CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticinco (2025) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Referencia: Acción de tutela Actora: ELENA BROCHERO FADUL TESIS: CONFIRMAR LA DECISIÓN DEL A QUO QUE DENEGÓ EL AMPARO SOLICITADO.
LA ACTORA NO CUMPLE CON LAS CONDICIONES EXPUESTAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN LA SENTENCIA T-360 DE 2017 QUE PERMITEN EXCEPCIONAR LA AUTOMÁTICA APLICACIÓN DE LA CAUSAL DE CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE RETIRO FORZOSO. DERECHOS FUNDAMENTALES: MÍNIMO VITAL Y VIDA DIGNA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 28 de mayo de 2025, mediante la cual el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO1 denegó el amparo solicitado.
I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud 1 En adelante el Tribunal 2 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La señora ELENA BROCHERO FADUL, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y al principio a la estabilidad laboral reforzada, los cuales estima vulnerados por la NACIÓN - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BARRANQUILLA - UNIDAD DE RECURSOS HUMANOS, al haber sido excluida de nómina como consecuencia de la cesación definitiva de sus funciones por encontrarse en la edad de retiro forzoso, sin estar incluida en nómina pensional.
I.2.- Hechos Comentó que estuvo vinculada por aproximadamente 34 años a la Rama Judicial y que el último cargo que desempeñó fue el de escribiente nominado en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla. Manifestó que promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías - 3 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PORVENIR S.A., y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, con el fin de que se declarara la ineficacia o traslado de fondo pensional, que fue conocida bajo el número único de radicación 2024- 00109-01 y dentro de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla profirió sentencia de segunda instancia el 31 de marzo de 2025, favorable a sus intereses, en la que se le ordenó a COLPENSIONES ser la administradora de sus fondos.
Explicó que fue retirada de la nómina de la Rama Judicial sin justificación alguna, pues no existe un despido, autorización del Ministerio del Trabajo ni mucho menos una resolución expedida por COLPENSIONES en la que se le reconozca la pensión de vejez y/o que este incluida en la nómina pensional. Indicó que a la fecha se encuentra realizando los trámites para el reconocimiento pensional y no está percibiendo salario alguno, sin que la UNIDAD DE RECURSOS HUMANOS le haya informado el motivo por el cual fue retirada de la nómina de empleados.
I.3.- Fundamentos de la solicitud 4 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte actora afirmó que le han sido vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y al principio a la estabilidad laboral reforzada, al haber sido retirada de la nómina de empleados de la Rama Judicial, sin justificación y sin estar percibiendo pensión alguna, lo que afecta gravemente su sustento.
I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, la parte actora pretende lo siguiente: “[…] TUTELAR por la presunta violación A LA ESTABILIDAD LABORAL – DERECHO (sic) MÍNIMO VITAL – DERECHO AL PAGO DE SALARIOS – DERECHO A UNA VIDA DIGNA, a las accionadas y ordenarle que en un término no mayor de 48 horas, autorice la inclusión de la suscrita en la nómina de empleados, por no existir justificación alguna al haber sido sacada de ella, pues tampoco existe una comunicación por parte de COLPENSIONES que se me haya reconocido la pensión y que esté incluida en la nómina pensional […]”.
I.5.- Defensa I.5.1- El CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA indicó que la legitimada para dirimir la controversia expuesta es la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, pues es la competente para definir el reconocimiento y pago de los emolumentos y prestaciones 5 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sociales de la actora.
En esa medida, solicitó ser desvinculada del presente trámite ante la falta de legitimación en la causa por pasiva. I.5.2- La DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BARRANQUILLA refirió que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la presente acción de tutela de la referencia, comoquiera que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados.
Destacó que de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 1821 de 30 de diciembre de 20162, corregido por el artículo 1º del Decreto 321 de 28 de febrero de 20173, la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas es de 70 años, de tal forma que ello fue la razón de la desvinculación de la actora. 2 “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”. 3 Por el cual se corrigen unos yerros en la Ley 1821 de 2016 “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas” 6 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Informó que mediante la Resolución núm. 004 de 9 de mayo de 2025, se decretó la cesación definitiva de funciones por retiro forzoso de la accionante, por cuanto el sistema de nómina al estar parametrizado y al verificar que una vez los funcionarios vinculados a la Rama Judicial cumplen la edad de retiro forzoso, son desvinculados de forma automática.
Ahora, en cuanto al hecho referido por la actora, según el cual no se encuentra percibiendo salario alguno, indicó que registra en el sistema dos licencias no remuneradas solicitadas, la primera desde el 1o. de abril hasta el 2 de mayo de 2025 y, la segunda, desde el 3 de mayo hasta el 1o. de junio de este año, de manera que no se entiende por qué solicita que se le realice el pago de nómina frente a dichas licencias.
En esa medida, solicitó denegar el amparo al no existir vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados. I.5.3- El MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO adujo que no ha intervenido en los hechos y situaciones que expone la actora como causantes de la vulneración de sus derechos fundamentales invocados, por lo que se configura la excepción de falta de 7 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legitimación en la causa por pasiva Resaltó que la Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función de administrar justicia, por lo que solicitó ser desvinculada de la solicitud de amparo constitucional.
I.6.- Intervinientes I.6.1.- La UGPP solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo, toda vez que la pretensión de la actora escapa de su órbita de competencia, pues no es la entidad a la que se le endilga la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Aseveró que carece de legitimación en la causa por pasiva y que se encuentra en la imposibilidad de asumir funciones expresamente asignadas a otra entidad, por lo que solicitó se le desvinculara de la presente acción de tutela.
Subsidiariamente, solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo o se deniegue, pues no se observa la ocurrencia de un perjuicio irremediable en el asunto, máxime cuando la actora se encuentra afiliada a la EPS Suramericana S.A., por lo que no existe 8 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulneración alguna a la seguridad social.
I.6.2.- COLPENSIONES manifestó que lo solicitado no puede ser atendido por esa entidad, pues no resulta de su competencia administrativa y funcional; además, que revisada su base de datos no se registra trámite pendiente a nombre de la actora tendiente a su reconocimiento pensional. Aseguró que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues no tiene responsabilidad alguna en la transgresión de los derechos fundamentales invocados, por lo que solicitó su desvinculación. I.6.3.- PORVENIR S.A. manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues no ha trasgredido desde ningún punto de vista los derechos fundamentales de la actora.
Sostuvo que la demandante cuenta con un instrumento judicial a través del procedimiento ordinario laboral para hacer valer sus pretensiones, ya que la acción de tutela versa sobre temas relacionados con la seguridad social integral y el reconocimiento de un beneficio pensional. 9 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, solicitó denegar o declarar improcedente la solicitud de amparo de la referencia. I.6.4.- El JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA expuso que mediante la Resolución núm. 004 de 9 de mayo de 2025, declaró la cesación definitiva de funciones de la actora por haber llegado a la edad de retiro forzoso, decisión contra la cual aquella interpuso recurso de reposición, que está pendiente de resolverse.
II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 28 de mayo de 2025, el TRIBUNAL denegó el amparo solicitado al no encontrarse la accionante dentro de las excepciones establecidas por el precedente jurisprudencial aplicable al retiro forzoso. Aseveró que, contrario a lo manifestado por la actora, si existe un acto administrativo por medio del cual se dispuso la cesación de sus funciones como escribiente nominado, esto es, la Resolución núm. 004 de 9 de mayo de 2025, expedida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla, por retiro forzoso al cumplir la edad de 70 10 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co años, decisión contra la que interpuso recurso de reposición y se encuentra en trámite para ser resuelto.
Destacó que la actora ha estado separada del cargo desde el mes de abril de 2025 por licencia no remunerada; además, que el reconocimiento de la pensión de vejez a la que tiene derecho no se debe a la falta de cumplimiento de los requisitos legales, pues de la certificación laboral expedida por la Oficina de Recursos Humanos se advierte que la actora cumplió las semanas de cotización y cuenta con 34 años de servicios, ni tampoco se debe a la mora en la administradora de pensiones ni de su empleados, ni ostenta la calidad de prepensionada, por lo que la controversia obedece a un asunto ordinario laboral.
Refirió que la accionante tardó en iniciar los trámites para obtener el traslado de régimen pensional y esa circunstancia ha suspendido, en el tiempo, el reconocimiento de su derecho, pues solo hasta el 2024, estando próxima a cumplir la edad de retiro forzoso, inició las solicitudes y trámites judiciales para obtenerlo ante la jurisdicción ordinaria laboral, situación que denota en su actuar negligencia cuyos efectos no pueden ser trasladados a su nominador, máxime si se tiene en cuenta que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de 11 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Barranquilla profirió decisión favorable a sus intereses.
En esa medida, denegó el amparo solicitado, comoquiera que la falta de reconocimiento pensional se debe a una actitud negligente de la accionante que no está inmersa dentro de las causales previstas por la Corte Constitucional como excepción. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la decisión proferida en primera instancia, manifestando que el a quo no valoró adecuadamente los hechos y pruebas presentadas, pues a pesar de reconocer que la acción de tutela supera el requisito de subsidiariedad debido a la naturaleza iusfundamental y constitucional involucrada y que se demostró que fue retirada del cargo por cumplir la edad de retiro forzoso, denegó las pretensiones argumentando que la falta de reconocimiento pensional se debe a una actitud negligente, lo que desconoce lo previsto en la sentencia T-360 de 30 de mayo de 20174, que establece que la acción de tutela es procedente cuando el salario es el único ingreso del servidor retirado y la decisión de retiro, sin el 4 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 12 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ingreso a nómina de pensionados, pone en riesgo el mínimo vital.
Sostuvo que el TRIBUNAL debió priorizar la protección de su mínimo vital al ser una persona con 34 años de servicio y próxima a pensionarse, quien ya obtuvo sentencia favorable en primera y segunda instancia en su proceso de ineficacia de traslado, de tal forma que la negligencia argumentada no puede justificar la vulneración actual y grave de dicho derecho fundamental, máxime cuando no está percibiendo ningún ingreso y la pensión no le ha sido reconocida, por lo que si se encuentra dentro de las excepciones descritas por la Corte Constitucional.
Afirmó que el hecho de que se encontrara en licencia no remunerada no desvirtúa su pretensión de ser incluida en nómina, pues una vez finalizada la licencia se dio por terminada su vinculación por retiro forzoso. En ese orden de ideas, solicitó revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones de amparo. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 13 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.
Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, la UGPP, PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, solicitaron su desvinculación en la presente acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 14 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.
La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.
(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.
Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los 15 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]].
(Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala).
Comoquiera que la actora le endilga la vulneración de sus derechos fundamentales, entre otros, al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y al MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, los cuales fueron vinculadas a la acción de tutela de la referencia en calidad de accionados, se denegarán sus solicitudes de desvinculación. Ahora, en cuanto a la UGPP, PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, la Sala destaca que dichas entidades hicieron parte del proceso ordinario laboral radicado bajo el número único de radicación 2024- 00109-01, en el que se discutió la ineficacia de la afiliación de la actora al régimen de ahorro individual y se ordenó devolverla al fondo público; y que en el presente asunto lo pretendido es que se le incluya nuevamente en la nómina de empleados hasta tanto se 16 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resuelva su mesada pensional, por lo que fueron vinculadas en calidad de terceros con interés en las resultas del proceso, la Sala concluye que corresponde denegar las solicitudes de desvinculación, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19915.
Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. Caso concreto 5 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 17 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente caso la parte actora pretende que se ordene a las demandadas su inclusión en la nómina de empleados de la Rama Judicial, hasta tanto le sea reconocida su pensión y sea incluida en nómina pensional.
El disenso de la actora radica en el hecho de que, en su sentir, las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y al principio de estabilidad reforzada, comoquiera que fue excluida de nómina sin justificación alguna. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el TRIBUNAL que denegó el amparo solicitado al considerar que la actora no se encuentra dentro de las excepciones establecidas por el precedente jurisprudencial aplicable al retiro forzoso.
Sumado a ello, destacó que existe un acto administrativo por medio del cual se dispuso la cesación de sus funciones como escribiente nominado, esto es, la Resolución núm. 004 de 9 de mayo de 2025, suscrita por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla, por retiro forzoso al cumplir la edad de 70 años, decisión contra la cual la accionante interpuso recurso de reposición, el cual se encuentra en trámite para ser resuelto. 18 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sumado a ello, afirmó que la controversia obedece a un asunto ordinario laboral y que el actuar de la actora fue negligente al no haber realizado los trámites pertinentes para el reconocimiento de su pensión. En la impugnación la actora manifestó que el a quo no valoró adecuadamente los hechos y pruebas presentadas, pues a pesar de demostrar que fue retirada del cargo por cumplir la edad de retiro forzoso, denegó las pretensiones argumentando que la falta de reconocimiento pensional se debe a una actitud negligente, lo que desconoce lo previsto en la sentencia T-360 de 2017, proferida por la Corte Constitucional.
Añadió que la negligencia argumentada no puede justificar la vulneración actual y grave del derecho fundamental al mínimo vital, máxime cuando no está percibiendo ningún ingreso y la pensión no le ha sido reconocida; además, que el hecho de que se encontrara en licencia no remunerada no desvirtúa su pretensión de ser incluida en nómina, pues una vez finalizada la licencia se dio por terminada su vinculación por retiro forzoso.
Precisado lo anterior, la Sala considera que el problema jurídico a 19 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resolver consiste en determinar si en el presente caso se debe confirmar, modificar o revocar la decisión del a quo, para lo cual se verificará si se cumplen con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela; y, de ser así, se establecerá si las accionadas vulneraron los derechos deprecados.
En ese orden de ideas, la Sala advierte que la solicitud de amparo fue promovida dentro de un término razonable, por cuanto la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados se dio con la exclusión en nómina de empleados, lo cual se produjo como consecuencia de la Resolución núm. 004 de 9 de mayo de 2025, suscrita por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla.
Ahora, en lo que concierne al requisito de subsidiariedad, la Sala encuentra que, de conformidad con la postura asumida por la Corte Constitucional6, si bien la acción de tutela no resulta procedente contra actos administrativos de contenido particular cuando lo pretendido es el reintegro a cargos públicos, cuando la controversia gira en torno a personas que han sido retiradas por haber alcanzado la edad de retiro forzoso, este mecanismo procede 6 Sentencia T-294 de 2013, reiterado en sentencia T-360 de 2017. 20 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excepcionalmente, siempre que al momento de la desvinculación no se les haya reconocido una pensión y no cuenten con otra fuente de ingresos.
En efecto, el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia T-360 de 20177 consideró lo siguiente: “[…] 67. Cuando se trata de solicitudes de reintegro de personas que han sido retiradas de su cargo por haber alcanzado la edad de retiro forzoso, este Tribunal ha reiterado que la acción de tutela procede excepcionalmente como mecanismo definitivo cuando (i) al momento de su desvinculación no había logrado el reconocimiento de una pensión que garantizara su derecho al mínimo vital y (ii) no cuenta con otra fuente de ingresos que le permita satisfacer sus necesidades básicas8. […] 70.
La Corte Constitucional ha tratado específicamente el caso de la afectación al mínimo vital de una persona que la retiran del servicio por cumplir la edad de retiro9 y ha concluido que la acción de tutela es procedente cuando el salario que devengaba era el único ingreso que tenía para satisfacer sus necesidades básicas. Así lo dispuso este Tribunal en la Sentencia T-718 de 2014: “En los casos en que se invoca la protección del derecho al mínimo vital, a propósito de que a un trabajador lo retiran del servicio activo por haber cumplido la edad de retiro forzoso, la Corte ha sostenido como regla general que la tutela no es el mecanismo de defensa principal en 7 M.P. Alejandro linares Cantillo. 8 Corte Constitucional.
Sentencia T-294 de 2013 9 La procedencia de la tutela cuando afecta el mínimo vital de personas retiradas de su cargo por llegar a la edad de retiro forzoso ha sido tratada en estas sentencias. “T-628 de 2006, T-016 de 2008 y T- 839 de 2012, T-734 de 2015, T-595 de 2016 y T-718 de 2014. 21 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tanto existe otro medio de defensa en la jurisdicción contenciosa administrativa para censurar el acto de desvinculación, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, ha establecido como excepción que la protección constitucional sí procede, cuando al momento de la desvinculación el trabajador no ha logrado el reconocimiento de una pensión que garantice su derecho al mínimo vital y no cuenta con otra fuente de ingresos que le permita satisfacer sus necesidades básicas” (énfasis añadido)10 […]”.
(Destacado incluido en texto) Dicha postura fue reiterada recientemente en sentencia T-521 de 202411, en la que se dijo: “[…] En este sentido, la Corte ha reiterado que, cuando se trata de solicitudes de reintegro de personas que han sido retiradas de su cargo por haber alcanzado la edad de retiro forzoso, la acción de tutela procede excepcionalmente como mecanismo definitivo cuando (i) al momento de su desvinculación no había logrado el reconocimiento de una pensión que garantizara su derecho al mínimo vital y (ii) no cuenta con otra fuente de ingresos que le permita satisfacer sus necesidades básicas. 70.
Así las cosas, la jurisprudencia ha establecido dos requisitos que, de cumplirse, acreditan la afectación del mínimo vital de un trabajador, estos son: que “(i) el salario o mesada sea el ingreso exclusivo del trabajador o pensionado o existiendo ingresos adicionales sean insuficientes para la cobertura de sus necesidad básicas y que (ii) la falta de pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica tanto a nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente y 10 Corte Constitucional.
Sentencia T-376 de 2016. 11 M.P. Vladimir Fernández. 22 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co grave”12 […]”. (Resaltado fuera del texto original). Así las cosas, en la medida en que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional la acción de tutela resulta procedente para salvaguardar el derecho al mínimo vital cuando el empleado es retirado forzosamente sin que haya adquirido su derecho pensional y no cuente con otra fuente de ingresos, y que en el presente asunto la actora fue desvinculada mediante la Resolución núm. 004 de 9 de mayo de 2025 por retiro forzoso, esto es, por cumplir la edad de 70 años y que no existe prueba alguna que evidencie que fue incluida en nómina de pensionados y que perciba otro ingreso diferente a su salario, la Sala considera que la solicitud de amparo cumple con el requisito de la subsidiariedad.
Sumado a lo anterior, es del caso poner de presente que mediante la Resolución núm. 006 de 20 de junio de 2025, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la Resolución núm. 004 de 9 de mayo del presente año, mediante la cual se decretó la cesación definitiva de sus funciones por retiro forzoso, en el sentido de no reponer la decisión inicial y rechazar por improcedente el recurso 12 Corte Constitucional, sentencias T-865 de 2009 y T-360 de 2017. 23 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de apelación interpuesto, lo que da cuenta que no se encuentran recursos pendientes por resolver.
Visto que la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad, procede la Sala a abordar el estudio del fondo del asunto. En el asunto bajo examen está probado que la señora ELENA BROCHERO FADUL se encontraba nombrada en propiedad en calidad de escribiente nominado en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla; y que el pasado 10 de mayo de 2025 cumplió 70 años, comoquiera que nació el 10 de mayo de 1955.
Igualmente, de las pruebas obrantes en el expediente se evidencia que mediante la Resolución núm. 004 de 9 de mayo de 2025, la juez nominadora del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla decretó la cesación definitiva de sus funciones por retiro forzoso, como se observa a continuación: 24 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, también es un hecho cierto que la señora ELENA BROCHERO FADUL inició su vida laboral el 30 de mayo de 1978, momento en el que se vinculó a la Rama Judicial, afiliándose a la Caja de Previsión Social -CAJANAL-, y que, de conformidad con la certificación laboral expedida por la Oficina de Recursos Humanos, se advierte que la actora cumplió las semanas de cotización pensional y para el año en curso cuenta con 34 años de servicios.
Finalmente, se tiene que mediante sentencia de 31 de marzo de 2025 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla declaró la ineficacia de la afiliación de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS-, y dispuso que su régimen de pensión es el de prima media con prestación definida, administrado hoy por COLPENSIONES, sin que a la fecha le haya sido reconocido su 25 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho pensional o haber sido incluida en nómina de pensionados.
Verificadas las anteriores situaciones, es del caso traer a colación la sentencia T-360 de 2017, por medio de la cual la Corte Constitucional fue clara en advertir que, por regla jurisprudencial, no resulta automática la desvinculación por cumplir la edad de retiro forzoso sin antes evaluar la situación concreta del trabajador. Para lo anterior, en la mencionada providencia se determinaron las condiciones que se deben verificar para no aplicar automáticamente la causal del cumplimiento de la edad de retiro forzoso, de la siguiente manera: “[…] (a) Que no haya sido reconocida la pensión por mora en el fondo de pensiones, pese a cumplir con los requisitos para recibir la pensión de vejez o jubilación,13 o (b) Que le falte un corto período de tiempo para completar el número de semanas de cotización requeridas para acceder al derecho a la pensión de vejez14 […]” Por su parte, con el fin de verificar la afectación al mínimo vital, la sentencia comentada dispone que: “[…] Para efectos de la valoración de la afectación al mínimo vital, el juez deberá tener en cuenta, por lo menos, los siguientes 13 Corte Constitucional.
Sentencia T-294 de 2013. 14 Cf. Corte Constitucional. Sentencia T-643 de 2015. 26 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co criterios15: (i) Criterio económico. Consiste en evaluar (a) si el salario es el único ingreso del trabajador;
(b) si éste tiene bienes o propiedades que puedan servirle para satisfacer sus necesidades básicas; (c) si su salario permite proyectar unos ahorros razonables mientras el trabajador obtiene su pensión; (d) si los ingresos actuales permiten o no sufragar los gastos del núcleo familiar y (e) si el trabajador tiene deudas contraídas tiempo atrás. (ii) Criterio laboral.
Consiste en evaluar (a) cuál es el vínculo laboral que tiene el empleado con la entidad (empleado de carrera, libre nombramiento y remoción, etc.) y (b) cuál es la profesión o trabajo que desempeña el accionante, pues el juez debe considerar prima facie las probabilidades de que el trabajador vuelva a ingresar al mercado laboral16 […]”.
De lo expuesto en precedencia es dable colegir que la actora no se encuentra dentro de los supuestos o condiciones que permitan inaplicar automáticamente la causal de cumplimiento de la edad de retiro forzoso, comoquiera que, si bien es cierto que no se le ha reconocido la pensión de jubilación, ello no resulta atribuible al fondo de pensiones, comoquiera que solo hasta el 11 de abril de 2024 la señora BROCHERO FADUL promovió la demanda ordinaria laboral con el fin de que se declarara la ineficacia de la afiliación o traslado, sin que se haya expuesto razón alguna que justifique tal situación, a 15 Estos criterios son utilizados en las sentencias T-643 de 2015, T-905 de 2013, T-708 de 2011, T-660 de 2011 y T-294 de 2013. 16 La Corte ha sostenido frente a estos casos que “el examen que le compete al juez de tutela es el de verificar las condiciones de afectación del mínimo vital, a partir de criterios entrelazados con los ingresos, rentas, deudas y gastos, así como la expectativa de obtener un empleo según el tipo de profesión, las condiciones psicofísicas que se puedan convertir en barreras de acceso y la vocación de permanencia que existía en la labor a su cargo” (Corte Constitucional.
Sentencia T-643 de 2015). 27 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pesar de que estaba próxima a cumplir 70 años de edad y que contaba con 33 años de servicio. La anterior situación, pone de presente el descuido por parte de la actora en iniciar el proceso judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral de forma oportuna, así como una actitud pacífica o negligente respecto de los trámites necesarios para el reconocimiento pensional, toda vez que, de conformidad con lo expuesto por COLPENSIONES, no se registra actuación pendiente a nombre de la señora tendiente a su reconocimiento pensional.
De otra parte, de conformidad con la certificación laboral expedida por la Oficina de Recursos Humanos, se observa que la actora cumplió las semanas de cotización pensional y para el año en curso cuenta con 34 años de servicios, lo que permite inferir que también cumple con las semanas requeridas para ser beneficiaria de la pensión de jubilación; sumado al hecho de que no se allegó prueba alguna que evidencie afectación alguna al mínimo vital, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional.
En esa medida, la Sala se permite colegir que la actora no se encuentra dentro de las condiciones dispuestas por la Corte 28 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitucional que permita de manera excepcional ordenar el reintegro por desvinculación de retiro forzoso por cumplimiento de la edad.
En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia impugnada que denegó la solicitud de amparo, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
F A L L A:
PRIMERO: DENEGAR las solicitudes de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentadas por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS -PORVENIR S.A., y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-, por las razones expuestas en la 29 Número único de radicación: 08001-23-33-000-2025-00173-01 Actora: ELENA BROCHERO FADUL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, que denegó el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 8 de agosto de 2025. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.