Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 76001-23-33-000-2016-01056-01 (68206) Demandante: A R Geophysical Consultan Limitada Demandado: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Referencia: Controversias contractuales Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aclaro mi voto, pese a compartir íntegramente los argumentos de la decisión, pues considero que debió ponerse de presente una divergencia conceptual e interpretativa al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

La seguridad jurídica es un elemento fundamental y estructural de un Estado de Derecho. Ello impone a las altas cortes una responsabilidad que excede la resolución de las controversias a su cargo; deben proporcionar certeza, previsibilidad y estabilidad en el ordenamiento jurídico. Lo anterior, para el caso particular del Consejo de Estado, con el propósito de que el Estado, los administrados y los operadores jurídicos tengan estándares claros de actuación. En consecuencia, esta corporación debe actuar, en la medida de lo posible, con la clara consciencia de que sus decisiones orientan y disciplinan la conducta no solo del resto de la jurisdicción, sino de los administrados y el Estado.

Por ello, insisto, debe intentar producir un cuerpo de jurisprudencia uniforme y coherente. Ello, por supuesto, no quiere decir que los magistrados que conforman esta corporación no tengan derecho a disentir de las mayorías, o que la jurisprudencia deba inmovilizarse o anquilosarse, pues no solo la seguridad jurídica es un valor en un Estado de Derecho.

A la luz de lo dicho, no puedo pasar por alto que esta Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en al menos dos oportunidades1, con esta, ha estudiado la validez y eficacia de cláusulas en contratos de interventoría en las cuales se pacta que el pago estará condicionado al avance del contrato objeto de vigilancia. En las dos ocasiones ha señalado: 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 11 de septiembre de 2024, Exp. 68.622. 2 de 6 Asimismo, es relevante anotar que ese preciso aspecto concerniente a la forma de pago del contrato de consultoría es un aspecto del negocio jurídico perfectamente válido y no fue objeto de observación durante el proceso de selección, razón por la cual fue conocido por la parte actora desde el inicio y determinante al momento de presentar la propuesta que finalmente fue seleccionada.

De otro lado, la Subsección A de la Sección Tercera, ha señalado que, en caso de condicionarse el 100% del pago al avance del contrato objeto de vigilancia, tal cláusula podría, eventualmente y en principio, ser ineficaz de pleno derecho. Ello se hizo en los siguientes términos: Estas reflexiones permiten considerar que la sujeción del pago de la contraprestación atinente al contrato de interventoría, subordinada en un ciento por ciento al cumplimiento del contrato supervisado, eventualmente y, en principio, podría encajar en el supuesto previsto en el literal d) numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que castiga con ineficacia de pleno derecho una estipulación de imposible cumplimiento, toda vez que, como se precisó, el objeto del contrato de interventoría en línea con su naturaleza no se traduce en la garantía de la satisfacción del objeto del negocio jurídico intervenido, por lo que no resulta posible ofrecer que las obligaciones del contrato objeto de seguimiento serán acatadas a plenitud, ya que tal circunstancia no depende de manera directa del que se obliga a que así sea, sino de la actuación y voluntad de un tercero2.

En una posición más extrema, en el salvamento de voto a esa decisión se sostuvo que ningún porcentaje del pago de la interventoría podía condicionarse a la ejecución del contrato objeto de vigilancia. En ese salvamento se indicó: El pago en un contrato de interventoría no puede condicionarse al cumplimiento del contratista objeto de seguimiento, en tanto de esa forma se configura una obligación de imposible cumplimiento.

Tampoco la negativa de una prórroga por parte del interventor, de un contrato así condicionado, enerva la obligación de pago de las obligaciones efectivamente satisfechas. En el sub lite, la modificación de la cláusula de pago, contrario a lo expuesto por la mayoría, no saneó esta irregularidad, toda vez que un porcentaje se siguió sujetando al cumplimiento de una condición ineficaz.

Efectivamente, el 30% de los pagos dos a cinco y la totalidad del último pago se condicionaron a un hecho que no estaba bajo el control del interventor, como lo era el cumplimiento de su vigilado. Esto hace notar una divergencia de posiciones que debería ser abordada por la Sección Tercera en una futura oportunidad. Sin embargo, con el propósito de aclarar esta situación, considero relevante presentar mi posición sobre el particular. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 17 de octubre de 2023, Exp. 69492. 3 de 6 El primer punto sobre el que debe llamarse la atención es que ninguno de los casos citados se refiere a un contrato en el cual se haya pactado el 100% del pago condicionado a la ejecución del contrato objeto de vigilancia. En ese orden de ideas, no existe precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la validez o eficacia de condicionar el 100% del pago del contrato de interventoría a la ejecución del contrato objeto de vigilancia. Las afirmaciones de la Subsección A no son la razón de la decisión, ratio decidendi, pues ese contrato no supeditaba el 100% a esa condición. En esa medida, ello constituye obiter dicta.

Adicionalmente, no puedo dejar de notar el lenguaje condicional y dubitativo usado por esa Subsección que indica que ese pacto en el 100% “eventualmente y, en principio, podría” encuadrarse en un supuesto de ineficacia. Eventualmente es un adverbio modal de posibilidad que significa “incierta o casualmente” y expresa duda sobre la ocurrencia del hecho.

En principio, por su parte, según el diccionario de las Academias de lengua española se usa “para referirse a lo que provisionalmente se acepta o acoge en esencia, sin que haya entera conformidad en la forma o los detalles”3, luego no existe plena certeza sobre la referida ineficacia. Posteriormente, el verbo podría aquí se utiliza como verbo auxiliar de posibilidad.

Con lo cual, la Subsección A nunca afirmó, realmente, que el pacto de condicionar el 100% del pago del contrato de interventoría a la ejecución del contrato objeto de vigilancia fuese ineficaz, pues gramaticalmente lo sometió a 3 palabras que implican una mera posibilidad, lo que, sumado a que no es ratio decidendi, sino obiter dicta, nos dejan con una simple referencia dicha de paso de manera 3 veces condicionada.

En segundo lugar, no existe duda de que es válido y eficaz pactar que el pago de un porcentaje del contrato de interventoría puede condicionarse al cumplimiento/ejecución del contrato objeto de vigilancia. Al respecto destaco que existen 3 sentencias en ese sentido, la Sentencia de la Subsección A4, el precedente de esta Subsección5, y la presente decisión en relación con la cual aclaro mi voto.

De otro lado, el voto disidente a la Sentencia de la Subsección A indica que ningún porcentaje del contrato de interventoría podría condicionarse al cumplimiento del contrato objeto de seguimiento. Sobre el particular, debe hacerse énfasis en que se trata de un salvamento de voto, una posición minoritaria, y que se opone a la jurisprudencia mayoritaria de la Sección Tercera. 3 Versión virtual consultada el 10 de abril de 2025, en: https://dle.rae.es/principio?m=form#9wOJE3l. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 17 de octubre de 2023, Exp. 69492. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 11 de septiembre de 2024, Exp. 68.622. 4 de 6 Mostrada la situación actual de la jurisprudencia de la Sección Tercera que, claramente, considera válido y eficaz que el pago, en los contratos de interventoría, esté atado parcialmente al cumplimento del contrato objeto de vigilancia y la inexistencia de precedente cuando tal pacto se ata en un 100% a esa misma condición, considero relevante manifestar mi posición sobre este último evento.

En relación con lo anterior, debo señalar que con el respeto de mis colegas de la Subsección A no puedo compartir su posición. En efecto, el artículo 24, numeral 5, literal d, preceptúa que “[n]o se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren”, lo que se sanciona de conformidad con el inciso final de ese numeral con ineficacia de pleno derecho.

Ahora bien, cuando la norma proscribe la inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento y exenciones de responsabilidad, se refiere a imponer obligaciones, exigencias o condiciones que son de imposible cumplimiento. Al respecto debe distinguirse la imposibilidad de una exigencia u obligación, de la imposibilidad de una condición. La posibilidad de la obligación es uno de los requisitos de la prestación. En términos de Hinestrosa: “posible es la prestación susceptible de cumplimiento (…) es físicamente imposible la conducta sola o vertida sobre un bien que ha de darse o entregarse, contraria a las leyes de la naturaleza, porque no se puede in rerum natura, sea la conducta (fieri quod natura fieri non cencedit) o sea la cosa (dari non potest)”6.

De otro lado, la condición, en términos del artículo 1530 del Código Civil, es un acontecimiento futuro que puede o no suceder, es “un acontecimiento futuro e incierto del que depende la consolidación o extinción de un derecho discernido por negocio jurídico”7. Por demás, el propio Código Civil prescribe que la condición debe ser posible, en ese régimen jurídico, según lo normado por los artículos 1532 y 1537, de ser imposible deviene en fallida, y en el contexto del Estatuto General de Contratación es ineficaz de pleno derecho.

Sin embargo, es fundamental recordar que “un rasgo elemental de toda condición es la duda que engendra, la incertidumbre sobre el futuro, pero dentro del supuesto lógico de su realizabilidad”8. 6 Fernando Hinestrosa, Tratado de las obligaciones, Volumen I, 3ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 272. 7 Fernando Hinestrosa, Tratado de las obligaciones, El Negocio Jurídico, Volumen II, Tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2017, p. 639. 8 Ibidem, p. 648. 5 de 6 En ese contexto, resulta indispensable preguntarse si el cumplimiento de una condición consistente en la ejecución del contrato objeto de vigilancia es per se imposible.

Y, la respuesta, a todas luces es que, en principio, tal condición no es de imposible cumplimiento; simplemente su verificación no depende de la voluntad del interventor, cosa distinta. En mi sentir, la Subsección A ha confundido la imposibilidad de una obligación con la imposibilidad de la verificación de una condición y ello la ha llevada a hacer la afirmación de la cual me aparto.

La ejecución del contrato objeto de vigilancia, salvo que se demuestre que así lo es para un caso en particular, no es una condición de imposible cumplimiento. Diferente situación, y esto sí es cierto, es que la verificación no depende de la exclusiva voluntad del interventor, puesto que hay un grado de incertidumbre en la verificación de la condición, ya que su acaecimiento depende de la voluntad de otro contratista y las situaciones que rodean la ejecución del contrato objeto de vigilancia. Señalado lo anterior, entonces, debe indagarse si esto hace a la condición de imposible cumplimiento.

A mis ojos la respuesta es clara: no. Precisamente es el grado de incertidumbre y que no dependa de la voluntad exclusiva de las partes lo que caracteriza a una condición, luego, mal podría, por ese hecho, considerarse que la condición es imposible e ineficaz de pleno derecho. Diferente es que la condición puede, en el futuro, verificarse o no, pues el contrato objeto de vigilancia puede ejecutarse o no, pero esto solo habla del carácter incierto de la condición y no de la imposibilidad de su ocurrencia. Un escenario distinto se presentaría si se demuestra que el contrato objeto de vigilancia era de imposible cumplimiento, pues en ese caso la condición también seguiría tal suerte.

Finalmente, para no dejar argumentos sueltos, resta estudiar si el hecho de que la ocurrencia de la condición depende, en cierta medida, de la voluntad de ese tercero contratista la hace de imposible cumplimiento o ineficaz. La respuesta es, una vez más, no. El propio Código Civil cuando clasifica las condiciones refiere la condición casual en los siguientes términos: “[s]e llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso”.

Así las cosas, condicionar el pago en el contrato de interventoría a la ejecución del contrato objeto de vigilancia es, simple y llanamente, introducir a un negocio jurídico una condición casual en donde la ocurrencia “depende de la naturaleza sola, [o] de sus cambios en concurrencia con actividades de 6 de 6 terceros”9. Por lo tanto, siempre y cuando sea posible ejecutar el contrato objeto de vigilancia, la condición del contrato de interventoría será posible, pero dependerá de hechos de terceros y de un “acaso”: que se ejecute a cabalidad el contrato objeto de vigilancia. A mis ojos, tal pacto es válido en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Y no se deriva del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 la voluntad del legislador de eliminar de los contratos estatales sometidos al Estatuto la posibilidad de pactar condiciones casuales. Sin embargo, y esta no es una circunstancia de validez o eficacia, las entidades estatales deben evaluar si tal pacto resulta conveniente y coherente en una lógica de incentivos y mercado, pero este último no es un análisis exclusivamente jurídico que corresponda hacer al juez.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 9 Ibidem.