CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-36-000-2012-00723-02 (52105) Actor: Gustavo Adolfo Estrada Latorre Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa-CPACA Tema 1: Límites al recurso de apelación. Subtema 1.1.
Principio de Congruencia. Subtema 1.2. Causa Petendi. Tema 2: Carga de la prueba. Tema 3: Presupuestos de la responsabilidad patrimonial del estado. Subtema 3.1. Autonomía del juez de la responsabilidad del estado en la calificación de la imputación y la antijuridicidad. Subtema 3.2. Daño cierto por impago de obligaciones contractuales insolutas por liquidación societaria.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 3 de julio de 2014, que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Los demandantes pretenden que la Superintendencia Financiera sea declarada patrimonialmente responsable del daño que les habría irrogado por la omisión absoluta de inspección vigilancia y control a la sociedad Monex Market Colombia S.A., en la que invirtieron capitales para ser transados en el mercado de divisas FOREX con una tasa de retorno definida, pues —aduce— no habría adoptado las medidas necesarias para garantizar la recuperación de sus inversiones.
II.
ANTECEDENTES: 2.1. El dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012)[], Emilio Latorre Estrada, Gabriel Enrique Calderón Bonnet, María Eugenia Estrada, Ana María Estrada Henao, Andrés Villamizar Valencia, Ángela Sofía Estrada Latorre, Carlos Eduardo Arbeláez Mejía, Claudia Marcela González Prieto, Gabriel Andrés Calderón Nutt, Gustavo Adolfo Estrada Latorre, José Gustavo Correa Calle, Javier Guzmán Mejía, Jorge Alejandro Casallas Lozano, José David Arévalo Vargas, José Luis Antolínez Melo, Luz Helena Henao Estrada, Paola Riviere López y Omar Raúl Estrada Latorre presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Superintendencia Financiera con las pretensiones de que: (i) se declare administrativamente responsable por la falla en el servicio que condujo a la pérdida de los dineros entregados a la empresa Monex Market Colombia S.A., Cleóbulo Rentería y Carolina Díaz Farieta; y (ii) se condene al pago de perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros estimados en $886’168.064,33, US$2’182.053,15 y $81’000.000. 2.1.1.
Como asidero fáctico de sus pretensiones, manifestaron en síntesis que: 2.1.1.1. Invirtieron $886’168.064,33 y US$2’182.053 en la empresa denominada Monex Market Colombia S.A. cuyo accionista principal era Cleóbulo Rentería González, quien durante 5 años y 2 meses “actuó a espaldas de la ley captando dinero, prometiendo intereses por encima de las entidades financieras y realizando actividades propias y exclusivas de las entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia, sin que ésta hubiera hecho absolutamente nada para evitar que los ahora convocantes [sic] perdieran el dinero fruto de sus ahorros y sus años de trabajo” (subrayado añadido). 2.1.1.2.
Por las estas actividades, los demandantes presentaron denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, la cual abrió investigación en la que participó una comisión de la Superintendencia Financiera, que rindió informe de 6 de junio de 2012, en el que concluyó que Cleóbulo Rentería González efectivamente realizado captación masiva y habitual de dineros del público. 2.1.1.3.
La Superintendencia Financiera incurrió en falla del servicio, debido a que: (i) no impuso medidas cautelares conforme al parágrafo 1º del artículo 108 del Decreto 663 de 1993, para asegurar los derechos de los demandantes que habían invertido de buena fe; (ii) no se pronunció sobre la captación masiva realizada, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988;
(iii) omitió ordenarle un plan de desmonte a Monex Market Colombia S.A. y crear un procedimiento adecuado para la devolución de las sumas invertidas en Monex Market Colombia S.A., con lo que no dio aplicación a los artículos 2º del Decreto 1981 de 1988 y 2º del Decreto 4334 de 2008; (iv) ni tampoco tomó posesión de Monex Market Colombia S.A. para salvaguardar los interese de quienes habían intervenido en dicha empresa, conforme al artículo 7º lit. a) del Decreto 4334 de 2008. 2.2.
La demanda fue admitida por esta Subsección en decisión de segunda instancia, al considerar que existía pleno conocimiento del daño cuando la empresa intervenida fuera liquidada, sin que en el proceso existiera prueba del proceso iniciado por la Superintendencia Financiera el 14 de noviembre de 2008. El Tribunal dio cumplimiento de esta decisión, que fue notificada a la demandada. 2.3.
La demandada presentó contestación en virtud del poder conferido por el Director Jurídico de la Superintendencia Financiera, en la que propuso excepciones de falta de legitimación en por pasiva, inexistencia de daño cierto, culpa exclusiva de la víctima y de responsabilidad de un tercero. Como defensa, esta entidad adujo que: 2.3.1. Según el numeral 3º del artículo 4.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010, la promoción de inversiones en el mercado FOREX de divisas debía realizarse a través de una oficina de representación o corresponsalía, salvo cuando la iniciativa proviniera del inversor, quien entablaba una relación directa con la firma extranjera y asumía los riesgos de la inversión. 2.3.2.
En inspección a Monex Market Colombia S.A., funcionarios de Superintendencia Financiera encontraron que aquella promocionaba productos FOREX reservados a entidades sometidas a su vigilancia en Colombia. En razón a ello, ordenó su disolución y liquidación mediante resolución núm. 1806 del 14 de noviembre de 2008 (en adelante, “Resolución 1806 de 2008”). 2.3.3.
Cuando tal acto fue expedido, no había evidencia de una captación masiva no autorizada, porque la documentación hallada mostraba que los inversionistas entregaban su dinero directamente a la sociedad estadounidense Monex Market International Corporation a través de una cuenta extranjera, siendo estas inversiones promocionadas por la firma colombiana Monex Market Colombia S.A., sin que se hubiera acreditado ni pudiera presumirse que la cuenta pertenecía a los responsables de la sociedad colombiana ni que ésta recibiera dinero de los clientes.
En consecuencia, la empresa nacional no podía ser sometida a medida cautelar. 2.3.4. Por medio de comunicación núm. 200900768-000 del 7 de enero de 2009, el liquidador de Monex Market Colombia S.A. remitió a la Superintendencia Financiera un inventario de bienes y haberse de la sociedad. 2.3.5. Los hechos enunciados en la demanda son simples afirmaciones subjetivas o no son ciertos, no se presentó prueba de que Monex Market Colombia S.A. hubiera captado dinero de los demandantes y en el libelo introductorio no se enuncia siquiera la forma, el título, la fecha o el tipo de negociación que hubieran dado lugar a la entrega de las sumas mencionadas. 2.3.6.
Para la época de los hechos, el Decreto 4334 de 2008 no había sido expedido. En consecuencia, no podría producirse una falla del servicio porque no hubiera sido aplicado. Además, las facultades de ordenar un plan de desmonte y crear un procedimiento adecuado para la devolución de las sumas invertidas en Monex Marketo Colombia S.A. —referidas por la parte actora— son propias de la Superintendencia de Sociedades. 2.3.7.
El daño habría sido causado por Monex Market Colombia S.A., sin que fuera atribuible a la Superintendencia Financiera, porque esta no autorizó el funcionamiento de aquella, y habría actuado diligentemente al ordenar su disolución y liquidación por medio de la Resolución 1806 de 2008. 2.3.8. El proceso penal por captación masiva y habitual de dineros del público contra Clébulo Rentería González fue iniciado por la Fiscalía General de la Nación años después de que la Superintendencia Financiera ordenara la disolución y liquidación de Monex Market Colombia S.A. 2.3.9.
Por solicitud de la Fiscalía 28 Seccional del 23 de febrero de 2001, un funcionario de la Superintendencia Financiera, que no obró en su representación, sino como perito, rindió concepto en la investigación adelantada. Sin embargo, su concepto se basó en elementos de convicción que no constituían pruebas, según el principio de inmediación que rige el proceso regulado en la Ley 906 de 2004.
De cualquier forma, en este informe se mencionó que no era posible establecer si el señor Rentería Gonzalez realizara captación masiva y habitual de dinero en los términos del artículo 1º del Decreto 191 de 1988, siendo necesario para su determinación que se solicitara información a las autoridades estadounidenses, sobre lo cual se pronunció el perito el 6 de junio de 2012. 2.4.
El magistrado sustanciador adelantó audiencia inicial en la que el despacho sustanciador advirtió que no existían vicios procesales, decidió sobre las excepciones previas de caducidad y de falta de legitimación en la causa, fijó los hechos del litigio y decretó pruebas. 2.5. En la audiencia de pruebas fue practicado el interrogatorio de parte a quienes asistieron a la audiencia y conforme a lo dispuesto por el inciso final del artículo 181 del CPACA, el órgano judicial de primer grado resolvió prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y concedió a las partes un término de diez (10) días para presentar alegatos de conclusión. Los apoderados de ambas partes presentaron los escritos conclusivos respectivos. 2.6.
El Tribunal dictó sentencia de primera instancia, en la que negó las súplicas de la demanda. El a quo consideró que el daño se había acreditado con el peritaje de un funcionario de la Superintendencia Financiera practicado en el proceso penal adelantado contra el accionista de Monex Market Colombia S.A., Clébulo Rentería, cuya contradicción se había surtido en la audiencia de pruebas de este proceso.
Sin embargo, el Tribunal juzgó que no se demostró la antijuridicidad del daño ni la falla del servicio alegada, ya que: (i) la Superintendencia Financiera había practicado inspección a las oficinas de Monex Market Colombia S.A., sin que los demandantes hubieran denunciado la captación realizada, y ordenó la liquidación y disolución de tal sociedad;
(ii) con la documentación recabada en dicha diligencia, no se podía establecer que Monex Market Colombia S.A. estuviera captando dinero, porque el dinero era consignado en la cuenta de una sociedad extranjera; y (iii) en el proceso penal adelantado no se había proferido sentencia, que permitiera establecer que Monex Market Colombia S.A. y sus representantes hubieran incurrido en el delito de captación ilegal de dinero, “razón por la que no se puede bajo este medio de control imputar la responsabilidad por omisión a la Superintendencia”. 2.7.
La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, como fundamento del cual adujo que: 2.7.1. La falla de servicio de la entidad de la entidad demandada consistió en no haber advertido oficiosamente la captación masiva e ilegal de dinero en la inspección realizada a Monex Market Colombia S.A. y haber adoptado medidas cautelares en la Resolución 1806 de 2010, para proteger a los inversionistas, por lo que los bienes de la sociedad intervenida fueron transferidos a empresas que Cleobulo Rentería González había constituido fuera del país. 2.7.2.
Aparte, la Superintendencia Financiera erró al calificar a Monex Market Corporation como entidad financiera extranjera, ya que no estaba sometida a la vigilancia de las autoridades estadounidenses competentes. En consecuencia, al adoptar la Resolución 1806 de 2010, omitió ordenar un plan de desmonte, conforme al artículo 2º del Decreto 1981 de 1988; no creó un procedimiento adecuado para para garantizar la devolución de las sumas invertidas, de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 4334 de 2008; ni tomó posición de la empresa, según el artículo 7º lit. a) del Decreto 4334 de 2008.
En otras palabras, “[el] reproche que se le hace a la Superintendencia no es el haber evitado que los inversionistas hayan celebrado esos negocios, porque cada persona en su libre albedrío decide que negocios realiza y cuáles no, el reproche radica en que una vez detectó que la sociedad Monex Market Colombia S.A. era una entidad ilegal que realizaba actividades restringidas a las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, no hizo nada para proteger a los inversionistas de buena fe, acorde a las normas que fueron puestas de presente anteriormente”. 2.7.3.
La compañía Monex Market Colombia S.A. incurrió en el delito de captación masiva de dinero, hecho que se encuentra acreditado, pues el señor Rentería González, se allanó a los cargos en el proceso penal adelantado en su contra y fue condenado mediante sentencia penal de 20 de enero de 2014 por el mencionado delito. 2.7.4. De conformidad con lo anterior, el daño irrogado a los demandantes tiene carácter antijurídico y es imputable a la demandada. 2.8.
La alzada fue concedida por el a quo, esta Corporación la admitió y corrió traslado a las partes, así como al Ministerio Público para que aquellas alegaran y este conceptuara en segunda instancia. Las partes presentaron sus respectivos alegatos de conclusión. El Ministerio Público guardó silencio. 2.8.1. La Superintendencia Financiera alegó que: (i) la omisión atribuida por el apelante era un elemento nuevo con el que variaba el litigio fijado en primera instancia, sin que la actora hubiera formulado entonces objeción alguna, siendo además improcedente su discusión por vía de reparación directa;
(ii) la libelista entraba en contradicción al argüir que no se había acreditado que Monex Market Corporation fuera una firma extranjera, ya que así lo había afirmado en el escrito introductorio; (iii) el concepto con el que se encontró acreditado el daño y es esgrimido como único fundamento de su antijuridicidad fue rendido por un funcionario de la Superintendencia Financiera que no obró en representación suya, bajo reserva y sin el conocimiento de dicha entidad;
(iv) este concepto se basó en documentos recabados durante más de tres (3) años y no constituye prueba en el proceso penal, conforme a los artículo 412, 417 y 418 de la Ley 906 de 2004; (v) debe ser excluido de este proceso, debido a que no fue aportado en copia auténtica y no fue rendido a petición de la Superintendencia Financiera, ni con audiencia de esta, porque el funcionario que lo elaboró no la representaba y la entidad no fue parte de la investigación penal;
(vi) el Decreto 4334 de 2008 no estaba vigente cuando fue expedida la Resolución 1806 de 2008, siendo así la orden de liquidación y disolución la medida procedente; y (vii) reiteró que no se había acreditado el daño ni que sus actuaciones no hubieran sido diligentes. 2.8.2. La parte actora, a su vez, repitió en sus alegaciones los cargos planteados como sustento del recurso de apelación. III.
PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. La Sala es competente en alzada, en consideración a que la cuantía del proceso supera el monto mínimo exigido por el artículo 152.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para que el asunto sea de conocimiento de los Tribunales Administrativos en primera instancia y de esta Corporación en segunda instancia. 3.2.
Conforme al artículo 164.2 literal i) del CPACA, el conteo del término de caducidad de dos (2) años del medio de control de reparación directa inicia “a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.
En el presente proceso, esta Subsección decidió revocar el auto del 14 de marzo de 2013 con el que el a quo había rechazado la demanda y, en su lugar, resolvió admitirla al considerar, fundamentalmente que: “En el sub judice, revisada la demanda y su posterior subsanación, se observa que la parte actora pretende la reparación del perjuicio causado con ocasión de la omisión en la que incurrió la entidad demandada de proferir medidas cautelares o de implementar un plan [de] desmonte con el fin de garantizar las inversiones realizadas por terceros.
De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que si bien la Superintendencia mediante resolución 1806 del catorce (14) de noviembre de dos mil ocho (2008), dispuso la disolución y liquidación de Monex Market Colombia S.A., al verificarse el ejercicio sin autorización de una actividad que se encuentra reservada a entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, en particular a las sociedades comisionistas de bolsa, corporaciones financieras (habilitadas para suscribir contratos de corresponsalía) y las oficinas de representación de entidades del exterior, el conteo del término del término de caducidad se produce desde la finalización del proceso de liquidación. En efecto, considera la Sala que es en el momento de terminación de la liquidación en que existe pleno conocimiento de las posibles afectaciones a terceros; al respecto esta Corporación ha precisado que es en el momento de ‘la liquidación propiamente dicha, en el que [sic] (…) se realizan los activos de la compañía y se paga el pasivo externo e interno a su cargo’.
No obstante lo anterior, revisado el expediente observa la Sala que no existe prueba de terminación de dicho proceso iniciado mediante la resolución 1806 del catorce (14) de noviembre de dos mil ocho (2008), por lo tanto por el derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, la Sala procederá a revocar el auto del catorce (14) de marzo de do mil trece (2013), proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A” (subrayado fuera del texto original).
No se observa, en esta oportunidad, que a lo largo del proceso se haya demostrado lo contrario, esto es, que Monex Market Colombia S.A. hubiera sido liquidada, teniéndose así pleno conocimiento del daño. Con las pruebas documentales practicadas en este proceso se acreditó que: (i) la Superintendencia Financiera ordenó, como medida cautelar, la disolución y posterior liquidación de Monex Market Colombia S.A., a través de la Resolución 1806 del 14 de noviembre de 2008;
(ii) en cumplimiento de ello, la asamblea de accionistas de Monex Market Colombia S.A. resolvió, en reunión del 30 de octubre de 2008, autorizar la disolución y liquidación de la sociedad, y nombró al liquidador, lo que fue protocolizado mediante escritura pública del 3 de diciembre de 2008, inscrita en el registro mercantil, y fue puesto en conocimiento de la Superintendencia Financiera; y que (iii) conforme al último certificado de existencia y representación de Monex Market Colombia S.A. allegado al expediente, “MONEX MARKET COLOMBIA S.A. PODRÁ GIRAR BAJO LA RAZÓN SOCIAL DE MONEX MARKET S.A. EN LIQUIDACIÓN”.
Al no existir así prueba de que la caducidad hubiera acaecido, esta Subsección reitera la mantiene adoptada en este proceso mediante auto del 13 de junio de 2013. 3.3. Respecto de la legitimación en la causa, al proponer la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, la demandada adujo que no se había acreditado este presupuesto procesal, porque “no existe prueba alguna que demuestre la vocación para reclamar la titularidad del derecho, concretado en la indemnización de perjuicios que dicen los actores les fueron irrogados por presunta omisión de mi representada, circunstancia que de plano implica la negación de la totalidad de las pretensiones impetradas en el escrito”.
Como puede apreciarse, con ello alude la demandada a la legitimación de hecho, sino a la material, asunto que ha de ser resuelto con ocasión del estudio del fondo de la litis. 3.3.1. Como medio para acreditar el interés jurídico del que es titular, así como del daño, la demandante aportó únicamente copia simple de un concepto suscrito por un servidor público de una “COMISIÓN SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA”, sobre la actividad económica desarrollada por el ciudadano Cleobulo Rentería González y sus asociados de la empresa Monex Market Colombia S.A., en respuesta a una “solicitud formulada ante la Superintendencia Financiera“ mediante oficio OE-DA CTI del 14 de febrero de 2011 en la indagación núm. 1100160000492009-09168 adelantada por la Fiscalía 128 Seccional de Delitos contra el Orden Económico y Social contra el señor Rentería y sus asociados.
Este es pues, así, uno de los medios cognositivos que, como lo precisó la Corte Suprema de Justicia auto del 15 de octubre de 2018, son propios de las etapas de indagación e investigación diferentes a las pruebas que, en el proceso penal regulado en la Ley 906 de 2004, sólo son aquellas que se practiquen en el juicio oral o de forma anticipada.
Mientras los medios cognositivos son sustento válido de decisiones adoptadas en las fases previas al juicio, como aquella en la que se decide sobre la solicitud de medida de aseguramiento, no lo son, como las pruebas, de la sentencia en la que se determina la responsabilidad penal del acusado (artículos 16 y 372, Ley 906 de 2004). Pues bien, la Sala ha considerado que “la prueba documental trasladada, cuando no ha sido practicada a petición de la parte contra la cual se aduce lo ha sido sin su audiencia en el proceso primitivo, podrá ser valorada siempre que en el contencioso administrativo haya existido la oportunidad procesal para la contraparte de controvertirla, de acuerdo con lo dispuesto para la tacha de falsedad en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, esto es, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto que ordena tenerla como prueba, o al día siguiente a aquél en que haya sido aportada en audiencia o diligencia”.
De conformidad con la afirmado en el documento referido, este fue elaborado por un funcionario de la Superintendencia Financiara por solicitud que la Fiscalía General de la Nación realizó a dicha entidad, no a un funcionario de forma independiente. No hay pues razones para sostener que el concepto hubiera sido desconocido por la demandada ni que no tuviera la posibilidad de tacharlo como falso en este proceso, en el que se surtió su contradicción. En consecuencia, el documento será objeto de valoración. Ahora bien, en el referido concepto fueron relacionadas las siguientes inversiones de los aquí demandantes realizaron en la sociedad Monex Market International Corporation, a través de Cleobulo Rentería González, como su representante: Se observa pues, así, que al concepto requerido a la entidad demandada con destino a una indagación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación contra Cleobulo Rentería González —accionista mayoritario de Monex Market Colombia S.A. — y sus asociados, se adjuntó documentación que da cuenta de la entrega de dinero o suscripción de contratos con la que se acredita la condición de inversionistas de buena fe —por demás, presumida— que aducen como sustento de sus pretensiones Emilio Latorre Estrada, Gabriel Enrique Calderón Bonnet, María Eugenia Estrada, Andrés Villamizar Valencia, Carlos Eduardo Arbeláez Mejía, Claudia Marcela González Prieto, Gustavo Adolfo Estrada Latorre, Javier Guzmán Mejía, Jorge Alejandro Casallas Lozano, José David Arévalo Vargas, José Luis Antolinez Melo, Luz Helena Henao Estrada, Paola Riviere López y Omar Raúl Estrada Latorre.
Al existir así prueba del interés jurídico que se discute en el proceso, ellos se encuentran legitimados en la causa por activa. No puede predicarse lo mismo sobre Ana María Estrada Henao, Ángela Sofía Estrada Latorre, Gabriel Andrés Calderón Nutt y José Gustavo Correa Calle, cuya condición de inversionistas se basó únicamente en su propio dicho.
En consecuencia, se declarará, respecto de estos, su falta de legitimación en la causa por activa. 3.3.3. Por la parte pasiva, la Superintendencia Financiera es el ente legitimado en el presente proceso, por ser el que habría incurrido en una omisión como competente de la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, según el artículo 8º del Decreto 4327 de 2005, con vigencia temporal para los hechos de este asunto.
IV. PROBLEMA JURÍDICO 4.1. Esta Subsección —en línea con la jurisprudencia de la Sala Plena— ha considerado reiteradamente que, por virtud del principio de congruencia, la competencia material del juzgador está definida por la causa petendi, es decir, por los hechos de la demanda que configuran la causa jurídica en que se fundamenta el derecho objeto de las pretensiones.
No está pues facultado el juzgador de segundo grado para pronunciarse sobre hechos distintos a los que configuraron la causa petendi, ni siquiera fundándose en el principio iura novit curia, en cuanto conllevaría la vulneración del derecho de defensa y de contradicción de la contraparte. En esta instancia, la superintendencia demandada alegó que, en la apelación, la actora introdujo hechos con los que se configuraba una omisión diferente a aquella en la que se fundamentaba la causa petendi, definida en la audiencia inicial.
Los cargos de la alzada delimitan la competencia del juzgador de segundo grado- y, consecuentemente, inciden en la definición del problema jurídico, siendo así procedente el pronunciamiento de la Sala al respecto. 4.2. Pues bien, en la audiencia inicial, a partir de lo argumentado por las partes, el a quo determinó que la presente controversia “radicaba en establecer”, principalmente “si las imputaciones fácticas realizadas a la Superintendencia Financiera, consistentes en la presunta omisión de su deber de inspección y vigilancia sobre la sociedad Monex Market, se encuentra configurado”; omisión que, como lo precisó anteriormente al definir los hechos que serían objeto de prueba, consistía en “la presunta ausencia de control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera, sobre la sociedad Monex Market Colombia S.A., lo que haría conllevado a [sic] la pérdida de las inversiones de los demandantes”.
De acuerdo con los hechos de la demanda, la omisión de vigilancia y control de la Superintendencia Financiera sobre la sociedad Monex Market Colombia S.A., en la que los demandantes habían realizado inversiones fallidas, había sido absoluta, como lo afirmó expresamente. No se hizo referencia alguna en el escrito introductorio a la orden de disolución y posterior liquidación de tal sociedad, como medida cautelar procedente según el artículo 108.1 del Decreto 663 de 1993, que la Superintendencia Financiera impartió mediante la Resolución 1806 de 2008 (cuyo año de expedición confunde la parte activa al fundamentar la alzada).
Por el contrario, atribuyó una falla del servicio a la demandada por la omisión de la adopción esas medidas cautelares y de otras medidas establecidas en una norma posterior a la de la Resolución 1806 del 14 de noviembre 2008, como lo es el artículo 7 del Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008. Tampoco hizo referencia la actora a la inspección realizada previamente a las instalaciones de Monex Market Colombia S.A., por la orden del Superintendente Delegado para Intermediarios de Valores y Otros Agentes proferida el 15 de septiembre de 2008, pese a que mencionó expresamente la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, así como el informe presentado por un funcionario de la Superintendencia Financiera en dicha investigación. En definitiva, el derecho a ser reparada patrimonialmente por una falla del servicio del Estado no se basó en la omisión de la adopción de medidas en la Resolución 1806 de 2008, con la que justamente fueron tomadas medidas cautelares; controversia que, por demás, implica un cuestionamiento a un acto administrativo, dirimible mediante un medio de control diferente al de reparación directa, incoado por la parte demandante en este proceso. 4.3.
Por lo tanto, al exceder la causa petendi, no se pronunciará la Sala sobre las omisiones que se hubieran presentado en la Resolución 1806 de 2008 en la inspección realizada por la Superintendencia Financiera, ni por haber omitido medidas de protección a los inversionistas y errado al determinar la nacionalidad de Monex Market Corporation en la Resolución 1806 de 2008; hechos estos en los que la parte actora fundó los dos primeros cargos de la alzada, que a su vez se relacionan con el último cargo. 4.4.
En este orden de ideas, corresponde a esta Subsección resolver el siguiente problema jurídico planteado por la parte censora: ¿Sufrieron los demandantes una pérdida patrimonial que constituye un daño antijurídico imputable a la Superintendencia Financiera por la omisión de medidas para proteger las inversiones que, de buena fe, habían realizado mediante Monex Market Colombia S.A. con anterioridad a la Resolución 1806 de 2008, debido a que el accionista principal de dicha sociedad, Cleobulo Rentería González, se allanó a los cargos por el mencionado delito de captación masiva y habitual de dineros, y fue condenado mediante sentencia penal de 20 de enero de 2014? 4.5.
Atendiendo a lo argumentado por la demandada a lo largo del proceso y, particularmente, en esta instancia, así como a la facultad que a este órgano jurisdiccional le confiere el artículo 187, inc. 2º, del CPACA, la Sala analizará así mismo si el daño cuya reparación se pretende fue acreditado. V. ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD: 5.1. De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con los artículos 1757 del Código Civil (CC) y 177 del Código de Procedimiento Civil (CPC) y el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), quien pretenda indemnización de los perjuicios por la responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico, y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades públicas. 5.2.
La carga de la prueba es una regla procesal que impone a las partes y al juzgador un papel en el proceso judicial. Este es un proceso de conocimiento, cuya configuración obedece a la relación que se traba entre las partes en contienda que, en procedimientos adversariales, como éste, es por su esencia dialéctico. En razón a ello, la comprensión del problema cuya resolución corresponde al juzgador, requiere una definición clara de la tesis y la antítesis, es decir, de las posiciones de la parte que formula las pretensiones y de la que se opone.
Este sistema depende así, en buena medida, de la labor activa que en la defensa de los intereses en litigio asuman las partes procesales, lo que, en el plano fáctico, implica desplegar el poder de probar derivado del debido proceso. Deben las partes, por virtud del principio de la carga de la prueba que rige en materia contencioso-administrativa, solicitar y facilitar la práctica de la prueba de los hechos que esgrimen como fundamento de su posición. Como regla procesal, la carga de la prueba impone también un rol al juzgador que, como tal, es una regla de juicio que determina el sentido de una decisión ante la incertidumbre sobre los hechos en contienda y, de esa forma, permite zanjar un conflicto jurídico evitando el non liquet.
En otras palabras, el principio de la carga de la prueba determina el sentido de una decisión judicial, que el juzgador tiene que proferir, pese a la incertidumbre que sobre los hechos pudiera existir, dando lugar a una decisión desfavorable a aquel que no hubiera conseguido acreditar con certeza los hechos que esgrimió. Esta regla, sin embargo, se flexibiliza en el ámbito contencioso-administrativo, en cuanto el artículo 213 del CPACA faculta al ad quem para que, antes de dictar sentencia, disponga “que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”.
No obstante, esta norma no impone un sistema inquisitivo en lo contencioso-administrativo, ni se propone soslayar la inactividad de las partes que no hayan desarrollado el papel procesal que les corresponde para la comprensión de los intereses en disputa y, con ello, del conflicto. Para que esta facultad se active debe, por lo tanto, existir al menos un principio de prueba, es decir, los elementos de convicción suficientes que, si bien no acrediten con certeza los hechos en cuestión, generen en el juzgador una duda razonable sobre su existencia o sobre la existencia de dos hechos contrapuestos, y así el supuesto fáctico se muestre como un punto oscuro. 5.3.
Al punto, se advierte que el único cargo válido de la apelación —según el análisis del acápite precedente— no está llamado a prosperar, ya que la parte interesada no desplegó actividad probatoria alguna para acreditar el fundamento fáctico de su argumento. La apelante se limitó a atribuirle el daño antijurídico aducido a la Superintendencia Financiera, argumentando que Monex Market Colombia S.A. habría incurrido en captación masiva de dinero, ya que su accionista principal, Cleobulo Rentería González, se había allanado a los cargos por tal delito y había sido condenado mediante sentencia penal de 20 de enero de 2014.
Sin embargo, no allegó documento ni prueba alguna de tal allanamiento y condena penal, ni solicitó el traslado del expediente, ni que se tuviera como prueba, ni que se oficiara a la autoridad competente para su remisión en momento alguno de este proceso. No cumplió pues la actora con la carga procesal que le incumbe para el éxito del recurso y la estimación de sus pretensiones. 5.4.
No puede pasarse por alto, por demás, que el juicio de antijuridicidad del daño y de imputación de responsabilidad patrimonial al Estado es independiente al juicio de otra autoridad judicial, como la que —según la actora— habría concluido que Monex Market Colombia S.A. había incurrido en captación masiva y habitual de dinero. En el ordenamiento jurídico colombiano se consagra el principio de autonomía judicial a nivel constitucional- y estatutario.
La autonomía funcional es una de las facetas de tal principio, que es concebida “como la libertad del operador jurídico frente a otros jueces de igual o superior jerarquía”. En la jurisprudencia constitucional se ha sustenido que, conforme a dicho principio, al administrar justicia, el juez no está sometido a subordinación alguna, al punto de reconocerlo como sujeto único, que no recibe órdenes ni instrucciones en su labor jurisdiccional.
Es por ello que al juez de lo contencioso administrativo, al que le compete juzgar la responsabilidad por acciones u omisiones de las autoridades, no está atado al juicio sobre la calificación jurídica de una conducta realizada por otra autoridad judicial en un juicio que, además, tiene causa, fin, procedimiento y medios de prueba diferentes. 5.5.
No pasa por alto la Sala que, como lo adujo la demandada en esta instancia, la demandante tampoco probó el daño cuya reparación alega. Como lo consideró la Sala al revocar el auto con el que el a quo había rechazado la demanda y, en su lugar, la admitió, así como en su jurisprudencia reciente, quien demande la responsabilidad extracontractual del Estado como responsable del impago de una obligación contractual de una sociedad cuya disolución y liquidación se hubiera producido, debe acreditar su participación activa en el proceso de liquidación, y que el crédito a su favor no fue satisfecho como presupuesto del daño antijurídico.
Sin embargo, en este proceso —como se expuso en el análisis de la caducidad— la parte actora únicamente dio cuenta fáctica de la aprobación de la decisión de disolver y liquidar la sociedad Monex Market Colombia S.A. por sus accionistas, con el nombramiento del liquidador, lo que fue protocolizado e inscrito en el registro mercantil, sin que se haya probado que el proceso de liquidación hubiera concluido, ni que los demandantes hubieran participado en tal proceso. 5.6.
Por lo tanto, al no haber probado la demandante el daño antijurídico aducido ni su imputación al ente demandado, la sentencia desestimatoria recurrida será confirmada. VI. COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre las costas en la sentencia, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Asimismo, el mencionado artículo dispone que la liquidación y ejecución se regirá por las normas del CPC, que se encontraba vigente cuando la demanda fue presentada. Conforme al artículo artículos 392[] del CPC, se condena en costas de segunda instancia a la parte que se le resuelva el recurso de forma desfavorable, con la confirmación de la sentencia del inferior en todas sus partes.
Como la sentencia de primera instancia será modificada para declarar la falta de legitimación en la causa por activa de algunos de los demandantes, no se condenará en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 3 de julio de 2014, para declarar la falta de legitimación en la causa por activa de Ana María Estrada Henao, Ángela Sofía Estrada Latorre, Gabriel Andrés Calderón Nutt y José Gustavo Correa Calle; y CONFIRMAR los numerales primero, segundo y tercero de su parte resolutiva.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.
TERCERO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente