronunciamientos que han determinado la procedibilidad de la sanción deprecada se han proferido en asuntos en los que han mediado supuestos facticos que difieren de las circunstancias en las que se enmarca la situación jurídica de la parte demandante.

(…) En ese orden y tal como se expuso en la decisión apelada las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional a las que se ha hecho alusión, no resultan ser un precedente obligatorio porque han sido adoptadas en asuntos con disanalogía fáctica, es decir la interpretación jurisprudencial que se ha emitido por la Altas Cortes corresponde a un criterio aislado o residual para favorecer solo a un cierto grupo de docentes, sin que pueda indicarse que con ello se genera una desigualdad injustificada frente a quienes siendo docentes no ven consignados los recursos de sus cesantías antes del 15 de febrero de cada año, toda vez que a estos les aplica lo previsto en la Ley 91 de 1989 para el reconocimiento de la prestación y sus intereses.

Ahora bien, tampoco advierte la Sala que haya lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, aspecto sobre el cual la Corte Constitucional se refirió́ en las sentencias SU -098 de 2018 y SU 339 de 2019, porque en este asunto no se puede predicar la existencia de una duda frente a las normas jurídicas que regulan el reconocimiento prestacional (cesantías) a favor de los docentes, ni un vacío legal que permita la remisión a las disposiciones de la Ley 50 de 1990.

En este sentido se advierte que la Ley 344 de 1996 al regular el régimen de cesantías para las personas vinculadas a los Órganos y Entidades del Estado, expresamente señaló́ que ello tenía lugar sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989, y vale anotar que esa acotación, conlleva a que lo ya regulado permanezca incólume ante la nueva normatividad.

Se insiste en que la favorabilidad surge cuando existe duda en torno a la normatividad aplicable o hay interpretaciones distintas sobre la regulación de un derecho, escenario que no se concreta aquí́, y no puede hacerse un juicio de comparación entre la situación jurídica del hoy demandante y los docentes a los cuales se les ha reconocido la sanción deprecada, quienes sí se encontraban en una situación desprovista de regulación al no estar afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en tanto el ente territorial al cual estaban adscritos no hizo oportunamente el reconocimiento de sus cesantías.

(…) La Sala resalta que la situación fáctica tratada en la sentencia SU-098 de 2018 estuvo relacionada con un docente nombrado provisionalmente quien permaneció́ vinculado desde el año 2003 pero fue afiliado al FOMAG solo hasta el año 2007. Otro elemento trascendente que impide acceder a lo pretendido es la diferencia en el manejo de los recursos en los Fondos privados respecto al funcionamiento del FOMAG.

(…) Por lo tanto, no encuentra la Sala una justificación amparada constitucional o legalmente para aplicar la Ley 50 de 1990, norma extendida a los servidores públicos con la Ley 344 de 1996, pues si bien los docentes están incursos en esta categoría, la misma norma dispuso que no puede Radicado: 11001-03-15-000-2023-02500-00 Demandante: Carlos Ferney Sanabria Sánchez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obviarse las previsiones de la Ley 91 de 1989, y por ende no es posible acoger en forma fragmentada lo que aquella disposición introdujo.

Además, lo pretendido por la parte actora sí conllevaría a una transgresión al principio de inescindibilidad normativa, pues en este caso la aplicación de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 no deviene de la inexistencia de una disposición que delimite la consignación de las cesantías a los docentes (…) De lo discurrido la sala concluye que no le asiste razón a la parte actora en sus razones de inconformidad con la decisión apelada, puesto que no existe una decisión de unificación frente al tema aquí́ debatido y contrario a lo esgrimido en la alzada, se itera, la SU-098 de 2018 no resulta aplicable para resolver la controversia planteada, al tener origen en una situación fáctica y jurídica distinta a la valorada en esta oportunidad.

En este sentido vale anotar que la sentencia SU 573 de 2019 al determinar un posible desconocimiento del precedente expuso que (…) la ausencia de identidad fáctica ttambién“impide aplicar el precedente al caso concreto” Siendo así, como se expuso, aunque el demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente y citó además de las sentencias a las que recurrió en la demanda y el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sentencias nuevas de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto de si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa norma, por lo que la acción de tutela carece de relevancia constitucional28.

Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional.” 28 En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala en sentencias del 18 de mayo de 2023, Expediente 11001-03- 15-000-2023-01500-00, Actora: Sandra Elena Espinosa López, C.P. Wilson Ramos Girón; del 25 de mayo de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02085-00, Actora: Rosa María Castañeda Valencia, C.P. Wilson Ramos Girón y de la misma fecha, Expediente No11001-03-15-000-2023-00705-01.

Actora: Luz Myriam García Camacho. C.P. Milton Chaves García; y del 1º de junio de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02139-00, Actor: Alfonso Rueda Rodríguez, C.P. Wilson Ramos Girón y Expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00, Actora: Julia Inés Fernández González, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02500-00 Demandante: Carlos Ferney Sanabria Sánchez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior es suficiente para que la Sala declarare improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Carlos Ferney Sanabria Sánchez. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela presentada por Carlos Ferney Sanabria Sánchez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4.

Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Ausente con permiso) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN