CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000-23-36-000-2017-02109-01 (62861) Demandante: ECOCA Ltda. y otros Demandados: INVIMA Medio de control: Reparación directa Temas: INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-La escogencia de la acción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del daño alegado.

INEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho procede para reparar daños provenientes de actos administrativos. CADUCIDAD EN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-El término en vigencia del CPACA se contabiliza a partir del día siguiente al de la notificación del acto administrativo.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la caducidad de la acción. Se demanda la reparación de los daños causados como consecuencia de la expedición de una alerta sanitaria expedida por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –en adelante INVIMA–, acto administrativo general que luego fue declarado nulo por la Sección Primera del Consejo de Estado.

Alegan falla del servicio porque la demandada al expedir la alerta, no tuvo en cuenta que los demandantes tenían permiso de una asociación de cabildos indígenas para comercializar los productos. I.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El 9 de noviembre de 20171, ECOCA Ltda., Fabiola Piñacué Achicué y David Curtidor Argüello, solicitaron declarar patrimonialmente responsable al INVIMA, por los daños ocasionados por la expedición de una alerta sanitaria. Reclaman 100 SMLMV por daño moral y $3.132.500.000 por perjuicios materiales. Hechos 1 Folios 1 a 13 c. 1.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-02109-01(62861) Actor: Ecoca Ltda. y otros Demandado: INVIMA Referencia: Reparación directa 2 2. En sustento de las pretensiones, los demandantes relataron que en el año 2000, Fabiola Piñacué Achicué presentó al Gobierno Nacional un proyecto denominado «elaboración de aromáticas de coca y otras plantas», con el fin de revalorizar el valor de la coca como planta ancestral y ser comercializada con fines alimenticios.

El Gobierno apoyó la iniciativa y en el año 2002 pidió a la Asociación de Cabildos Juan Tama la autorización para el proyecto. El cabildo autorizó la comercialización mediante la Resolución n°. 45029 de diciembre de 2002 y la Resolución 45854 de 2005. 2.1. En junio del año 2004, el INVIMA informó al resguardo de Calderas que reconocía la existencia de la autorización de comercialización de aromática y bebidas a base de hoja de coca; sin embargo, en enero de 2007, envió una comunicación a distintas secretarías departamentales y municipales de salud y les avisó que los productos elaborados y comercializados en resguardos indígenas no podían ser comercializados ni publicitados en el resto del territorio nacional. 2.2.

En el mes de febrero de 2010 –tres años después del primer aviso– el INVIMA expidió la alerta sanitaria 001 de 2010, a través de la cual expulsó del mercado formal nacional los productos de la iniciativa indígena –entre ellos los elaborados y comercializados por la sociedad ECOCA Ltda. y por Fabiola Piñacué Achicué–. Esta prohibición hizo que varias empresas nacionales e internacionales decidieran no comprar más los productos de esa empresa para no asumir riesgos y hubo incautaciones en los puntos finales de ventas. 2.3.

Fabiola Piñacué Achicué –aquí demandante– presentó demanda de nulidad simple contra ese acto administrativo y, el 18 de junio de 2015, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de la alerta sanitaria 001 de 2010 por falsa motivación y por desconocer normas legales y constitucionales. No obstante, el INVIMA solo retiró la alerta sanitaria de la página de la entidad en el año 2017, luego de una acción de tutela2. 2.4.

En la demanda se alega que desde que se expidió la alerta sanitaria, mientras estuvo vigente –y hasta después del fallo de nulidad– los demandantes perdieron futuros compradores y las ventas se disminuyeron. Por otro lado, la empresa que envasaba las bebidas Cocasek –uno de los productos incluidos en el proyecto– les terminó el contrato y, en general, con ocasión de ese acto administrativo hubo un detrimento patrimonial en la actividad económica de los demandantes.

Contestación de la demanda 3. El INVIMA sostuvo que no estaba probado el daño porque los demandantes no acreditaron cómo se afectó su negocio, o los proyectos de ventas con futuros 2 En la etapa de fijación del litigio de la audiencia inicial, la parte demandante señaló que circunscribía las pretensiones de la demanda al reconocimiento de los perjuicios causados por el INVIMA con la expedición y aplicación de la alerta sanitaria 001 de 2010, la cual fue declarada nula por el Consejo de Estado.

Las partes manifestaron que estaban de acuerdo con la fijación del litigio (min 5:45 a 8:10 CD Audiencia Inicial y folios 172 a 177 c. 2). Radicación: 25000-23-36-000-2017-02109-01(62861) Actor: Ecoca Ltda. y otros Demandado: INVIMA Referencia: Reparación directa 3 clientes y el consecuente detrimento patrimonial. Indicó que para probar el daño debió aportar la contabilidad de sus negocios y los ingresos y egresos antes y después de la alerta sanitaria de 2010.

Agregó que no estaba probada la falla del servicio, porque la alerta gozaba de presunción de legalidad y que –al margen de los motivos de nulidad– el acto se expidió con la finalidad de proteger a los consumidores finales, pues no podían consumir productos que no contaban con registros INVIMA. Sostuvo que no estaba probado el nexo de causalidad entre la expedición de la alerta y la afectación al negocio de los demandantes.

Por último, alegó la caducidad de la acción en tanto la sentencia de nulidad quedó ejecutoriada el 21 de agosto de 2015 y la solicitud de conciliación prejudicial se presentó en septiembre de 20173. Alegatos de conclusión de primera instancia 4. Surtido el debate probatorio4, las partes presentaron los alegatos de conclusión, así: la demandante y la entidad demandada reiteraron lo expuesto en su demanda y contestación. El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones porque el medio de control se interpuso por fuera del término, toda vez que la sentencia que declaró la nulidad de la alerta sanitaria quedó ejecutoriada el 26 de agosto de 2015 y la demanda se presentó en noviembre de 20175 La sentencia de primera instancia 5.

El 3 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró probada la caducidad del medio de control6. Estimó que el término debía contarse desde el 27 de agosto de 2015, día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la alerta sanitaria. Según el acta de conciliación fallida y la constancia de no conciliación, la demandante presentó la solicitud ante la Procuraduría el 8 de septiembre de 2017, por lo que no estaba llamada a suspender el término de caducidad que ya había ocurrido.

Así, como la demanda se presentó el 9 de noviembre de 2017, ya había operado el fenómeno de la caducidad7. El recurso de apelación 6. La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia. Sostuvo que el Tribunal analizó mal el presupuesto procesal de la caducidad, pues no debió tener el 8 de septiembre de 2017 como fecha de presentación de la solicitud de conciliación prejudicial, sino el 22 de agosto de 2017.

Esta fecha quedó acreditada con el sello de recibido por la Procuraduría y las comunicaciones a la 3 Folios 54 a 93 c. 1. 4 El Tribunal decretó y practicó las pruebas documentales solicitadas por las partes. Por solicitud del INVIMA, ordenó oficiar a varias entidades para recaudar pruebas documentales y decretó y practicó los interrogatorios a los demandantes (Folios 172 a 177 c. 1). 5 Folios 286 a 312 c. 1. 6 Folios 953 a 963 c. 3. 7 Folios 314 a 320 c. 3.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-02109-01(62861) Actor: Ecoca Ltda. y otros Demandado: INVIMA Referencia: Reparación directa 4 entidad demandada. A partir de ahí se suspendió el término hasta el 3 de noviembre, día en que se celebró la audiencia y se declaró fallida. Como la demanda se presentó el 9 de noviembre de 2017, esto es, dentro del término legal, no debía declararse la caducidad.

Respecto al fondo del asunto, afirmó que estaban pendientes por discutirse los hechos y las pretensiones de la demanda8. Alegatos de conclusión de segunda instancia 7. En esta oportunidad, la demandante reiteró lo expuesto en el recurso. El Ministerio Público conceptuó que debía declararse la caducidad de la acción de reparación directa porque la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 8 de septiembre de 2015, luego de que venciera el término para la presentación de la demanda -26 de agosto de 2017-9.

II. CONSIDERACIONES Del medio de control procedente 8. Previo a resolver el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el medio de control de reparación directa es el idóneo para reclamar los perjuicios ocasionados por un acto administrativo que luego fue declarado nulo por el Consejo de Estado. 9. La acción de reparación directa está establecida para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo (artículo 90 CN y artículo 86 CCA, hoy artículo 140 CPACA).

Por su parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la idónea para impugnar la legalidad de un acto administrativo de carácter particular cuando se estime que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, pudiéndose solicitar el restablecimiento del derecho y también que se reparen los perjuicios causados con el acto (artículo 85 CCA, hoy artículo 138 CPACA).

Esta acción, con las precisiones que adelante se hacen, también puede promoverse contra actos de carácter general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por ese acto o la reparación del daño causado al particular por el mismo acto, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los cuatro meses siguientes a su publicación (artículo 138 CPACA). 10.

Las acciones antes referidas comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, que supone una distinta formulación de las pretensiones y un término diverso de caducidad. Si el daño tiene origen en un acto administrativo que se considera ilegal, la acción 8 Folios 327 a 329 c. 1. 9 Folios 341-355 c. principal.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-02109-01(62861) Actor: Ecoca Ltda. y otros Demandado: INVIMA Referencia: Reparación directa 5 procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que, si la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, y aún un acto administrativo cuando no se cuestiona su legalidad, la indemnización de los perjuicios se debe perseguir a través de la acción de reparación directa. 11.

Por su parte, la acción de nulidad simple está establecida para que cualquier persona solicite por sí, o por medio de representante, que se anule un acto administrativo; su objeto es la protección de la legalidad. Procede cuando el acto lo haya expedido un funcionario u organismo incompetente, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió, o por violación de las normas superiores de derecho (art. 84 CCA, hoy retomado por el art. 137 CPACA). 12.

La acción de nulidad simple está instituida para la defensa objetiva del ordenamiento, y su procedencia frente a un acto administrativo no está condicionada a que este tenga un carácter general o particular. Por ello – excepcionalmente– a través de la acción de nulidad es posible estudiar la legalidad de un acto de carácter particular y concreto, conforme a la teoría de los móviles y finalidades, siempre que ello no lleve implícito el restablecimiento automático de un derecho en controversia. 13.

La teoría de los móviles y finalidades –de origen jurisprudencial en vigencia del CCA–10 fue trasladada a norma jurídica en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. En esa línea, la acción de nulidad simple no es la única que procede contra actos de carácter general y, a su vez, la acción de nulidad y restablecimiento no es la única que procede contra actos de contenido particular.

La finalidad de la demanda –y si ésta implica o no un restablecimiento automático del derecho– es la que determina, entonces, la acción procedente. Más allá de la naturaleza del acto, es decir, si es general o particular, por el objetivo de la demanda puede recurrirse al contencioso subjetivo –nulidad y restablecimiento del derecho– y al contencioso objetivo –nulidad simple–. 14.

En tal virtud, si un acto administrativo es de carácter general, pero impacta situaciones particulares y concretas y, además, causa un daño, para cuestionar su legalidad, lograr el restablecimiento del derecho afectado y reclamar la indemnización de perjuicios, debe atacarse por la vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, si el acto general no causa un daño concreto, para atacar su legalidad puede cuestionarse en sede de nulidad simple, siempre y cuando con la demanda no se persiga el restablecimiento automático del derecho del demandante o de un tercero11. 10 Con la Ley 1437 de 2011 fue positivizada. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de diciembre de 2020, expediente 52.958, M.P. Martha Nubia Velásquez Rico.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-02109-01(62861) Actor: Ecoca Ltda. y otros Demandado: INVIMA Referencia: Reparación directa 6 15. Según la demanda, la parte demandante se considera lesionada en sus derechos patrimoniales y morales, y reclama la reparación de los perjuicios derivados de la expedición de un acto administrativo de carácter general que posteriormente fue declarado nulo.

La alerta sanitaria 001 de 2010 –acto general– a través de la cual se advirtió a la ciudadanía que no había expedido registros sanitarios para productos que contenían hoja de coca, afectó el negocio de los demandantes (venta de productos a base de hoja de coca) y causó un detrimento patrimonial; dice la demanda. También se adujo que el acto administrativo no tuvo en cuenta que los demandantes contaban con un permiso especial de comercialización de una asociación de cabildos indígenas y que fue ese, precisamente, el motivo principal por el que la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad en el marco de la acción de nulidad simple interpuesta. 16.

Está acreditado que el 14 de enero de 2002, el Resguardo Indígena de Calderas Inza, Cauca, autorizó la creación de la empresa Ecoca Ltda. para la comercialización de productos agrícolas y sus derivados12. El 11 de diciembre siguiente, la Asociación de Cabildos Juan Tama otorgó al resguardo Calderas zona de Tierradentro el permiso para la utilización de la hoja de coca para producción de aromáticas y facultó a la comunidad de Calderas para la compra, transporte y comercialización de la hoja de coca de territorios indígenas, previo respeto de las restricciones legales.

El 8 de junio de 2004, el INVIMA informó a Fabiola Piñacué y a David Curtidor –del resguardo de Calderas– que reconocía la existencia de ese acto administrativo13. El 15 de diciembre de 2005, se constituyó la sociedad Ecoca Ltda., con el objeto de adquirir, transformar, procesar, empacar, envasar, comercializar y exportar materias primas agrícolas o industriales14. 17.

Está probado que el 18 de febrero de 2010, el INVIMA practicó diligencia de inspección, vigilancia y control al establecimiento Ecoca Ltda., para verificación de las condiciones higiénico sanitarias del establecimiento; con motivo de tal actuación, se congeló temporalmente el establecimiento por ausencia de registro sanitario del INVIMA y por incumplimiento del art. 5 de la Resolución n°. 5109 de 200515.

El 23 de febrero siguiente, el INVIMA expidió el acto administrativo de alerta sanitaria 001 de 2010, a través de la cual informó que los productos que contenían hoja de coca no tenían registro de esa entidad y que era ilegal su comercialización por fuera de los resguardos indígenas16. A causa de esta decisión, Fabiola Piñacué Achicué, interpuso demanda de nulidad simple en contra de la alerta sanitaria y, el 18 de junio de 2015, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad del referido acto17. 12 Folios 8 a 9 c. 2. 13 Folio 34 c. 2. 14 Folio 19 y 116 a 120 c. 2. 15 Folios 91 a 98 c. 2. 16 Folio 105 c. 1. 17 Folios 106-107.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-02109-01(62861) Actor: Ecoca Ltda. y otros Demandado: INVIMA Referencia: Reparación directa 7 18. Aunque en el texto de la demanda no existe un acápite de concepto de la violación, pues, por obvias razones, no era un requisito en el medio de control interpuesto, de los hechos, pretensiones y argumentos esgrimidos, se desprende que el origen del daño está en el acto administrativo ya referido, frente al cual la parte actora señala varias inconformidades a la vez que reclama la reparación de los daños patrimoniales y morales.

Es en virtud de esta causa, que controvierte el acto -ya anulado- y pretende el resarcimiento de los daños causados con la alerta sanitaria 001 de 2010 expedida por el INVIMA. 19. Precisado lo anterior, y con el referente normativo ya explicado, si los demandantes signan como fuente del daño al referido acto administrativo, debieron proponer en su contra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de cuestionar no solo la legalidad del mismo y solicitar el restablecimiento de sus derechos, sino también pedir la reparación de los daños siguiendo la pauta jurisprudencial vigente sobre los móviles y finalidades.

Sostener que el juicio de nulidad simple no excluye la ulterior acción de reparación directa, implicaría desconocer la fuente del daño y soslayar que el medio de control idóneo para cuestionar la antijuridicidad del mismo solo puede residir en acreditar la ilegalidad del acto administrativo que lo propicia. Así las cosas, el medio de control adecuado, pertinente y procedente en este caso, era el de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que se acusa de generar el daño. 20.

Precisado lo anterior, se estudiará si el medio de control o acción se interpuso dentro de la oportunidad de ley. 21. Los términos que se fijan para la caducidad de las acciones judiciales se rigen por las leyes vigentes al momento en que empiezan a correr. Como la alerta sanitaria se profirió el 23 de febrero de 2010, la norma aplicable para el conteo de la caducidad es la contemplada en el artículo 136 numeral 2 del CCA, es decir, a partir del día siguiente de la publicación. 22.

Ahora bien, conforme al artículo 43 del CCA, los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el diario oficial, o en el diario, gaceta o boletín que la entidad haya destinado para el efecto o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto. 23.

En el expediente no obra copia de la publicación de la alerta sanitaria 001 de 2010 en diario oficial, o en el diario, gaceta o boletín que el INVIMA haya destinado para el efecto. De las pruebas documentales aportadas al proceso y los hechos relatados en la demanda tampoco se puede concluir la fecha exacta en la que los demandantes conocieron el acto administrativo.

Sin embargo, la fecha de presentación de la demanda de nulidad simple permite establecer que, en ese momento, los actores conocían el acto administrativo de carácter general, de modo que se tendrá esa fecha como fecha cierta para el conteo de la caducidad. Radicación: 25000-23-36-000-2017-02109-01(62861) Actor: Ecoca Ltda. y otros Demandado: INVIMA Referencia: Reparación directa 8 Consultado el sistema SAMAI, la demanda de nulidad simple se interpuso el 6 de junio de 201118.

De manera que, el término de 4 meses empezó a correr el 7 de junio de 2011 y vencía el 7 de octubre de 2011. Como la demanda se presentó el 9 de noviembre de 2017 (f. 13 c. 1), operó el fenómeno preclusivo de la caducidad y, por ello, se confirmará la sentencia apelada, pero por los motivos aquí señalados. Costas 24. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el Código General del Proceso. 25.

El artículo 365 del CGP señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso. El artículo 361 ibidem establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho». Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. 26.

El numeral 8 del artículo 365 del CGP dispone que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, el numeral 3 del mismo artículo establece que «en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda».

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del mismo estatuto, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. 27. El artículo 365 del Código General del Proceso ordena condenar en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. De conformidad con el artículo 366.4 del CGP y en los términos del Acuerdo nº. 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala fijará las agencias en derecho, en la segunda instancia, que estarán a cargo de los demandantes en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, la cual se reconocerá en favor de la entidad demandada.

III. PARTE RESOLUTIVA 28. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 18https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010324000201100271001 100103 Radicación: 25000-23-36-000-2017-02109-01(62861) Actor: Ecoca Ltda. y otros Demandado: INVIMA Referencia: Reparación directa 9 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la parte demandante a pagar a favor de la parte demandada la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por concepto de agencias en derecho. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.