CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-02495-01 (4273-2022) Demandante: Ana Josefa Munar Villamarín Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional Temas: Régimen de cesantías con retroactividad de docentes oficiales.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Ana Josefa Munar Villamarín formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad del Oficio N.º S-2018-146212 del 24 de agosto de 2018, emitido por la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio de la cual negó liquidar sus cesantías con el sistema retroactivo.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de su cesantía, con base en el régimen de retroactividad, equivalente a la suma de $66.024.831; ii) ordenar el ajuste de las cesantías anuales causadas, conforme al índice de precios al consumidor, en virtud del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iii) conminar al cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem; y iv) condenar al pago de intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: (i) La señora Ana Josefa Munar Villamarín fue nombrada como docente, a través de la Resolución N.º 254 del 8 de febrero de 1993, emitida por la Alcaldía Mayor de Bogotá. El 12 de febrero de 1993, se posesionó en dicho cargo. (ii) Manifestó que ha laborado de manera ininterrumpida desde el 12 de febrero de 1993 y hasta el 30 de noviembre de 2018, para un total de 9.292 días de servicios.
(iii) El 16 de agosto de 2018, la señora Munar Villamarín solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías con el régimen retroactivo. (iv) Fue expedido el Oficio N.º S-2018-146212 del 24 de agosto de 2018, a través del cual la Secretaría de Educación de Bogotá negó dicha solicitud, al considerar que el régimen que la cobijaba era el anualizado y no el retroactivo.
(v) El 13 de septiembre de 2018, presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación. (vi) El 1.° de noviembre de 2018, se llevó a cabo la audiencia, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; 2 literal a) de la Ley 4ª de 1992; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1947; 15 del Decreto 1498 de 1986; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 2 de la Ley 60 de 1993; 17 de la Ley 115 de 1994; y 1 del Decreto 1919 de 2002.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: (i) De conformidad con el artículo 2 literal a) de la Ley 4ª de 1992, la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconocieron los beneficios propios de los empleados que pertenecen a los distintos regímenes especiales que rigen a los servidores públicos, los cuales establecen que en ningún caso se pueden desmejorar los salarios ni prestaciones sociales.
(ii) De igual manera, sobre esa materia, la Ley 6ª de 1945 en su artículo 17 previó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían de una cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, lo cual faculta a la demandante de que su prestación le sea pagada bajo el régimen de retroactividad, conforme la normativa en cita.
(iii) Por otro lado, en lo que respecta a los docentes territoriales, la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 consagraron que se debía respetar el régimen prestacional vigente de la entidad territorial que los haya vinculado. En consecuencia, los profesionales de la educación de este nivel son aquellos vinculados por nombramiento a partir del 1.° de enero de 1976.
(iv) Con fundamento en lo anterior, a los docentes territoriales se les debe aplicar el régimen de retroactividad de cesantías, pues solo con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 se previó, para los empleados del orden territorial, el régimen de liquidación anual, en aplicación de la Ley 344 de 1996 y su Decreto reglamentario 1582 de 1998.
En atención a ello, si bien la demandante no indicó puntualmente la causal de nulidad que endilga al acto administrativo objeto de control judicial, conforme lo previó el artículo 137 del cpaca, lo cierto es que esta Sala advierte que corresponde a la presunta infracción de las normas en que debía fundarse, de acuerdo con los motivos esgrimidos por la parte activa en el concepto de violación de la demanda. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación no contestó la demanda. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 27 de enero de 2022, denegó las pretensiones de la demanda, pues consideró lo siguiente: (i) De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, al personal docente vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, se les respetaría el régimen prestacional vigente para la entidad territorial y para el caso de las cesantías este se calcularía bajo el sistema de retroactividad, sin embargo, a los vinculados con posterioridad a dicha fecha, sin distinguir entre docente nacionales y territoriales, se les aplicaría el sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad.
(ii) En este asunto, la señora Ana Josefa Munar Villamarín prestó sus servicios como docente oficial con vinculación temporal tiempo completo del 16 de enero al 3 de diciembre de 1989, del 22 de enero al 3 de diciembre de 1990, del 21 de enero al 1.° de diciembre de 1991, y del 20 de enero al 30 de noviembre de 1992. Se vinculó como docente en propiedad, desde el 15 de febrero de 1993 hasta el 20 de abril de 1994, y luego desde el 21 de abril de 1994 hasta el 31 de julio de 2018.
(iii) En atención a la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, puntualmente en la sentencia del 4 de marzo de 2021 dentro del proceso con radicación 012410-01, se ha desarrollado que se presenta solución de continuidad en aquellos casos de interrupción de la relación legal y reglamentaria y, por lo tanto, no hay lugar a la inclusión de dichos tiempos en la liquidación del auxilio de cesantías.
(iv) Al haber quedado demostrado que la demandante se vinculó nuevamente a la docencia oficial en el nivel territorial a partir del 15 de febrero de 1993, le resulta aplicable el régimen de liquidación de cesantías anualizado sin retroactividad, en concordancia con el literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. (v) Finalmente, contrario a lo afirmado por la parte activa, las previsiones consagradas en la Ley 344 de 1996 no cobijan la situación jurídica de los docentes oficiales por expresa exclusión normativa, de ello que no se configura a su favor la posibilidad de conservar el régimen retroactivo de cesantías para los empleados vinculados antes del 31 de diciembre de 1996. 1.4.
El recurso de apelación La demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación y lo sustentó así: (i) Su vinculación como docente oficial se presentó de manera interrumpida desde el 16 de enero de 1989. Estas cesaciones de la labor entre los años 1989 y 1992 obedecieron al período de vacaciones escolares, por lo que es claro entonces que no existió solución de continuidad entre los diferentes nombramientos como docente temporal tiempo completo.
(ii) La demandante al ser una docente de carácter territorial le asiste el derecho de exigir el régimen retroactivo de cesantías, habida cuenta de que su afiliación al Magisterio se realizó conforme a lo dispuesto en los Decretos 196 de 1995 y 2370 de 1997. (iii) En estos términos, al ser la fecha inicial de vinculación antes al 1.° de enero de 1990, el sistema de liquidación que rige su auxilio de cesantías es el previsto en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, mediante auto del 25 de mayo de 2022 se admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, se dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.
En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 22 de septiembre de 2022, proferida por la Secretaría, visible a índice 9 del registro de SAMAI, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la demandante, en su calidad de docente oficial, puede ser beneficiaria de la liquidación de cesantías con el sistema de retroactividad, previsto en la Ley 6ª de 1945. 2.2. Marco normativo La Ley 6ª de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales», y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9 %, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo.
Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: «Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; […]».
(Negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. […]». (Resaltado de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes.
No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: «Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición […]».
(Destaca la Subsección). Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 2 del Decreto 1252 de 2000 y 3 del Decreto 1919 de 2002. Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. […]».
(Negrilla de la Sala). En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]». (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma en cita se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) pues, precisamente, la expresión está precedida de una «y», que es copulativa, es decir que «se usa para unir palabras», por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.
La Ley 60 de 1993, en su artículo 6º, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial»; no obstante en el artículo 3, numeral 5, ibídem, en torno a los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: «La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.».
Ahora bien, el artículo 175 de la Ley 115 de 1994, estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995, se reglamentaron los artículos 6 y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales al dicho fondo, determinó lo siguiente: «Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.
Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.
A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.
Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
(Resalta la Sala). Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3º lo previó así: «Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.
Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales. […]».
(Se resalta). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».
Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: «Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. […]».
(Negrilla fuera de texto). «Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: […]» 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1.
Sobre la relación laboral de la demandante En el asunto sub examine reposa el Formato único para la expedición de certificado de historia laboral emitido el 1.° de agosto de 2018 por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, el cual da cuenta que la demandante labora en calidad de docente para dicho ente territorial, de la siguiente forma: 2.3.2.
Sobre la reclamación de las cesantías parciales y su reconocimiento i) La Resolución 5159 del 4 de octubre de 2011 reconoció una cesantía parcial a favor de la señora Ana Josefa Munar Villamarín para construcción de vivienda, por un monto de $27.628.114. Para el cálculo de dicha prestación se tuvo en cuenta el régimen anualizado, en virtud de la Ley 91 de 1989. ii) El 16 de enero de 2012 fue expedida la Resolución 0530, que aclaró el anterior acto administrativo en el sentido de indicar que la suma a pagar a favor de la libelista era la de $27.630.114. iii) El 16 de agosto de 2018, la señora Ana Josefa Munar Villamarín solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le aplicara el régimen de retroactividad para la liquidación de sus cesantías. iv) El 24 de agosto de 2018, mediante Oficio N.º S-2018-146212 la Secretaría de Educación de Bogotá negó la reclamación. 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la postura de la entidad en torno al régimen que se debe aplicar para liquidar las cesantías de la demandante es el anualizado porque su vinculación se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, mientras que esta asegura que su prestación se debe liquidar con el sistema de retroactividad, en la medida en que su vinculación fue anterior al año 1990.
Al respecto, en virtud de los supuestos fácticos del presente caso, se colige que si bien la señora Ana Josefa Munar Villamarín prestó sus servicios como docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, tal como se indicó en la relación probatoria que precede, lo cierto es que dichas vinculaciones fueron de carácter temporal.
Este término indica que la vinculación de la interesada no obedece necesariamente a la permanencia en el cargo de manera ininterrumpida y perpetua. No puede perderse de vista que si bien los cargos temporales no traen por sí solos consigo la negativa de tener en cuenta dichos tiempos laborados para liquidar con retroactividad las cesantías parciales de la docente, como se depreca en la demanda, en el presente caso las vinculaciones temporales de la libelista fueron discontinuas, por tanto, es claro que existió una solución de continuidad de la relación laboral.
Esta postura ha sido desarrollada y reiterada recientemente por parte de esta Subsección en asuntos con contornos similares al presente, al señalar: «[…] De otro lado, en lo que atañe al argumento de inconformidad esgrimido por la apelante […] se pone de presente que esta Subsección en casos similares ha resuelto la improcedencia de liquidar con retroactividad el auxilio de cesantías del docente que, si bien se prestó sus servicios en dicha calidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo cierto es que tales vinculaciones fueron de carácter temporal, es decir, que existió solución de continuidad de la relación laboral, lo cual es óbice para tener en cuenta dichos periodos y, por tanto, para que su prestación sea calculada en observancia del régimen retroactivo.
En resumen, el material probatorio y las consideraciones anteriores son suficientes para demostrar que la vinculación laboral continua y de la cual se derivan las cesantías objeto de la liquidación en litigio, de la señora Peña Castro, como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá, ocurrió el 8 de febrero de 1993, es decir, con posterioridad al 1.° de enero de 1990, fecha prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que la demandante se debe someter al régimen anualizado allí establecido. […]».
Colofón de lo anterior, la Sala considera que la señora Munar Villamarín, en su calidad de docente oficial, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, como es el caso de la demandante. Más aún cuando la Secretaría de Educación de Bogotá mediante Resolución 5159 del 4 de octubre de 2011, aclarada por la Resolución 0530 del 16 de enero de 2012, reconoció y ordenó el pago de un auxilio de cesantías parciales a favor de la demandante por un valor de $27.630.114, ello en aplicación del régimen anualizado.
Esta situación le permite a esta Subsección concluir que a la parte activa le había sido liquidado con anterioridad el referido rubro correspondiente a su cesantía parcial, y en ese orden, no se evidencia elemento probatorio alguno que demuestre alguna objeción o devolución de dineros frente a dicha consignación por el concepto prestacional aludido.
En línea con lo esbozado, es dable argüir que la vinculación laboral continua y de la cual se derivan las cesantías objeto de la liquidación en litigio de la señora Munar Villamarín, como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá, inició el 15 de febrero de 1993, de manera que esta es la fecha determina el régimen de liquidación de cesantías que le es propio.
En efecto, al haber sido el ingreso de la demandante a la docencia oficial con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el que cobijaba a los empleados públicos del orden nacional, esto es, anualizado, sin retroactividad y sometido al reconocimiento de intereses.
Por ello, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no quiere decir que a partir de ese trámite empezaba a regir el sistema anual, pues, para todos los docentes cuya vinculación laboral iniciaba desde el 1.° de enero de 1990, se previó la liquidación de la prestación bajo ese régimen -anual- sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales.
La Sala no desconoce que tanto la Ley 91 de 1989, como el artículo 3 del Decreto 196 de 1995 contienen la clasificación de docentes, como nacionales, nacionalizados y territoriales; sin embargo, ello no quiere decir que tal enunciación hubiera tenido el propósito de aplicar, a estos últimos, el régimen prestacional de la entidad territorial correspondiente, sino realizar una diferenciación que tendría repercusión, en particular, para aquellos que venían con una vinculación anterior.
En tales condiciones, esta Subsección debe precisar que si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el caso de la demandante, para efectos de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debía aplicarse no era otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a esa disposición, conforme lo consideró el a quo.
Precisamente, las pruebas demuestran que el ingreso de la señora Ana Josefa Munar Villamarín, como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá, ocurrió en febrero de 1993, es decir, con posterioridad al 1.° de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que se debe someter al régimen anualizado allí establecido, lo que impone confirmar la sentencia recurrida que así lo dispuso.
Teniendo en consideración la fecha señalada previamente, la Sala comparte la interpretación que realizó el a quo a efecto de determinar el régimen de cesantías que cobija a la señora Munar Villamarín. 3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante pese haber resultado vencida, al no haberse surtido la etapa de alegatos de conclusión en sede de apelación. 4.
Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que la señora Ana Josefa Munar Villamarín es beneficiaria del régimen anualizado para la liquidación de sus cesantías, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó la aplicación del régimen de retroactividad, según lo expuesto en el acápite que antecede.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Ana Josefa Munar Villamarín contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado