Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 18 de septiembre de 2023 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00414-01 Demandante: Ericsson Ernesto Mena Garzón Demandado: Juzgado 38 Administrativo de Bogotá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Subsidiariedad Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia que declaró el agotamiento de la jurisdicción dentro de un proceso de acción popular y rechazó la demanda. En primera instancia se declaró improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a decidir la impugnación presentada por Ericsson Ernesto Mena Garzón en contra de la Sentencia de 27 de junio de 2023, por la cual la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de subsidiariedad2.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 21 de junio de 2023, Ericsson Ernesto Mena Garzón presentó acción de tutela en contra del Juzgado 38 Administrativo de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, dentro del proceso de acción popular No. 11001-33-36-038-2023-00128-00. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): 1 El artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE esta decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz posible, en el término previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión, REMÍTANSE las piezas procesales pertinentes de la presente actuación a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme al artículo 31 ibidem.” Radicación: 25000-23-15-000-2023-00414-01 Demandante: Ericsson Ernesto Mena Garzón Demandado: Juzgado 38 Administrativo de Bogotá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 6 “1. Se TUTELE los derechos constitucionales consagrados en los ARTÍCULOS 29 y 229 2. Dejar sin efecto el AUTO de la fecha (20) de junio de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Acción Popular Expediente: 110013336038202300128 00 Demandantes: Ericsson Ernesto Mena Garzón y otro Demandadas: Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Ambiente y otro Asuntos: Decide recursos de reposición y otro Que RESUELVE ROVOCAR el auto del 26 de abril de 2023, para en su lugar DECLARAR EL AGOTAMIENTO DE JURISDICCIÓN 3.

Continuar con el trámite de la ACCION POPULAR Expediente: 110013336038202300128 00”. 3. Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, fueron identificados los siguientes: 4. 1) Ericsson Ernesto Mena Garzón presentó una demanda de acción popular en contra de la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá y la sociedad Masterplan SAS, con el fin de que se protegiera el derecho colectivo al ambiente sano, entre otros, el cual consideró vulnerado por la obra de renovación urbana “Bavaria Fábrica”. 5. 2) La demanda fue admitida mediante Auto de 26 de abril de 2023, proferido por el Juzgado 38 Administrativo de Bogotá. La parte demandada presentó recurso de reposición en contra del auto admisorio por considerar que se había configurado el agotamiento de la jurisdicción frente a otras acciones populares que cursaban en otros juzgados. 6. 3) Mediante Auto de 20 de junio de 2023, el Juzgado 38 Administrativo de Bogotá resolvió el recurso de reposición. Decisión en la que declaró el agotamiento de la jurisdicción de la acción y rechazó la demanda, por la existencia de las acciones populares Rad. 2017-00356-00 y 2021-00343-00 tramitadas en los Juzgados 22 y 50 Administrativos de Bogotá, respectivamente. 7.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora manifestó que la declaratoria de agotamiento de la jurisdicción vulneraba sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, comoquiera que no se cumplieron los requisitos para su configuración. Para la parte demandante, en su caso no se configuraba el agotamiento de la jurisdicción, pues las acciones no trataban sobre los mismos hechos ni pretensiones y, además, el proceso Rad. 2021-00343-00 ya no se encontraba activo.

Radicación: 25000-23-15-000-2023-00414-01 Demandante: Ericsson Ernesto Mena Garzón Demandado: Juzgado 38 Administrativo de Bogotá Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 6 1.2.

Fallo de primera instancia e impugnación 8. Mediante Sentencia de 27 de junio de 2023, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción por falta del requisito de subsidiariedad. Indicó que, contra el Auto de 20 de junio de 2023 que declaró el agotamiento de la jurisdicción procedía el recurso de reposición y la parte demandante no lo interpuso.

Explicó que, si bien en principio no procedía recurso alguno contra un auto que resuelve recurso de reposición -como el auto cuestionado3-, la declaratoria de agotamiento de la jurisdicción se trataba de un aspecto nuevo que, según el inciso 4 del artículo 318 del Código General del Proceso, si era susceptible de recurso de reposición. 9.

Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora presentó escrito de impugnación, en el que, además de reiterar lo señalado en su escrito de tutela, manifestó que el recurso de reposición no era el más idóneo dadas las circunstancias sobre las que versaba el caso concreto, pues lo que se pretendía era evitar un perjuicio irremediable.

Además, señaló que, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 9 del Decreto 2591 de 1991 el recurso de reposición no era obligatorio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Fijación de la controversia. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 2.1. Fijación de la controversia 10. La Sala estima necesario precisar que, si bien la parte actora dentro de su escrito de tutela no alegó de manera específica la configuración de un defecto o requisito específico de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, de ser procedente la solicitud de amparo, se realizaría un análisis de fondo en el asunto en relación con la posible configuración de un defecto procedimental.

Lo anterior, en consideración a que el accionante indicó que el auto cuestionado declaró el agotamiento de la jurisdicción sin que se cumplieran los presupuestos procesales para esto. 11. De ese modo, se procederá a determinar, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si el Juzgado 38 Administrativo de Bogotá incurrió en defecto procedimental al haber 3 Se recuerda que la parte demandada presentó recurso de reposición en contra del auto admisorio de la acción popular, con el fin de que se declarara el agotamiento de la jurisdicción. El juzgado de conocimiento consideró que le asistía razón a la parte demandada y declaró el agotamiento de la jurisdicción mediante Auto de 20 de junio de 2023, el cual se cuestiona en la presente acción. Radicación: 25000-23-15-000-2023-00414-01 Demandante: Ericsson Ernesto Mena Garzón Demandado: Juzgado 38 Administrativo de Bogotá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 6 declarado el agotamiento de la jurisdicción y rechazado la demanda, dentro del proceso de acción popular promovido por Ericsson Ernesto Mena Garzón. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial4 12.

La Sala comparte la postura adoptada por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre la improcedencia de la presente acción por falta del requisito de subsidiariedad. 13. Para estudiar el requisito de subsidiariedad, debe aclararse que lo pretendido por la parte actora es que se deje sin efectos la providencia que declaró el agotamiento de la jurisdicción, por considerar que no se cumplieron los presupuestos procesales para su configuración. 14.

En concordancia con lo anterior, resulta preciso recordar que el artículo 6.15 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 866 constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 15.

La Corte Constitucional7 ha sostenido que es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos, pues de no ser así, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. 16. En ese orden de ideas, en el presente caso, no se configuró el mencionado requisito (subsidiariedad) porque la parte actora no reclamó, a través del recurso de reposición, los reparos que hoy hace por medio de la acción de tutela y no acreditó un perjuicio irremediable. 17.

La parte demandante señaló que el recurso de reposición no era el mecanismo más idóneo para resolver sus reparos en contra de la 4 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 5 “Artículo 6. causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)” 6 “Artículo 86—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. 7 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Radicación: 25000-23-15-000-2023-00414-01 Demandante: Ericsson Ernesto Mena Garzón Demandado: Juzgado 38 Administrativo de Bogotá Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 6 providencia cuestionada, habida cuenta de que dicha decisión contenía vicios formales que hicieron que se declarara indebidamente el agotamiento de la jurisdicción. Además, sostuvo que la interposición del aludido recurso no era obligatoria según lo establecido en el CPACA y en el Decreto 2591 de 1991 y porque con la acción de tutela lo que pretendía era evitar un perjuicio irremediable de subsidencia8. 18.

Al respecto, la Sala comparte los argumentos de la primera instancia, pues el recurso de reposición si era un mecanismo eficaz que le daba la oportunidad de exponer las razones por las cuales consideraba que no se configuraba el agotamiento de la jurisdicción en el caso concreto, en desarrollo de una acción popular que es el mecanismo principal y con trámite preferencial para solicitar la protección de derechos e intereses colectivos.

Pese a que el recurso de reposición no es obligatorio en materia administrativa, si era necesario que la parte actora agotara la totalidad de mecanismos judiciales que tuviera a su disposición, pues no logró demostrar en este caso el perjuicio irremediable alegado, más allá de su simple mención. En todo caso, al tratarse de un perjuicio irremediable relacionado con derechos e intereses colectivos, el accionante podía solicitar al juez popular -incluso en el recurso de reposición- las medidas cautelares necesarias para impedir su causación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 472 de 1998. 2.3.

Conclusión 19. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. En consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y el fondo del asunto. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 27 de junio de 2023, por la cual la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de 8 El demandante explicó en su escrito de impugnación que la subsidencia es el “hundimiento del terreno, debido normalmente a la existencia de cavidades subterráneas tanto de origen antrópico como natural.

Este fenómeno puede dañar a las construcciones e infraestructuras situadas en la zona de afectación, e incluso destruirlas”. Para el demandante, el predio donde se pretende realizar la obra cuestionada, tiene riesgo de subsidencia por la existencia de 5 pozos o puntos de extracción de aguas subterráneas. Radicación: 25000-23-15-000-2023-00414-01 Demandante: Ericsson Ernesto Mena Garzón Demandado: Juzgado 38 Administrativo de Bogotá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 6 Cundinamarca declaró improcedente la acción por falta del requisito de subsidiariedad, por las razones aquí señaladas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma, deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin9.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 9 secgeneral@consejodeestado.gov.co