Radicado: 11001-03-15-000-2024-05066-00 Accionante: Hernán Luis Romero Hernández Se niega el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-05066-00 Accionante: Hernán Luis Romero Hernández Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho / Contrato realidad / Relación laboral encubierta / Elemento de subordinación / Se niega la solicitud de amparo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la sala a decidir la acción de tutela presentada por el señor Hernán Luis Romero Hernández contra la sentencia del 22 de marzo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-005-2018-00199-01. En esa providencia se revocó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena que había accedido a las pretensiones de la demanda.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 20 de septiembre de 2024 el señor Romero Hernández presentó, a través de apoderado judicial, una acción de tutela con el fin de obtener el amparo de su derecho Radicado: 11001-03-15-000-2024-05066-00 Accionante: Hernán Luis Romero Hernández Se niega el amparo 2 fundamental al debido proceso.

A juicio del accionante, dicha garantía constitucional fue vulnerada por la sentencia del 22 de marzo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia que había accedido a las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-005-2018-00199-01. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones (se transcriben): <<PRIMERO: SE TUTELEN Y AMPAREN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la justicia, y al principio constitucional a la seguridad jurídica, y acceso a los cargos públicos del SEÑOR HERNAN LUIS ROMERO HERNANDEZ, Toda vez que la sentencia accionada, configura un defecto sustantivo; al proferirse con desconocimiento del precedente de las altas Cortes;

Honorable Consejo de Estado y Honorable Corte Constitucional, y con vulneración directa de la Constitución, tipificándose las causales conocidas como generales y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

SEGUNDO: En consecuencia del amparo constitucional, se REVOQUE en todas sus partes la sentencia. (1). sentencia del 22 de Marzo de 2024. Expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR. Radicado-13001-33-33-005-2018- 00199-01.

TERCERO: SE ACCEDA a la aplicación de las normas sustantivas inobservadas, y las sub-reglas constitucionales-contenciosas y al cabal cumplimiento de los precedentes judiciales y ORDENE la expedición de un nuevo fallo por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Donde se condenan las pretensiones objeto de esta decisión de tutela.>>. B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Desde el 8 de febrero de 2008 al 4 de agosto de 2015, en desarrollo de varios contratos de prestación de servicios, laboró como contratista en el SENA, Regional Bolívar, en el área de contratación y compras. 3.2.- El 14 de febrero de 2018 presentó una reclamación administrativa ante el SENA, Regional Bolívar, en la que solicitó el reconocimiento de la relación laboral encubierta y el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante ese periodo de tiempo y la sanción moratoria.

Sin embargo, esa reclamación le fue negada mediante el oficio 2-2018-001033 del 22 de febrero de 2018.. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05066-00 Accionante: Hernán Luis Romero Hernández Se niega el amparo 3 3.3.- El accionante demandó la nulidad del mencionado oficio y como restablecimiento solicitó el pago de las prestaciones sociales derivadas de los contratos de prestación de servicios que suscribió con la entidad. 3.4.- Mediante sentencia del 12 de octubre de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena accedió a las pretensiones de la demanda.

Señaló que con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado era posible encontrar probado que se trató de una relación laboral encubierta, y ordenó el pago de las prestaciones sociales. 3.5.- El SENA interpuso recurso de apelación contra esa decisión. Alegó que no se logró probar que el demandante estuviera sometido a una dependencia permanente de la entidad ni que tuviera que cumplir horario.

Sostuvo que si bien existe un testimonio que indica que sí fue así, este corresponde a la declaración de otra contratista que era su revisora y que también demandó por la misma causa. Además, existen otras declaraciones que dejan en evidencia la falta de subordinación. 3.6.- En sentencia del 22 de marzo de 2024, el Tribunal Administrativo de Bolívar revocó la decisión de primera instancia por considerar que no se acreditó con suficiencia el requisito de la subordinación. Señaló que si bien la única testigo dentro del proceso afirmó que el actor cumplía con horario fijo y recibía órdenes por parte del coordinador del contrato, la declarante carecía de credibilidad porque es demandante en otro proceso que se sigue por los mismos hechos; adicionalmente, el tribunal consideró que no obraba ninguna otra prueba que acreditara la subordinación, como, por ejemplo, memorandos, llamados de atención, concesión de permisos por escrito, asignación de inventario, etc.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante señala que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. 4.1.- Frente al desconocimiento del precedente judicial, indica que aunque el tribunal citó la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado respecto de relaciones laborales encubiertas, no las aplicó de manera adecuada a su caso. 4.2.- En relación con la violación directa de la Constitución, señala que el tribunal accionado vulneró su derecho fundamental al debido proceso por apartarse, sin Radicado: 11001-03-15-000-2024-05066-00 Accionante: Hernán Luis Romero Hernández Se niega el amparo 4 motivos, del precedente establecido en la jurisprudencia, con lo cual se desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral.

Así mismo, indica que contrario a lo señalado por el tribunal, los correos electrónicos sí demuestran la relación laboral de modo integral porque eran enviados por el jefe inmediato, y con los testimonios de los extrabajadores del SENA y del jefe inmediato se constató la subordinación. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Bolívar (accionado) solicitó que se negara el amparo.

Indicó que de las pruebas documentales y testimoniales, las cuales valoró individualmente y en conjunto, llegó a la conclusión de que el accionante no probó la existencia del contrato realidad. Además, de las declaraciones recibidas en el proceso se concluyó que el actor se desempeñaba como contratista, que no se le exigía el cumplimiento de horario, que el mismo contratista determinaba el tiempo en que desarrollaba las funciones propias de su contrato, y que no existía un funcionario de planta que ejerciera las mismas funciones que desempeñaba el actor. 6.- El SENA (tercero con interés) solicitó negar el amparo.

Afirmó que la decisión de tribunal estuvo soportada en la jurisprudencia vigente y que, como bien se expuso en la sentencia, el accionante no probó el elemento de la subordinación para declarar la existencia de la relación laboral. Añadió que lo que accionante pretende con la tutela es proponer una tercera instancia para que se concedan sus pretensiones. 7.- El Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena (tercero con interes) señaló que la decisión que negó las pretensiones de la demanda no fue proferida por ese despacho, por lo que la vulneración que alega el accionante no le es atribuible. 8.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente) guardó silencio, pese a estar debidamente notificada.

II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala negará la solicitud de amparo porque no se configuraron los defectos invocados por la accionante. E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Radicado: 11001-03-15-000-2024-05066-00 Accionante: Hernán Luis Romero Hernández Se niega el amparo 5 10.- Los requisitos se cumplen así: i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, y se identificaron los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada (desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución).

Además, porque los reproches formulados por el accionante en sede de tutela no fueron abordados ni resueltos dentro del proceso ordinario, en tanto surgieron con ocasión de la sentencia de segunda instancia que revocó y negó las pretensiones de la demanda; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la actora utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para obtener la protección de sus derechos fundamentales; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se notificó el 9 de mayo de 2024 y la tutela se interpuso el 20 de septiembre de 2024, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta corporación1 como por la Corte Constitucional2; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. La autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados por el actor 11.- El desconocimiento del precedente judicial y la violación directa de la Constitución se analizarán en conjunto, pues ambos defectos se resuelven al analizar si existió una valoración inadecuada de las pruebas a la luz de la jurisprudencia citada en la sentencia. 11.1.- En la sentencia cuestionada el tribunal citó las reglas establecidas en la jurisprudencia, para establecer la existencia y configuración de una relación encubierta, así: <<- El elemento subordinación ha sido catalogado como el distintivo entre la existencia de un contrato de prestación de servicios y una verdadera relación laboral, es por ello que su análisis debe hacerse en cada caso concreto de acuerdo con los elementos arrimados al expediente.

Sobre este elemento, en sentencia C-154-9725 la Corte Constitucional señaló que dicho elemento es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05066-00 Accionante: Hernán Luis Romero Hernández Se niega el amparo 6 contrato de esta naturaleza, tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; sin embargo, si se acredita la existencia de un trabajo subordinado o dependiente de la administración contratante, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Del mismo modo, se ha indicado que no puede confundirse la subordinación o dependencia en el desarrollo de las labores producto del acatamiento de órdenes y directrices concretas por parte del empleador, con la realización de una actividad de coordinación en el desarrollo y ejecución de un contrato estatal. En efecto, un hecho es la relación de coordinación que debe existir entre el contratista y la entidad a través del supervisor o interventor del contrato, y otro muy distinto es la relación de subordinación o dependencia que la entidad imponga al contratista, de mod o que afecte la autonomía e independencia que este debe tener durante la ejecución del contrato.

A su turno, el Consejo de Estado en sentencia de Unificación del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Sección Segunda fijó algunos criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, y en relación al elemento subordinación, señaló como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; tales como: (i) el lugar de trabajo, el cual debe ser valorado atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta;

(ii) imposición de una jornada de trabajo, que deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido; y (iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral>>. 11.2.- Con base en lo anterior, el tribunal valoró las pruebas y concluyó que el accionante no probó la subordinación. Textualmente, el tribunal indicó que: <<Elemento subordinación o dependencia. (…) Por lo anterior, revisado el conjunto de los elementos de prueba que obran en el plenario, se evidencia que no está acreditado que el accionante cumpliera funciones en “iguales o similares condiciones” al personal de planta.

(…) Sala encuentra que si bien el demandante allegó correos electrónicos de funcionarios de la entidad impartiendo órdenes; dichos correos no permiten inferir la existencia de subordinación; por el contrario, de dicha prueba, se puede deducir que entre las partes en litigio existió una relación de coordinación tendiente al eficaz cumplimiento del servicio contratado, y una eventual vigilancia de la satisfacción de las obligaciones contractuales.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05066-00 Accionante: Hernán Luis Romero Hernández Se niega el amparo 7 En este mismo sentido, debe destacarse que el Consejo de Estado ha reiterado que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, se reitera, no constituye una subordinación o dependencia, toda vez que es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran de coordinación entre las partes.

Finalmente, precisa esta Corporación que, se debe analizar en cada caso particular el acervo probatorio a fin de establecer con certeza si la relación que se generó entre el contratista y el Estado fue un vínculo contractual Estatal o si por el contrario, el trato desarrollado durante la ejecución del contrato da cuenta de una relación laboral bajo un régimen legal y reglamentario propio de los empleados públicos; en consecuencia, le corresponde a la parte actora acreditar los elementos que configuran el contrato realidad, en este entendido, no es dable presumir el elemento subordinación por el solo cumplimiento del objeto contractual.

En cuanto a la prueba testimonial recaudada en el plenario; se advierte que en audiencia de fecha 19 de enero de 2022, la señora Ruth Nohemí Valiente Flórez declaró, en síntesis, que conoció al demandante en el año 2010, cuando estuvieron vinculados en el SENA en el Centro de Comercio y Servicio. Tuvieron relación de trabajo debido a que ella estuvo de coordinadora misional.

Y que el señor Hernán era la persona encargada de los contratistas, se encargaba de pedir las hojas de vida, de organizar y mantener todos esos documentos en orden. Igualmente, señaló la testigo, que la persona que estaba encargada de la parte de coordinación administrativa de los contratos fue el doctor Plata; que observaba que al demandante se le entregaban las actividades a desarrollar y entregar; que cuando estaba la visita de control interno debía presentarse con las carpetas que se estaban requiriendo.

Por su parte, el señor Roberto Plata Chacón relató, en síntesis, que conoció al demandante en el SENA, cuando fue coordinador administrativo mixto; que cuando se conocieron el señor Hernán era contratista apoyando al área de contratación. Afirmó que ninguno de los contratistas cumple horarios; que él fue supervisor del contrato de prestación de servicio que tuvo el demandante con el Sena; y que como contratista recibió insumos para desarrollar las obligaciones contractuales a través de correo o de manera verbal; obligaciones tales como, intervenir en el proceso de contratación, verificar si hay presupuesto para la contratación; demás, rendir informes de manera virtual o escrita; y que el contratista determinaba en el tiempo en que desarrollaba las funciones propias de su contrato.

Igualmente señaló el testigo, que no recuerda que existiera un funcionario de planta que ejerciera las mismas funciones que el señor Hernán Romero. Y que el SENA se cuida mucho en lo q ue respecta a los procesos de contratación, y las primeras personas que contrataban eran los del área de contratación para que inicien sus funciones cuando tengan todo legalizado.

Así mismo, obra en el expediente testimonio rendido por el señor Rober Eliecer Barrios Estrada, el cual manifestó que trabajó con el señor Hernán Romero hasta el 2013, en la Radicado: 11001-03-15-000-2024-05066-00 Accionante: Hernán Luis Romero Hernández Se niega el amparo 8 misma área de coordinación del SENA; que el actor se desempeñaba como contratista que elaboraba los contratos de los docentes y del personal administrativo del centro de comercio y servicios.

Indicó que trabajaron mucho tiempo juntos en la misma área; teniendo como coordinador administrativo a los señores Amauri Torres y Roberto Plata Chacón, los cuales eran de planta; señaló que veía que el demandante siempre desarrolló sus actividades en el Sena; que dependiendo de las labores que estaban pendiente por hacer, el horario variaba; manifiesta que no se les exigían cumplimiento de horario.

Por último, en audiencia de prueba de fecha 16 de marzo de 2022, se recibióel testimonio de la señora María del Pilar García Barrios, la cual declara que para los años 2011 al 2013 trabajó en el Sena por medio de contrato de prestación de servicio, en el centro de comercio de servicio en el grupo de apoyo administrativo mixto; y fue compañera del aquí demandante y se encontraban en la misma dependencia; que el señor Hernán realizaba los contratos y ella los revisaba, para luego pasarlos al coordinador para la firma y legalización. Afirmó, que el señor Roberto Plata Chacón era el coordinador del centro de servicio; que las labores no se podían realizar en otros lugares por tema del archivo; laborando de lunes a viernes; y en ocasiones se trabajaban los sábados para compensar los días que no trabajaban; que todos los equipos y elementos del trabajo eran del Sena; recibían órdenes, y tiempos para realizar las actividades.

Finalmente afirma que les llegaban los correos con los listados de los instructores que se les iba a realizar los contratos; y se les indicaba el orden en que se debían realizar y los tiempos; pero también debían atender visitas de control interno; y que las actividades realizadas por el señor Hernán requerían su presencia en el Sena, cumpliendo con el objeto contractual de los contratos que eran simplemente enunciadas mas no enumeradas todas las actividades a desarrollar.

Al valorar la Sala las declaraciones en cita, se advierte, que las mismas coinciden en que al actor, se le asignaba un puesto de trabajo e indicaciones por la coordinación, así como que recibía directrices para el desarrollo de los contratos de prestación de servicios. Sin embargo, para la Sala, tiene alto valor la declaración rendida por el señor PLATA CHACON, dado que además de ser coordinador administrativo mixto del SENA, fungió también como supervisor del contrato suscrito por el accionante, lo que brinda serios motivos de credibilidad, en consideración a que su estrecha cercanía funcional con el demandante, le permitió conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos que dieron lugar a la presente litis; y justamente el señor PLATA, es enfático en afirmar, que i.- al demandante no se le exigía el cumplimiento de horarios; ii.- el contratista determinaba en el tiempo en que desarrollaba las funciones propias de su contrato y iii.- que no recuerda que existiera un funcionario de planta que ejerciera las mismas funciones que el señor Hernán Romero Destaca la Sala, que ninguno de los testigos relató la forma en que se le impartieron las órdenes, tampoco indicaron si el demandante estuvo sometido a reglamentos internos, si debía pedir permiso para ausentarse o fuese objeto de sanciones y/o llamados de atención, es decir, Radicado: 11001-03-15-000-2024-05066-00 Accionante: Hernán Luis Romero Hernández Se niega el amparo 9 sus declaraciones no permiten determinar que el actor sostuviera una relación subordinada o dependiente con la entidad demandada.

De todo lo anterior, se concluye que la demandante no logró desvirtuar la autonomía de su vinculación contractual, y al no contar con alguna prueba documental o testimonial contundente para establecer la forma como recibía órdenes, o la manera en que se ejercía la subordinación sobre él, no es posible determinar que la relación contractual se haya desnaturalizado.

Así mismo, no es posible afirmar que se trata de una relación laboral por el hecho de que cumpliera sus obligaciones con los elementos suministrados por la entidad accionada, por tener un puesto de trabajo, pues este hecho no es determinante a la hora de establecer la existencia de un vínculo laboral>>. 11.3.- El actor no indicó de qué manera el tribunal accionado desconoció las reglas sentadas en la jurisprudencia citada y la sala tampoco advierte que se haya desconocido alguna de las reglas allí fijadas.

El tribunal simplemente se limitó a analizar los elementos esenciales necesarios para la configuración de la relación laboral y concluyó que no se acreditó el elemento de subordinación necesario para declarar la relación laboral encubierta. Y llegó a esa conclusión porque no se aportaron las pruebas que lo acreditaran, y aunque tuvo en cuenta el testimonio de los contratistas demandantes en otro proceso por la misma causa, determinó que lo dicho por ellos se desvirtuaba con las declaraciones de otros testigos de planta de la entidad, quienes aseguraron que las labores fueron de coordinación y que las actividades que desarrolló no eran similares a ningún cargo de la planta de la entidad – la realización de las minutas de los contratos de prestación de servicios-.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE la acción de tutela presentada por el señor Hernán Luis Romero Hernández contra la sentencia del 22 de marzo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05066-00 Accionante: Hernán Luis Romero Hernández Se niega el amparo 10 TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado