47001233300020190007502 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá, D.C., 10 de junio de 2022 Radicación: 47001-23-33-000-2019-00075-02 (68.055) Actor: Pablo Alberto Peña Dimare y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) TEMA: Apelación de auto que decretó medida cautelar de embargo y retención de dinero en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el Auto de 30 de julio de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Magdalena decretó medida cautelar de embargo y retención de los dineros que la Nación - Fiscalía General de la Nación tuviere o llegare a tener en diferentes entidades bancarias.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 y, según el artículo 1251 del CPACA, el auto que resuelve el recurso de apelación que se interpone contra el que decreta, deniega o modifica las medidas cautelares, debe ser proferido por la Sala. Contenido: 1.

Antecedentes 2. Consideraciones 3. Decisión 1. ANTECEDENTES2 Contenido: 1.1. Demanda y solicitud de la medida cautelar, 1.2. Decreto de medida cautelar como consecuencia de fallo de tutela, 1.3. La providencia apelada, 1.4. El recurso de apelación. 1.5. Trámite del recurso. 1.1. Demanda y solicitud de la medida cautelar 1. El 6 de marzo de 2019, Pablo Alberto Peña Dimare y otros demandantes interpusieron demanda ejecutiva contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, para obtener el pago de la condena impuesta a esa entidad en una 1ARTÍCULO 125.

Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente. 2 Samai índice 2 Radicación: 47001-23-33-000-2019-00075-02 (68.055) Actor: Pablo Alberto Peña Dimare y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) ___________________________________________________________________________________________ sentencia judicial proferida por el Consejo de Estado el 26 de noviembre de 20153.

Además, solicitaron el embargo del dinero que tuviera o llegara a tener en cuentas de entidades financieras. 2. El 18 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Magdalena libró mandamiento de pago a favor de los ejecutantes por valor de $162.009.726, más los intereses moratorios causados desde el momento en que quedó ejecutoriada la providencia y negó el decreto de la medida cautelar, por no haberse especificado que los dineros que se encuentran consignados en las cuentas bancarias no corresponden a recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, bienes y recursos de la seguridad social. 3.

El 22 de marzo de 2019, la parte actora inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El 12 de abril de 2019 se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición y se concedió el de apelación, para que lo resolviera el superior. 4. El 29 de enero de 2020, dentro de este proceso, la Sección Tercera del Consejo de Estado4, profirió providencia de unificación en la que determinó que, en los procesos ejecutivos que tenían como título sentencias proferidas por esta jurisdicción, no procedía el recurso de apelación contra el auto que negaba el decreto de una medida cautelar.

En consecuencia, rechazó el recurso interpuesto por la parte ejecutante. 5. El 28 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo de Magdalena profirió Auto de obedézcase y cúmplase, respecto de la providencia antes señalada. 1.2. Decreto de medida cautelar como consecuencia de fallo de tutela 6. El 12 de febrero de 2020, la parte actora interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Magdalena, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, como quiera que, se negó la medida cautelar en contravía de las excepciones al principio de inembargabilidad previstas por la Corte Constitucional. 7.

El 20 de abril de 2020, la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, negó el amparo solicitado. Luego, el 17 de septiembre de 2020, la Sección Cuarta de esta misma Corporación revocó la decisión impugnada y dispuso dejar sin efectos los autos proferidos por el Tribunal Administrativo de 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de noviembre de 2015, Radicación Número: 47001-23-31-000-2009-00027-01 (39.579). 4 Radicado interno 63.931.

Al respecto, la Sección Cuarta sostuvo que, en relación con las excepciones del principio de inembargabilidad, el precedente había sido claramente fijado por la Corte Constitucional, y no había lugar a hacer prevalecer la autonomía y arbitrio del tribunal accionado respecto del alcance de este principio, por el contrario, le correspondía interpretar el artículo 594 del CGP en armonía con la jurisprudencia de constitucionalidad. 9.

El 2 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Magdalena profirió Auto en cumplimiento del fallo de tutela del Consejo de Estado en el que decretó el embargo y retención de los dineros que la Fiscalía General de la Nación tuviese en las cuentas corrientes, de ahorro o cualquier otro título financiero en diferentes bancos5. En consecuencia, ordenó librar los correspondientes oficios. 10.

El 23 de junio de 2021, la parte ejecutante solicitó nuevas medidas cautelares conforme las excepciones al principio de inembargabilidad, habida consideración de que los embargos decretados no se habían practicado. Entre estas, solicitó el embargo de los valores que estaban pendientes de transferir por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro a la entidad demandada. 1.3.

La providencia apelada 11. El 30 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Magdalena decretó la medida cautelar solicitada por la parte demandante en los siguientes términos (se trascribe): 5 “PRIMERO: DAR CUMPLIMIENTO al fallo de tutela de fecha 17 de septiembre de 2020 proferido por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, dentro del proceso radicado 11001-03-15-000-2020- 00510-01, donde fungió como accionante el señor Pablo Alberto Peña Dimare y otros y como parte accionada el Tribunal Administrativo del Magdalena, que ordenó dejar sin efectos los autos de fecha 18 de marzo y 12 de abril de 2019, en lo que respecta a la decisión de la medida cautelar solicitada en el proceso ejecutivo de la referencia. En consecuencia:

SEGUNDO: DECRÉTESE el embargo y retención de los dineros que la entidad, ejecutada FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, tenga depositados en las cuentas corrientes, de ahorro o cualquier otro título financiero, de los siguientes bancos: Banco de Bogotá, Banco Popular, Banco BBVA, Banco de Occidente, Banco Davivienda, Banco Colpatria, Banco Agrario de Colombia, Banco AV Villas de Barranquilla.

Se advierte que podrán ser objeto de embargo las cuentas corrientes y de ahorros abiertas por las entidades públicas que reciban recursos del Presupuesto General de la Nación, salvo: i) lo establecido en el parágrafo del artículo 2.8.1.6.1.1 del Decreto 1068 de 2015, esto es, los recursos depositados por la Nación en cuentas abiertas exclusivamente a favor de la Nación - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el Banco de la República o en cualquier otro establecimiento de crédito y; ii) los rubros del presupuesto destinados al pago de sentencias y conciliaciones y al Fondo de Contingencias, en los términos del parágrafo segundo del artículo 195 del CPACA”.

Radicación: 47001-23-33-000-2019-00075-02 (68.055) Actor: Pablo Alberto Peña Dimare y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) ___________________________________________________________________________________________ “PRIMERO: DECRETAR el embargo de los dineros que tenga o llegare a tener depositados la Fiscalía General de la Nación en cuentas de ahorro o corrientes en entidades financieras, con la precisión de que podrán ser objeto de embargo, las cuentas corrientes y de ahorros abiertas por las entidades públicas aun cuando reciban recursos del Presupuesto General de la Nación, cuando se trata del cobro ejecutivo de sentencias o conciliaciones, de ahí que, resulte procedente la medida de embargo decretada, la cual debe excluir los rubros del presupuesto destinados al pago de sentencias y conciliaciones y al Fondo de Contingencias, habida consideración de que los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y las providencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado sobre la materia, ya referenciados.

SEGUNDO: DECRETAR el embargo de los dineros que tenga o llegare a tener pendientes por transferir la Superintendencia de Notariado y Registro a favor de la Fiscalía General de la Nación, con vigencia de los años 2019, 2020 y 2021, por concepto de los recaudos por actividad registral que debe transferir al sector Justicia, donde se halla la ejecutada, con la precisión de que podrán ser objeto de embargo, las cuentas corrientes y de ahorros abiertas por las entidades públicas aun cuando reciban recursos del Presupuesto General de la Nación, cuando se trata del cobro ejecutivo de sentencias o conciliaciones, de ahí que, resulte procedente la medida de embargo decretada.

(…)” 12. Como fundamento de su decisión, sostuvo que, si bien existía una prohibición de embargo de los recursos públicos, específicamente sobre aquellos que conforman el presupuesto general de la Nación y sus entidades territoriales, los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones y del Sistema General de Regalías, lo cierto era que, en relación con las disposiciones normativas relativas a la inembargabilidad de los recursos públicos, la Corte Constitucional6 había establecido que dicho principio no era absoluto y que existían excepciones, entre estas, cuando se trataba del cobro de sentencias judiciales; posición que también fue acogida por el Consejo de Estado7. 13.

De otro lado, especificó que conforme con la Ley 55 de 1985 y las modificaciones introducidas por las Leyes 1709 de 2014 y 1753 de 2015, era deber de la Superintendencia de Notariado y Registro transferir el 72% de sus recaudos por actividad registral a varias entidades del sector Justicia e ICBF, correspondiéndole el 6,25% a la Fiscalía General de la Nación. 14.

Dado que, las entidades bancarias vinculadas no habían dado respuestas satisfactorias sobre los requerimientos del ejecutante y teniendo en cuenta que la seguridad jurídica debía ser garantizada en todas sus actuaciones; en virtud de los presupuestos de necesidad, efectividad y 6Sentencias C-1154 de 2008, C – 566 de 2003, C-354 de 1997, C – 546 de 1992,. 7 Consejo de Estado, Auto de 21 de julio de 2017, Expediente 08001-23-31-000-2007-00112-02 (3679-2014), Auto de 23 de noviembre de 2017, expediente 88001-23-31-000-2001-00028-01(58870), Sentencia de 15 de diciembre de 2017, expediente 05001-23-33-000-2017-01532-01, Sentencia de 3 de mayo de 2018, expediente 11001-03-15-000-2017-02007- 01, entre otros.

El recurso de apelación 15. El 5 de agosto de 20218, la entidad demandada interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el Auto 30 de julio de 2021. Argumentó que, conforme con el artículo 597 del CGP, el artículo 63 de la Constitución Política, el Decreto 111 de 1996, la Sentencia C- 543 de 2013, el artículo 6 de la Ley 179 de 1994, y el artículo 3 de la Ley 1737 de 2014, las rentas y recursos de la Fiscalía General de la Nación gozaban de la protección de inembargabilidad. 16.

Destacó que la personería jurídica y la autonomía administrativa del Fondo Especial para la Administración de Bienes llevaba implícita su autonomía presupuestal, razón por la cual fue incluido como una sección presupuestal independiente dentro de la Ley 1873 de 2017, que debía ser destinado para el cumplimiento del objeto legal fijado en la Ley 1615 de 2013, y no para la provisión de obligaciones que surgieran de procesos judiciales en los que hubiere sido parte la Fiscalía. 17.

Finalmente, indicó que conforme con el parágrafo 2° del artículo 195 del CPACA y el artículo 594 del CGP, no era procedente el embargo del rubro asignado para sentencias y conciliaciones, ni los recursos del Fondo de Contingencias, ni siquiera como regla de excepción. 1.5. Trámite del recurso 18. El 20 de agosto de 2021, la parte ejecutante descorrió traslado de los recursos interpuestos, señaló que los planteamientos señalados por el recurrente ya habían sido resueltos y en virtud del artículo 42 del CGP, se podían rechazar la solicitud por improcedente porque implicaba una dilación manifiesta. 19.

El 15 de diciembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Magdalena dispuso no reponer el Auto de 30 de julio de 2021, y concedió el recurso de apelación. 8 El recurso se interpuso dentro del término legal dado que, el Auto de 30 de julio de 2021, por medio del cual, se decretó la medida cautelar, se notificó el 2 de agosto de 2021.

Radicación: 47001-23-33-000-2019-00075-02 (68.055) Actor: Pablo Alberto Peña Dimare y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) ___________________________________________________________________________________________ 2. CONSIDERACIONES 20. Se confirmará la decisión adoptada en primera instancia, toda vez que, la medida cautelar de embargo sobre los recursos de la Nación – Fiscalía General de la Nación se ordenó dentro de un proceso ejecutivo que se promovió con el fin de obtener el pago de una suma reconocida en una sentencia judicial y, estuvo dirigida a las cuentas abiertas por dicha entidad, aún con recursos del Presupuesto General de la Nación, sin que ello implicara desconocer las prohibiciones legales. 21.

La Corte Constitucional en Sentencia C-354 de 1997, mediante la cual declaró exequible el artículo 19 del Decreto 111 de 19969, precisó que el principio de inembargabilidad de los recursos públicos no era absoluto y estaba sujeto a ciertas excepciones (se trascribe): “Declarar EXEQUIBLE el Artículo 19 del Decreto 111 de 1996, que incorporó materialmente el art. 6o de la ley 179 de 1994, bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos”. 22.

En el mismo sentido, esta Corporación mediante providencia de Sala Plena10 reconoció que el principio de inembargabilidad de los recursos públicos no es absoluto, y estableció como excepción a la regla general, entre otras, cuando se soliciten medidas cautelares dentro de un proceso ejecutivo que tengan como título una sentencia aprobada por esta jurisdicción. 23.

Es oportuno precisar que, el parágrafo segundo del artículo 195 del CPACA11, establece que son inembargables los rubros destinados al pago de 9 “Artículo 19. Inembargabilidad. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias.

(…). Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta (Ley 38/89, artículo 16, Ley 179/94, artículos 6o., 55, inciso 3o.)” 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 22 de julio de 1997. No. de radicación: S- 694.

Entre otras providencias véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto del 23 de noviembre de 2017, expediente No. 58.870. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto de 14 de marzo de 2019, expediente No. 59.802. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto de 3 de julio de 2019, expediente No. 63790.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto de 2 de abril de 2019, expediente No. 63506, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Auto de 24 de octubre de 2019, expediente No. 62.828. 11“(…)

PARÁGRAFO 2 o. El monto asignado para sentencias y conciliaciones no se puede trasladar a otros rubros, y en todo caso serán inembargables, así como los recursos del Fondo de Contingencias. La orden de embargo de estos recursos será falta disciplinaria”. Radicación: 47001-23-33-000-2019-00075-02 (68.055) Actor: Pablo Alberto Peña Dimare y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) ___________________________________________________________________________________________ sentencias, conciliaciones y los recursos del Fondo de Contingencias.

De otro lado, se destaca que, cuando se trate del cumplimiento de una sentencia judicial, es procedente el embargo de las cuentas corrientes o de ahorros abiertas por las entidades públicas obligadas a su pago, cuyos recursos pertenezcan al Presupuesto General de la Nación, según lo dispuesto por el artículo 2.8.1.6.1.1 del Decreto 1068 de 2015, por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público: “ARTÍCULO 2.8.1.6.1.1.

Inembargabilidad en cuentas abiertas a favor de la Nación. Cuando un embargo de recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación sea ordenado con fundamento en lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sólo se podrá practicar sobre la cuenta o cuentas corrientes que reciban recursos del presupuesto nacional, abiertas a favor de la entidad u organismo condenado en la sentencia respectiva.

PARÁGRAFO. En ningún caso procederá el embargo de los recursos depositados por la Nación en cuentas abiertas exclusivamente a favor de la Nación - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el Banco de la República o en cualquier otro establecimiento de crédito”. 24. En definitiva, son inembargables: los rubros del presupuesto destinados al pago de sentencias, conciliaciones, al Fondo de Contingencias y las cuentas corrientes o de ahorros abiertas exclusivamente a favor de la Nación - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público-; y pueden ser embargables: las cuentas corrientes y de ahorros abiertas por las entidades públicas cuando reciban recursos del Presupuesto General de la Nación y se trate del cobro ejecutivo de sentencias judiciales o conciliaciones. 25.

En el caso concreto, se advierte que operó una de las excepciones de inembargabilidad de los recursos públicos, ya que se pretende el pago de una suma reconocida en una sentencia proferida por esta jurisdicción, y la orden de embargo proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena - en aplicación del parágrafo del artículo 594 del CGP12 - estuvo dirigida a las sumas de dinero que tuviera o llegara a tener la Fiscalía General de la Nación en cuentas de ahorro o corrientes abiertas por dicha entidad con recursos del Presupuesto General de la Nación13; y al dinero que tuviera o llegara a tener, 12 “ARTÍCULO 594.

BIENES INEMBARGABLES. Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar: (…)

PARÁGRAFO. Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables. En el evento en que por ley fuere procedente decretar la medida no obstante su carácter de inembargable, deberán invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia”. 13 A los bancos: BBVA, Banco Caja Social, Bancolombia, Banco Popular, Banco de Bogotá, Banco de Occidente, Banco Agrario de Colombia, AV Villas, Colpatria y Davivienda Radicación: 47001-23-33-000-2019-00075-02 (68.055) Actor: Pablo Alberto Peña Dimare y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) ___________________________________________________________________________________________ como consecuencia de las transferencias que debía realizar la Superintendencia de Notariado y Registro a su favor. 26.

Se destaca que, en la providencia que decretó las medidas, se excluyeron los rubros del presupuesto destinados al pago de sentencias, conciliaciones y al Fondo de Contingencias, y si bien, no se excluyeron expresamente aquellas cuentas abiertas a favor de la Nación – Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el Banco de la República o en cualquier otro establecimiento de crédito, se reconoció que dichas cuentas eran inembargables. 27.

Por lo anterior, se confirmará el Auto de 30 de julio de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Magdalena decretó la medida cautelar de embargo y retención del dinero de la Nación – Fiscalía General de la Nación. 3. DECISIÓN La Sala, como consecuencia de las consideraciones expuestas,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto de 30 de julio de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Magdalena decretó la medida cautelar de embargo y retención del dinero de la Nación – Fiscalía General de la Nación, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia mediante estado electrónico, en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 201 y 205 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 50 y 52 de Ley 2080 de 2021, respectivamente.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado Electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección