Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán Demandados: Nación, Fiscalía General de la Nación1 Temas: Bonificación por compensación, Decreto 610 de 1998.
Prima especial de servicios, artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Martha Lucía Olano Guzmán presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 20141500074321 del 8 de octubre de 2014, por medio del cual la FGN negó la petición de reconocimiento y pago de la 1 En adelante FGN. 2 Folios 1 a 29.
La demanda fue presentada el 21 de julio del 2016. 3 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán bonificación por compensación y la prima especial de servicios, respecto de los tiempos laborados como fiscal delegada ante el «Tribunal Superior de Bogotá» desde el 6 de abril de 2006 hasta el «2» de agosto de 2010 y ante el «Tribunal Administrativo de Cundinamarca» desde el 21 de octubre de 2010 hasta el 23 de abril de 2016. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de forma indexada de la bonificación por compensación y la prima especial en un 30% del salario devengado y las prestaciones con carácter permanente desde el 6 de abril del 2006 hasta la fecha en la que se haga efectivo el pago y; ii) pagar los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el máximo de los dos meses siguientes conformidad con el artículo 192 CPACA y a la tasa comercial «desde el primer día del mes once, contado desde la fecha de ejecutoria de la sentencia» en virtud del artículo 195 ibidem. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Martha Lucía Olano Guzmán se desempeñó como fiscal delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá desde el 6 de abril de 2006 al 2 de agosto de 2010 y ante el «Tribunal administrativo de Cundinamarca» desde el 21 de octubre de 2010 hasta el 23 de abril de 2016. 3.2.
El 30 de abril y 28 de mayo de 2013 solicitó a la FGN el reconocimiento y pago de la prima especial y la bonificación por compensación y la reliquidación de las prestaciones sociales. 3.3. A través de la sentencia de tutela del 30 de julio del 2013, la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó el derecho fundamental de petición y ordenó a la FGN dar respuesta a las peticiones referidas. 3.4.
Mediante el Oficio 20141500074321 del 8 de octubre de 2014 la entidad negó las peticiones. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como concepto de la violación expuso lo siguiente: 4.1. De conformidad con los artículos 2 y 14 de la Ley 4ª de 1992; y 12 del Decreto 717 de 1978 Martha Lucía Olano Guzmán tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima especial que constituye factor salarial [la cual incluye entre otros 3 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán factores, las cesantías], pese a que el gobierno nacional a través de los decretos expedidos desde el año 1993 al 2010 lo haya previsto sin carácter salarial. 4.2.
La entidad liquidó las prestaciones sociales con base en el 70% de la remuneración mensual sin la inclusión del 30% de la prima especial, la cual constituye un derecho adquirido en los términos del artículo 53 superior y lo señalado por el Consejo de Estado mediante sentencia del 29 de abril de 20144. 4.3. Igualmente, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación por compensación que corresponde al 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte y no sobre el 70% como lo ha liquidado la entidad, por cuanto el régimen vigente aplicable es el del Decreto 610 de 1998, debido a que el Decreto 4040 de 2004 fue anulado por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la sentencia del 14 de diciembre de 20115. 4.5.
El 70% también se ha liquidado de forma irregular ya que a los magistrados de altas cortes no se les ha «cancelado» el salario de forma igual al del congresista lo que de contera incide en el total pagado por la demandada desde el 6 de abril de 2006 al 2 de agosto de 2010 y del 21 de octubre de 2010 en adelante; por lo tanto, se deberá ajustar y nivelar el salario conforme con el Decreto 610 de 1998. 4.6.
Las cesantías no se encuentran afectadas por la prescripción, en virtud de lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 24 de agosto de 20106, debido a que dicho fenómeno se cuenta desde la terminación del contrato de trabajo y no antes. 1.2. Contestación de la demanda 5. La FGN se pronunció en los siguientes términos7. 5.1.
La prima especial de servicios del 30% del salario básico fue creada por los artículos 14 de la Ley 4ª de 1992 y 7° del Decreto 685 de 2002 y; solo constituye factor salarial para el sistema general de pensiones. Este Decreto fue anulado el 15 de abril de 2004 por el «artículo 7° del Decreto 3459 de 2003», a partir del cual, los salarios de la Fiscalía no incluían el 30% de la prima; esta situación se ha mantenido en cada decreto anual expedido por el gobierno nacional. 4 Con radicado 11001-03-25-000-2007-00087-00. 5 Radicado 2005 - 00244 (Interno 10067 - 2005). 6 Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, expediente No. 34393, M.P. Luis Javier Osorio López. 7 Folios 90 a 119. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán 5.2.
Cuando Martha Lucía Olano Guzmán ingresó a la entidad [6 de abril de 2006], regía el Decreto 396 de 2006 que no contenía dicha prima, ya que formaba parte del salario básico, de tal manera que no tenía derecho al reconocimiento. 5.3. En desarrollo de la Ley 4ª de 1992, el Decreto 610 de 1998 adicionado por el 1239 de 1998 creó la bonificación por compensación aplicable entre otros a los fiscales.
Estos actos fueron derogados por el Decreto 2668 de 1998 también se expidió el Decreto 664 de 1999 que fue derogado a su vez por el Decreto 2738 de 2000; posteriormente se expidieron los decretos 1476 del 2001, 663 del 2002 y, 3570 del 2003. El Consejo de Estado mediante sentencia del 25 de noviembre de 2001 anuló el Decreto 2668 de 1998 por expedición irregular y falsa motivación; por lo tanto, desde la creación de la bonificación [1 de enero de 1999] los fiscales han sido beneficiarios del emolumento en las cuantías previstas en cada uno de los decretos y en los términos del artículo 4 de la Ley 4ª de 1992. 5.4.
El Decreto 610 de 1998 tuvo vigencia en el año 1999 dada la actualización anual de los valores por el gobierno nacional a través de decretos, en ese orden, al no ser aplicable dicho régimen no es dable el ajuste pedido por la demandante. En consecuencia, los actos demandados fueron expedidos de conformidad con las normas vigentes sin incurrir en causales de nulidad. 5.6.
Propuso las excepciones de cumplimiento de un deber legal, caducidad, prescripción y la genérica. 1.3. La sentencia apelada 6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, profirió sentencia el 30 de julio de 2021, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda8. En tal sentido, ordenó lo siguiente: «PRIMERO: DECLARAR PROBADA la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN formulada por la parte demandada, respecto del pago de la prima especial del 30% causada con anterioridad al 21 de julio de 2013 y respecto del reconocimiento del 10% de diferencia en la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial que se le pago, por las razones expuestas, en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del Oficio No. 20141500074321 del 08 de octubre de 2014 proferido por la Fiscalía General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motica de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar en favor 8 Folio 220. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán de la señora Martha Lucía Olano Guzmán, la prima especial del 30% adicional al 100% que devengaba para el periodo comprendido entre el 21 de julio de 2013 (por prescripción trienal) y el 24 de abril de 2016 (fecha de retiro), conforme lo considerado en la parte motiva.
Los valores que arroje la presente condena deberán ser actualizados en la forma indicada previamente. El cumplimiento de la sentencia o el reconocimiento de las sumas aquí ordenadas por concepto de prima especial del 30% está sometido al tope legal máximo para los funcionarios de esta naturaleza, esto es, el 80% de lo que por todo concepto recibió anualmente un magistrado de alta corte en los periodos en los que se ordena, de conformidad con los expuesto en la parte motiva acogiendo los señalamientos fijados por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-016- CE-S2-2019.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Estas serán liquidadas por la secretaría de la Subsección siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 366 del C. G. P. y para ello se fijan como agencias en derecho, la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000).
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, la Secretaría deberá LIQUIDAR Y DEVOLVER los remanentes de los gastos del proceso a la parte actora si los hubiere y luego deberá ARCHIVARSE el expediente dejando las constancias del caso en el Sistema de Información SAMAI» (sic) [Resaltado del texto original]. 7. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos: 7.1.
La Ley 4ª de 1992 estableció una prima especial del 30% sin carácter salarial para ciertos funcionarios judiciales, entre otros, magistrados y jueces. Posteriormente la Ley 332 de 1996 le otorgó efectos salariales en relación con el régimen pensional y benefició a los fiscales. La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la sentencia del 29 de abril de 20149, declaró nulos los artículos de varios decretos que consideraban dicha prima como parte integrante del salario, y determinó que debía reconocerse de forma adicional al 100% del salario. 7.2.
El Consejo de Estado unificó criterios a través de las sentencias del 2 de septiembre del 2019 y del 15 de diciembre del 2020 en relación con la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y su reconocimiento a los fiscales acogidos al régimen prestacional del Decreto 53 de 1993 o a quienes se vincularon de manera posterior así: i) es un incremento al salario básico mensual, por lo tanto, los beneficiarios tienen derecho al reconocimiento y pago de las diferencias que por 9 Radicado 11001-03-25-000-2007-00087- 00 (1686-07). 6 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán todo concepto de la prima resulten en su favor, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional; ii) constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación; iii) los beneficiarios tienen derecho a la reliquidación de prestaciones sociales sobre el 100% de su salario que incluye el 30% de prima especial y; iv) la prescripción para reclamar el derecho a la prima derecho queda sujeta a la fecha de la reclamación, a partir de la cual, se cuenta tres años hacia atrás en virtud de los decretos 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 7.3.
De otra parte, respecto de la bonificación por compensación, surgieron dos prestaciones diferentes, la prevista en el Decreto 610 de 1998 la cual se pagaría hasta en un 80% de lo que por todo concepto devengue un magistrado de alta corte; y la bonificación por gestión judicial del Decreto 4040 de 2004 pero en un 70%, las cuales son excluyentes entre sí. 7.4.
Sin embargo, el Decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo por el Consejo de Estado, mediante la sentencia del 14 de diciembre de 201110, por permitir un trato diferente basado en el consentimiento para aceptar una transacción o desistir de un derecho irrenunciable, lo cual creó desigualdad entre iguales pese a estar prohibido renunciar a derechos adquiridos o negociar sobre derechos indiscutibles; de tal manera que el Decreto 610 de 1998 recobró su vigencia. 7.5.
Posteriormente, se creó el Decreto 1102 de 2012 en el que se dispuso que la bonificación por compensación sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en salud. Los reconocimientos de la prima especial y de la bonificación compensación tienen límites para cada cargo, para magistrados y cargos equivalentes, no se pueden exceder el 80% del total que ganan anualmente los magistrados de alta corte. 7.6.
A la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la prima especial del 30% adicional del 100% de la asignación básica que debió recibir, desde el 6 de abril del 2006 al 2 de agosto del 2010 y del 21 de octubre del 2010 al 24 de abril del 2016 en los que actuó como fiscal delegada ante los tribunales, por cuanto «desde el 2003» no se ha realizado el descuento del 30% para liquidar las prestaciones en un 70%, por lo que se ha hecho sobre un 100% de la asignación «como lo reconoce la demandada en el acto acusado».
Corresponde el reconocimiento solo de ese factor en los términos de la sentencia del 15 de diciembre del 202011 proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado: i) «el restablecimiento del derecho se traduce 10 Radicado 11001-03-25-000-2005-00244-01. 11 SUJ-023-CE-S2-2020. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán solo en el pago del 30% de la asignación básica o el salario»; y ii) «al no presentarse el indebido descuento del 30% del salario el restablecimiento no comprende una reliquidación de las prestaciones sociales canceladas». 7.7.
Prescribieron los valores causados antes del 21 de julio de 2013, de conformidad con lo previsto en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y la sentencia del 15 de diciembre del 202012 proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, debido a que trascurrieron más de tres años desde la presentación de la petición [30 de abril del 2013] hasta la radicación de la demanda [21 de julio del 2016]; por lo tanto, la entidad deberá «cancelar» el valor de la prima especial entre el 21 de julio de 2013 hasta el 24 de abril del 2016 ante la prescripción de los valores causados entre el 6 de abril del 2006 hasta el 2 de agosto del 2010 y desde el 21 de octubre del 2010 hasta el 20 de julio del 2013. 7.8.
Le asiste el derecho a la diferencia del 10% por concepto de bonificación por compensación, debido a que presentó la petición [28 de mayo del 2013] dentro de los 3 años siguientes a la ejecutoria [2 de enero del 2012] de la sentencia que anuló el Decreto 4040 del 2004, desde el 6 de abril del 2006 hasta el 2 de agosto del 2010 y desde el 21 de octubre del 2010 hasta el 26 de enero del 2012 ya que desde el 27 de enero del 2012 se empezó a pagar el porcentaje del 80% de conformidad con el Decreto 1102 del 2012.
Sin embargo, se encuentra prescrito el derecho al haber transcurrido más de 3 años desde la presentación de la reclamación [28 de mayo del 2013] hasta la radicación de la demanda [21 de julio del 2016]. 7.9. Los valores reconocidos quedan supeditados al tope máximo legal fijado para los magistrados de tribunal y homólogos como ocurre con la demandante.
Condenó en costas a la entidad demandada de conformidad con el artículo 361 del CGP al haber accedido de forma parcial a las pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación 8. Martha Lucía Olano Guzmán presentó recurso de apelación13 con fundamento en lo siguiente: 8.1. Tiene derecho al reconocimiento y pago de los emolumentos reclamados del 6 de abril de 2006 al 2 de agosto del 2010 y del 21 de octubre de 2010 al 23 de abril de 2016 por tratarse de derechos adquiridos. 8.2.
En el presente caso no aplica la prescripción en tanto no fue bien alegada por la 12 “SUJ-023-CE-S2-2020”. 13 Folios 231 a 242. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán parte demandada y fue reconocida de forma errónea por el despacho al ignorar la tesis de la sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016, de la que se desprende de manera clara que la prescripción no es pertinente en su caso dada la naturaleza del fallo y los hechos presentados.
Tampoco operó la caducidad ya que el derecho reclamado corresponde a prestaciones periódicas que pueden ser objeto de demanda en cualquier tiempo de conformidad con lo previsto en el artículo 164 del CPACA. Además, la demanda se presentó en oportunidad porque la notificación del oficio demandado se surtió el 11 de diciembre del 2015 por conducta concluyente debido a que solo hasta la solicitud de la conciliación prejudicial manifestó conocer la existencia del acto. 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia 9. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar14. No obstante, la Fiscalía General de la nación allegó15 los documentos requeridos mediante auto del 5 de septiembre de 202316 [constancias laborales de la demandada]. 1.6.
El Ministerio Público 10. El procurador delegado, no se pronunció en esta instancia17. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 11. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia18, se circunscriben a 14 Tal y como se indicó en el auto del 4 de marzo de 2024.
Índice 4 de Samai. 15 Índices 35 y 36 del aplicativo samai. 16 Folio 259. 17 Folio 261 e índice 26 del aplicativo samai. 18 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán establecer ¿si los periodos reclamados por Martha Lucía Olano Guzmán se encuentran afectados por el fenómeno de prescripción?;
¿en el presente asunto, no operó la caducidad de la acción respecto del derecho reclamado, atendiendo a su naturaleza de prestación periódica conforme al artículo 164 del CPACA?; y ¿si la demanda fue presentada en término, considerando que la notificación del acto demandado se surtió por conducta concluyente el 11 de diciembre de 2015? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. La prima especial del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 para los servidores de la Fiscalía General de la Nación 12. El literal e) numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política le asignó al Congreso de la República la función de expedir las leyes y, por medio de ellas, señalar los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el gobierno al fijar, entre otros, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso nacional y de la fuerza pública. 13.
En ejercicio de la señalada atribución constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual, en su artículo 14, indicó lo siguiente: «El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial19 para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 19 Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-279- 96 de 24 de junio de 1996, magistrado ponente Hugo Palacios Mejía. «El legislador conserva una cierta libertad para establecer, qué componentes constituyen, o no salario; así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. El considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán PARÁGRAFO.
Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad». [Se resalta]. 13. Por su parte, mediante el Decreto 53 de 1993, el gobierno nacional fijó el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, en el cual previó que las personas vinculadas antes del 28 de febrero de 1993, podrían optar por una sola vez por el régimen salarial y prestacional establecido en ese decreto (artículo 2), con la excepción20 establecida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, que excluyó el beneficio de la prima especial. 14.
Igualmente, en su artículo 6 señaló: «[e]l treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los siguientes servidores públicos se considera como prima especial de servicios sin carácter salarial. Jefe Unidad de Fiscalía ante Tribunal Nacional, Jefe Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito, Fiscal ante Tribunal Nacional, Jefe Unidad Regional de Fiscalía, Fiscal ante Tribunal de Distrito, Fiscal Regional, Jefe Unidad Seccional de Fiscalía, Fiscal Seccional, Secretario General, Directores Nacionales, Directores Regionales, Directores Seccionales, Jefes de Oficina, Jefes de División». 15.
Con posterioridad, el Congreso de la República expidió la Ley 332 de 1996, mediante la cual señaló que la prima especial prevista para los funcionarios mencionados en la norma y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí establecida [la relativa a la opción de acogerse a la escala salarial de esta entidad], haría parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación. 16.
La anterior norma fue aclarada por la Ley 476 de 1998, en el sentido de establecer que la excepción prevista en la Ley 332 de 1996, que hace alusión a la Ley 4ª de 1992 no se refiere a los fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularan con posterioridad a dicho decreto.
En consecuencia, para estos servidores, la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 6 del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogaron o lo adicionaron, tendría carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación. 17. Así las cosas, surgieron 2 interpretaciones: la primera, según la cual la prima creada por el Congreso de la República con la Ley 4ª de 1992, correspondía al 30% del valor de la asignación básica, y que este era adicional al 100% de esa asignación, lo que resultaba en un 130% [esto, sumada la prima con el salario 20 Artículo 14 de la Ley 4ª de 1992: «excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993». 11 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán básico]; la segunda, consideraba que correspondía tomar el 70% como asignación mensual básica y el 30% restante era el que correspondía a la prima especial de servicios recientemente creada, lo que sumado daría el 100% de los ingresos laborales de los servidores; es decir, descontaba del 100% el 30% denominado como prima. 18.
Ahora bien, en sentencia del 2 de abril de 200921, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que «la noción de “prima" como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implican un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un "plus" en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio». [Se resalta]. 19.
Es decir que el concepto de prima ha sido reconocido con anterioridad por esta corporación como un valor adicional al ingreso de los servidores, ya sea de naturaleza prestacional o salarial, por lo que representa un incremento en los ingresos derivados de la relación laboral y nunca un factor de descuento en detrimento de los trabajadores. 20.
En sentencia del 29 de abril de 201422, el Consejo de Estado declaró la nulidad de algunas normas que reglamentaban la prima especial, pues consideró que «[d]e acuerdo con los criterios establecidos en la ley marco, esto es la Ley 4ª de 1992, es claro que el Gobierno Nacional contravino los criterios fijados por el legislador con la expedición de los decretos demandados, pues como se pudo observar, el literal a) del artículo 2° de la mencionada Ley estableció que de ninguna manera se podían desmejorar los salarios y 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 11001-03-25-000-2007-00098-00 (1831-07), MP.
Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 22 Radicado 11001-03-25-000-2007-00081-00 (1583-2007) Declaró la nulidad del Artículo 9 del Decreto 51 de 1993; 9 y 10 del Decreto 54 de 1993; 6 del Decreto 57 de 1993; 9 del Decreto 104 de 1994; 6 del Decreto 106 de 1994; 9 y 10 del Decreto 107 de 1994; 10 y 11 del Decreto 26 de 1995; 7 del Decreto 43 de 1995; 9 del Decreto 47 de 1995; 9 del Decreto 34 de 1996; 10, 12 y 14 del Decreto 35 de 1996; 6 del Decreto 36 de 1996; 9 del Decreto 47 de 1997; 9, 11 y 13 del Decreto 56 de 1997; 6 del Decreto 76 de 1997; 6 del Decreto 64 de 1998; 9 del Decreto 65 de 1998; 9, 11 y 13 del Decreto 67 de 1998; 9, 11 y 13 del Decreto 37 de 1999; 9 del Decreto 43 de 1999; 6 del Decreto 44 de 1999; 9, 11 y 13 del Decreto 2734 de 2000; 9 del Decreto 2739 de 2000; 7 del Decreto 2740 de 2000; 9 del Decreto 1474 de 2001; 7 del Decreto 1475 de 2001; 9, 11 y 13 del Decreto 1482 de 2001; 7 del Decreto 2720 de 2001; 9 del Decreto 2724 de 2001; 9, 11 y 13 del Decreto 2730 de 2001; 6 del Decreto 673 de 2002; 9 del Decreto 682 de 2002; 8, 10 y 12 del Decreto 683 de 2002; 8, 10 y 12 del Decreto 3548 de 2003; 9 del Decreto 3568 de 2003; 6 del Decreto 3569 de 2003; 8, 10 y 12 del Decreto 4169 de 2004; 9 del Decreto 4171 de 2004; 6 del Decreto 4172 de 2004; 8, 10 y 12 del Decreto 933 de 2005; 9 del Decreto 935 de 2005; 6 del Decreto 936 de 2005; 9 del Decreto 388 de 2006; 6 del Decreto 389 de 2006; 8, 10 y 12 del Decreto 392 de 2006; 9 del Decreto 617 de 2007; 6 del Decreto 618 de 2007; 8, 10 y 12 del Decreto 621 de 2007; y los Arts. 8, 9, y 11 del Decreto 3048 de 2007. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán prestaciones sociales.
Sin embargo, los decretos demandados interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley, así como para declarar su nulidad». [Se resalta]. 21. Asimismo, la sala de conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 15 de diciembre de 202023, frente al reconocimiento de la prima especial para aquellos fiscales que se acogieron al régimen salarial del Decreto 53 de 1993 y a quienes se vincularon con posterioridad, indicó lo siguiente: «1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3.
A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.
Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 5.
Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí́ se reconocerá́ hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969». 22. A tales conclusiones llegó la sala de conjueces, luego de considerar que «[a]nte la existencia de un imperativo legal y el reconocimiento de un derecho por vía reglamentaria que posteriormente es suprimido, el operador debe aplicar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, en este caso concreto, aquellos derivados de una relación de derecho administrativo laboral […] [N]o sólo las leyes 4ª de 1992 y 476 de 1998 consagran el derecho, sino que el mismo fue previsto por el Gobierno Nacional anualmente hasta el año 2002.
Ante esta realidad resulta indiscutible la necesidad de no disminuir el nivel de protección conseguido, aspecto que no sólo es un mandato reconocido en el artículo 53 de la Constitución sino además en instrumentos internacionales como el Pacto 23 Radicado 73001-23-33-000-2017-00568-01 (5472-2018), conjuez ponente Jorge Iván Rincón Córdoba. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales».
De acuerdo con lo anterior, la prima especial del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 corresponde a un valor adicional al salario básico. 23. Finalmente, la sala de conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 21 de septiembre de 202224, declaró la nulidad de los decretos anuales que establecían el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, dictados en los años 1993 a 2017, al considerar que el 30% del salario básico mensual de los servidores de esa entidad «no puede ser considerado como prima especial de servicios, como lo disponen las normas sub judice […], no puede ser imputada como parte del salario, sino sumada, agregada, adicionada a éste». [Se resalta]. 2.2.2.
La prescripción del derecho a la prima especial de servicios y la imprescriptibilidad de los aportes a seguridad social en pensión 24. La prescripción de los derechos laborales se encuentra prevista en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 según el cual la exigibilidad de los derechos de origen laboral se extingue en un plazo de 3 años contados desde el momento en el que el derecho reclamado se hace exigible, plazo que puede interrumpirse por uno igual a partir de la reclamación efectuada por el trabajador.
La citada disposición fue reiterada a través del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. 25. En sentencia del 2 de septiembre de 200925, el Consejo de Estado determinó que en materia de prescripción, en relación con la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, esta deberá computarse de manera retroactiva, esto es desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa y en los términos del citado Decreto 3135 de 1968, es decir, teniendo en cuenta la fecha de exigibilidad del derecho. 26.
Para establecer lo anterior la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que la exigibilidad de los derechos salariales surgidos a partir del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 se predica desde el «momento de la 24 Radicado 11001-03-25-000-2018-01101-00 (3974-2018), declaró la nulidad de los artículos 6 y 16 del Decreto 53 de 1993, 7 y 18 del Decreto 108 de 1994, 7 y 17 del Decreto 49 de 1995, 7 y 17 del Decreto 108 de 1996, 7 y 17 del Decreto 52 de 1997, 7 y 18 del Decreto 50 de 1998, 7 y 17 del Decreto 38 de 1999, 8 y 17 del Decreto 2743 de 2000, 8 y 17 del Decreto 2729 de 2001, 7 y 16 del Decreto 685 de 2002, 15 del Decreto 3549 de 2003, 15 del Decreto 4180 de 2004, 15 del Decreto 943 de 2005, 15 del Decreto 396 de 2006, 15 del Decreto 625 de 2007, 15 del Decreto 665 de 2008, 16 del Decreto 730 de 2009, 16 del Decreto 1395 de 2010, 15 del Decreto 1047 de 2011, 15 del Decreto 875 de 2012, 15 del Decreto 1035 de 2013, 15 del Decreto 205 de 2014, 16 del Decreto 1087 de 2015, 16 del Decreto 219 de 2016 y 17 del Decreto 989 de 2017. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-18) MP.
Carmen Anaya De Castellanos (Conjuez). 14 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993». 27.
Lo anterior obedece a que los salarios de los servidores judiciales beneficiarios de la citada prestación se actualizan anualmente con los decretos salariales expedidos por el gobierno nacional que establece la escala salarial que regirá para la respectiva anualidad, de modo que no es la fecha de ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que declaró la nulidad de los decretos salariales la que determina el punto de partida para el cómputo de la prescripción. 28.
Ahora bien, en materia de prescripción no ocurre lo mismo respecto de los aportes pensionales, pues tales cotizaciones constituyen un deber de tracto sucesivo del empleador que se relaciona de manera directa tanto con el derecho fundamental a la seguridad social previsto en el artículo 48 superior26 como con los principios laborales de irrenunciabilidad, in dubio pro operario, igualdad, progresividad y no regresividad y con la sostenibilidad fiscal del sistema de seguridad social en pensiones. 29.
En tal sentido, esta corporación ha considerado inadmisible que el paso del tiempo o la superación del plazo establecido para que opere la prescripción convalide el incumplimiento del deber de efectuar los aportes parafiscales de la seguridad social, pues ello podría generar inseguridad sobre la cobertura del riesgo de vejez del trabajador. 30.
Así, en palabras de esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-0527 «no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales». Lo anterior obedece a que los aportes pensionales se relacionan en mayor media con el deber del empleador de cumplir con sus obligaciones frente al sistema parafiscal. 2.2.3.
La bonificación por compensación 31. El artículo 13 de la Constitución Política en desarrollo del derecho a la igualdad, señaló que todas las personas recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación y que el Estado deberá promover las condiciones para que 26 «ARTICULO 48.
La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley». 27 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015) 15 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán la igualdad sea real y efectiva, así como adoptar las medidas necesarias para su defensa. 32.
En esa medida y ante la notoria desigualdad salarial existente entre algunos grupos de servidores públicos, el gobierno nacional en ejercicio de sus facultades, especialmente las señaladas en el literal b) del artículo 1 de la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 610 de 1998, mediante el cual creó la «[b]onificación por compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura», la cual «sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes»[se resalta]. 33.
Lo anterior en consideración a que, para el año fiscal de 1998, la remuneración de los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, contencioso administrativo, nacional y superior militar; los magistrados auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; los abogados auxiliares del Consejo de Estado; los fiscales y jefes de unidad ante el Tribunal Nacional; los fiscales del Tribunal Superior Militar, los fiscales ante el tribunal de distrito, y los jefes de unidad de fiscalía ante tribunal de distrito equivalía al 46%, en comparación con la que percibían los magistrados de las altas cortes.
Por ende, acordó un esquema que gradualmente permitiera superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, iniciando en un 60% para el año 1999, para posteriormente aumentar en un 70% en el año 2000, y finalmente llegar al 80% en el año 2001, de lo que por todo concepto devengaran anualmente los magistrados de las altas cortes. 34.
Asimismo, mediante el Decreto 1239 de 199828, el gobierno nacional extendió los beneficios a los secretarios generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al secretario judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 35. Sin embargo, estas disposiciones fueron derogadas por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 199829, que a la postre dio origen a una serie de decretos que reglamentaron la bonificación por compensación en forma anual30. 28 «Por el cual se adiciona el Decreto número 610 del 26 de marzo de 1998». 29 «por el cual se derogan los Decretos 610 de marzo 26 de 1998 y 1239 de julio 2 de 1998». 30 Los decretos 664 del 13 de abril de 1999, derogado por el Decreto 2738 del 27 de diciembre de 2000, derogado por el Decreto 1476 del 19 de julio de 2001, derogado por el Decreto 2726 del 17 de diciembre de 2001, derogado por el Decreto 663 del 10 de abril de 2002, derogado por el Decreto 3570 del 11 de diciembre de 2003. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán 36.
No obstante, mediante sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2001 se declaró nulo el Decreto 266831; situación que generó que los decretos 610 y 1239 de 1998 regresaran al ordenamiento jurídico. 37. Posteriormente, el gobierno nacional mediante el Decreto 4040 de 200432 creó para el mismo grupo de servidores [a que aludía el Decreto 610] la llamada «Bonificación de Gestión Judicial, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, para los funcionarios de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación, y el Ministerio de Defensa Nacional».
En este se estableció, a su vez, su incompatibilidad con la bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 199433. 38. Además, en aquel acto se señaló que podrían optar por el reconocimiento y pago de esta bonificación los servidores señalados en la norma, siempre y cuando se encontraran en una de las siguientes situaciones: 38.1.
Quienes habían iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y desistieran de sus pretensiones, para lo cual debían renunciar expresamente a la posibilidad de iniciar nuevamente acciones, en los términos del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil; y 38.2. Los que no hubieran efectuado tales reclamaciones y suscribieran contratos de transacción para precaver litigios futuros relacionados con la bonificación por compensación. 39.
Así las cosas, para este grupo de servidores se crearon dos regímenes, el primero señalado en el Decreto 610 de 1998 que creó la bonificación por compensación con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales igualaba hasta el 80% de lo que por todo concepto percibían los magistrados de alta corte; y otro, en el que se concedió una bonificación de gestión judicial en iguales condiciones pero que solo alcanzaría el hasta 70% de esos ingresos [tal y como lo señala el Decreto 4040 de 2004]. 31 Proferida dentro del proceso con radicado 395-99, conjuez ponente Álvaro Lecompte Luna. 32 «Por el cual se crea una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». 33 «Decreto 4040 de 2004, Artículo 2, Parágrafo 2º.
La Bonificación de Gestión Judicial tendrá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2004 y es incompatible con la Bonificación por Compensación, que hasta la fecha de expedición del presente Decreto se viene reconociendo a los servidores citados en el presente artículo» [Se resalta]. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán 40.
No obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida el 14 de diciembre de 201134 declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, pues consideró, entre otras razones, que violaba los principios tutelares de la Constitución Política de Colombia, en tanto que los destinatarios del Decreto 610 de 1998 adquirieron un derecho que el gobierno nacional no podía suprimir con uno regresivo, y menos aún a través de una transacción sobre derechos ciertos e indiscutibles. 41.
Al respecto, la Sala de Conjueces advirtió que tal y como se había señalado en anteriores pronunciamientos35 aquella situación [la de tener dos regímenes para un mismo grupo de servidores] generaba un trato desigual y discriminatorio. Al respecto, señaló: «En tales condiciones, para una misma categoría de servidores que están en un mismo plano de igualdad, en cuanto en virtud de la soberanía, tienen la facultad de administrar justicia, ejecutando la misma labor, teniendo el mismo horario, idénticas funciones y responsabilidades, deben cumplir los mismos requisitos y calidades generales y específicas para desempeñar el cargo, dos normas aún vigentes, el decreto 610 de 1998 y el decreto 4040 de 2004, establecieron a su vez dos regímenes laborales referentes al monto de la asignación mensual, que se diferencian en que en el primero, el salario es del 80% y en el segundo es el 70% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes.
De tal manera, la norma posterior, el decreto 4040 de 2004, creó una desigualdad manifiesta entre iguales, como son los Magistrados de Tribunales, posibilitando un trato diferenciado basado en la validez del consentimiento dado para aceptar una transacción o desistimiento de un derecho irrenunciable. Para la Sala, independientemente de la situación, categoría o status social, político, económico o intelectual de un trabajador público o privado, está prohibido constitucionalmente renunciar a sus derechos adquiridos, o transar o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles». [Se resalta]. 42.
Además, en aquella oportunidad, la Sala reiteró que «los destinatarios del decreto 610 de 1998, […] ganaron el derecho a la bonificación allí establecida desde que ingresar[on] al servicio de la Rama Judicial en sus condiciones de Magistrados, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectárseles tal derecho, por estar cobijados por el principio mínimo fundamental de derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por sus titulares, y por ello, no podrá un tercero, - el Estado o los particulares - suprimirlos, pues, su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, quedando amparados por la regla pro operario “De la Condición Más Beneficiosa”, 34 Radicado 11001-03-25-000-2005-00244-01, NI 10067-2005, demandante: Jairo Hernán Valcárcel, conjuez ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora. 35 Al efecto citó la sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del conjuez Luis Eduardo Pineda Palomino, sentencia del 7 de julio de 2011, expediente 2009-00603. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán consagrada en el artículo 53 inc. 5º de la Constitución Política».
De acuerdo con lo anterior, concluyó que el decreto demandado afectaba esencialmente el derecho de igualdad entre servidores del mismo nivel o rango sin justificación alguna; disminuía inequitativamente la remuneración mensual de aquellos que tienen el mismo derecho que sus pares judiciales; y le «abr[ía] camino al quebrantamiento de un postulado fundamental en estas relaciones de trabajo, como es el de que no se puede transigir o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles». 43.
En sentencia del 18 de mayo de 2016, la sala de conjueces de la Sección Segunda de esta corporación señaló que solo a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 [dispuesta en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, que cobró ejecutoria el 27 de enero de 2012] es que se «superó la discusión en relación con la vigencia simultánea entre el régimen contemplado en el decreto 610 de 1998, denominado “Bonificación por Compensación”, dirigido a algunos servidores de la rama judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa, que con anterioridad a la publicación del decreto se encontraran desempeñando los cargos enumerados [allí]». 44.
De acuerdo con lo anterior, advirtió que ante la coexistencia de 2 regímenes salariales diferentes [contenidos en los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004], no podía aludirse a la exigibilidad del derecho a reclamar [en los términos del decreto 3135 de 1968], pues no era posible establecer cuál de ellos era el exigible; de manera que concluyó que esta exigibilidad se «reputa[ba] sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012». 45.
Por otro lado, analizó el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, en virtud del cual advirtió que el régimen de la prima especial de servicios allí contenida no hizo distinción entre salario y prestaciones sociales, pues aludió únicamente a ingresos laborales totales; de acuerdo con lo cual, concluyó que el auxilio de cesantías debía ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los servidores mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tendrían derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas. 46.
Además, precisó que este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encontraban sujetos al Decreto 610 de 1998, pues esta norma previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% «de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado» para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.
En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un 19 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 200336, no existían razones para que se hiciera «abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998» (sic). 47.
En ese sentido, concluyó que «e[ra] necesario que el monto percibido por los Magistrados de las Altas Cortes por [concepto de prima especial], y que haya sido liquidado teniendo en cuenta las cesantías percibidas por los Congresistas, debe ser un factor para determinar el valor de la bonificación por compensación». 48. Finalmente, el gobierno nacional expidió otra serie de decretos que asignaban unos valores fijos anuales por concepto de bonificación por compensación, y que fueron derogados secuencialmente por decretos posteriores37, hasta llegar al Decreto 1102 de 201238, por la cual dispuso que a partir del 27 de enero de 2012, la bonificación por compensación que venían percibiendo con carácter permanente los servidores de la rama judicial, la justicia penal militar, la Fiscalía General de la Nación y agentes del ministerio público equivaldría a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al 80% de lo que por todo concepto devengaran anualmente los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; y que esta sólo constituiría factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003. 49.
Además, en aquel acto se dispuso que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, los servidores que venían percibiendo la bonificación de gestión judicial percibirían, a partir de la fecha de ejecutoria de esa sentencia, la bonificación por compensación en los mismos términos y condiciones señaladas para su reconocimiento en el artículo 1° de ese decreto [artículo 2]. 2.2.4.
La incidencia de la prima especial de servicios prevista en la Ley 4ª de 1992 en la bonificación por compensación 36 Que declaró inexequible el aparte del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 que aludía a que esta prima no tendría carácter salarial. 37 Decretos 4040 de 2004, 944 de 2005, 401 de 2006, 630 de 2007, 670 de 2008, 735 de 2009, 1400 de 2010, 1051 de 2011, 887 de 2012, y 1102 de 2012. 38 «Por la cual se modifica la bonificación por compensación para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». 20 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán 50.
La Ley 4ª de 1992 creó una prima especial para servidores de la rama judicial, de la justicia penal militar, de la Fiscalía General de la Nación y los agentes del ministerio público. Al respecto, previó lo siguiente: Artículo 15. Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil tendrán una prima especial de servicios,39que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere.
El Gobierno podrá fijar la misma prima para los Ministros del Despacho, los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública». 51. En desarrollo de esta norma, el gobierno nacional profirió el Decreto 10 de 199340, en cuyo artículo 1 estableció que la prima especial de servicios debía corresponder a «la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella»; y señaló además que para establecerla «se entiende que los ingresos laborales totales anuales percibidos por los Miembros del Congreso son los de carácter permanente, incluyendo la prima de Navidad» [artículo 2]. 52.
Con la creación de esta prima especial se buscó equiparar los derechos percibidos por los servidores señalados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 a lo que por todo concepto devengaran los congresistas. 53. Valga recordar que la prima especial tiene incidencia en la determinación de la bonificación por compensación, en tanto el Decreto 610 de 1998 previó que esta bonificación sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales debía igualar inicialmente al 60% de los ingresos laborales que por todo concepto percibían los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura. 39 Aparte tachado [sin carácter salarial] declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, conjuez ponente Ligia Galvis Ortiz.
Lo anterior por cuanto la Ley 332 de 1996 que le otorgó carácter salarial a la prima especial de servicios para los servidores señalados en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y otros más, sin tener en cuenta a los previstos en el artículo 15, para quienes se conservó el carácter no salarial de dicha prima, lo que produjo una inconstitucionalidad sobreviniente.
Además, en el fallo se estableció lo siguiente: «La presente decisión produce efectos en las cotizaciones y liquidación de las pensiones de jubilación de los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Procurador General de la Nación, el Fiscal General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil y el Defensor del Pueblo, servidores contemplados en el artículo 15 de la ley 4a de 1992. 3.
La prima especial de servicios constituirá factor de salario solo para la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo con las normas nacionales vigentes que regulan el régimen prestacional de los funcionarios señalados». 40 «por el cual se regula la prima especial de servicios». 21 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán 2.3.
Caso en concreto 2.3.1. Hechos probados 54. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 54.1. Martha Lucía Olano Guzmán ingresó a la FGN como i) fiscal delegada ante el Tribunal de Distrito del despacho del vicefiscal general de la nación nombrada mediante la Resolución 01027 del 3 de abril del 200641, se posesionó el 6 de abril de 2006 como consta en el acta 0155 de esa fecha42; y ii) fiscal delegada ante el Tribunal del Distrito de la Dirección Sección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca el 4 de octubre del 2010, de conformidad con la resolución 0-2279 de esa fecha43 [aclarada con la Resolución 0-2396 del 12 de octubre del 201044], se posesionó el 21 de octubre de 2010 como consta en el acta 0023045. 54.2.
Se le aceptó la renuncia a partir del 24 de abril del 2016 por medio de la Resolución 007058 del 22 de abril del 201646. 54.3. Según la constancia 172510 del 26 de octubre del 202347, expedida por el asesor III (E) con funciones del Departamento de Administración de Personal de la Fiscalía General de la Nación, Martha Lucía Olano Guzmán ingresó a la entidad como fiscal delegado ante el Tribunal del Distrito, desde el 6 de abril del 2006 hasta el 1° de agosto del 2010 y desde el 21 de octubre de 2010 hasta el 24 de abril de 2016. 54.4.
El 30 de abril del 201348 solicitó a la FGN el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por concepto de primas, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías teniendo en cuenta el 30% de la prima especial en la reliquidación que debe ser incluido como factor salarial, en virtud de los artículos 2° y 14 de la Ley 4ª de 1992, desde el 6 de abril de 2006 al 2 de agosto de 2010 y desde el 21 de octubre de 2010 en adelante; debido a que la entidad ha pagado las respectivas prestaciones con base en el 70% de la remuneración y no sobre el 100% como corresponde. 41 Folios 98, 99 y 190 a 193 del cuaderno 2.
Índice 35 del aplicativo Samai. 42 Índice 35 del aplicativo Samai. 43 Índice 35 del aplicativo Samai. 44 Folios 60 y 61 del cuaderno 2. Índice 35 del aplicativo Samai. 45 Índice 35 del aplicativo Samai. 46 Folios 201 a 203 del cuaderno 2. 47 Índice 36 del aplicativo Samai. 48 Folios 69 a 81 del cuaderno 1. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán 54.5.
El 28 de mayo de 201349 solicitó a la FGN el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación y la diferencia del 10% entre lo pagado [70%] y lo que debió percibir [80%] desde el 6 de abril de 2006 al 2 de agosto de 2010 y desde el 21 de octubre de 2010 en adelante. 54.6. La coordinadora del Grupo de Pago de Sentencias y Conciliaciones de la FGN expidió el Oficio 20141500074321 del 8 de octubre de 201450 por el cual negó la petición con fundamento en que: i) el derecho a la prima especial se encontraba prescrito al sobrepasar los tres años para reclamar el derecho contados a partir del día siguiente al que sobrevino la nulidad de cada decreto anual expedido por el gobierno nacional que contenía ese emolumento [expedidos desde el año 1993 hasta el 2002], por cuanto presentó la petición el 30 de abril de 2013.
Además, porque desde el 2002 no se aplica el reconocimiento de la prima especial ya que a partir de ese año el gobierno nacional no expidió más decretos en tal sentido y ante la falta de una decisión judicial que le ordenara a la entidad proceder con el pago de dicho emolumento y; ii) no era viable el reconocimiento del 10% de la bonificación por compensación dado el cumplimiento de esta en los términos del Decreto 4040 de 2004 y el Decreto 1102 de 2012 [a partir del 27 de enero de 2012]. 54.7.
Según las constancias de liquidación anual de las cesantías a favor de Martha Lucía Olano Guzmán aportadas por la FGN, la entidad tuvo en cuenta la prima de servicios como factor en dicha liquidación para las vigencias 200751, 200852, 200953, 201054 [desde el 1° de enero de 2010 hasta el 1° de agosto del 2010 y desde el 21 de octubre del 2010 hasta el 31 de diciembre del 2010], 201255, 201356, 201457, y 201558. 2.3.2.
Análisis sustancial del caso concreto 55. A efectos de abordar el problema jurídico planteado, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria declaró la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho condenó a la FGN a pagar el reajuste salarial del 30% del salario básico mensual, causados desde el 21 de julio del 2013 [por efectos de la prescripción extintiva del derecho] al 49 Folios 30 a 37 del cuaderno 1. 50 Folios 62 a 74 del cuaderno 1. 51 Folio 160 del cuaderno 2. 52 Folio 175 del cuaderno 2. 53 Folio 185 del cuaderno 2. 54 Folios 199 y 221 del cuaderno 2. 55 Folio 252 del cuaderno 2. 56 Folio 260 del cuaderno 2. 57 Folio 225 del cuaderno 2. 58 Folio 240 del cuaderno 2. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán 24 de abril del 2016 [fecha de retiro], como adicional al 100% de la asignación básica y declaró la prescripción sobre el derecho al 10% por concepto de bonificación por compensación, desde el 6 de abril del 2006 hasta el 2 de agosto del 2010 y desde el 21 de octubre del 2010 hasta el 26 de enero del 2012.
Dicha prescripción al haber transcurrido más de 3 años desde la presentación de la reclamación hasta la radicación de la demanda. 56. En contra de esta decisión la demandante presentó recurso de apelación en el que cuestionó que se hubiera declarado la prescripción respecto del pago de la prima especial del 30% causada con anterioridad al 21 de julio de 2013 y del reconocimiento del 10% de diferencia en la bonificación por compensación y la bonificación de gestión judicial desde el 6 de abril del 2006 hasta el 2 de agosto del 2010 y desde el 21 de octubre del 2010 hasta el 24 de abril del 2016.
Adicionalmente señaló que no había operado la caducidad y que la demanda fue presentada en oportunidad. 57. Así las cosas, corresponde establecer si los periodos reclamados por la demandante se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción. 58. Respecto de la prima especial de servicios, el tribunal consideró que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la prima especial del 30% adicional sobre el 100% de su asignación básica durante los periodos en que ejerció como fiscal delegada ante los tribunales, conforme con lo establecido en la sentencia del 15 de diciembre de 2020, que limita el restablecimiento al pago de dicho porcentaje sin reliquidar prestaciones.
Determinó que los valores causados antes del 21 de julio de 2013 se encuentran prescritos, por lo que la entidad solo deberá pagar la prima especial de servicios desde el 21 de julio de 2013 hasta el 24 de abril de 2016. 59. Consideró que de conformidad con lo previsto en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y la sentencia del 15 de diciembre del 202059 proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, los valores causados antes del 21 de julio de 2013 se encontraban prescritos, debido a que trascurrieron más de tres años desde la presentación de la petición [30 de abril del 2013] hasta la radicación de la demanda [21 de julio del 2016].
Concluyó que la entidad debía pagar la prima especial de servicios desde el 21 de julio de 2013 hasta el 24 de abril del 2016 ante la prescripción de los valores causados entre el 6 de abril del 2006 hasta el «2» de agosto del 2010 y desde el 21 de octubre del 2010 hasta el 20 de julio del 2013. 60. Al respecto, es de precisar que los periodos causados con anterioridad al 30 de abril del 2010 se encuentran prescritos al haberse presentado la reclamación el 30 59 “SUJ-023-CE-S2-2020”. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán de abril del 2013, pues de conformidad con lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 «[l]as acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible» lo que impone considerar de un lado, la fecha de la norma que creó el emolumento reclamado; y del otro, y con mayor importancia, implica analizar las fechas en las que se prestó el servicio, de manera que se pueda predicar la existencia de un derecho. 61.
Adicionalmente, se acogerá la posición mayoritaria de esta sala respecto de la prescripción del derecho, según la cual luego de presentada la reclamación en sede administrativa, el interesado interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual de tres años para reclamar el derecho en sede judicial. 62. Así las cosas, en el asunto bajo estudio, en aplicación de la tesis la Sala advierte que la fecha de presentación de la petición es del 30 de abril de 2013 y la radicación de la demanda data del 21 de julio del 2016, por lo tanto, operó el fenómeno de la prescripción respecto de los derechos reclamados antes del 21 de julio de 2013, tal y como lo consideró el a quo. 63.
En contraste, los aportes a seguridad social en pensión son imprescriptibles porque estos derechos corresponden a una obligación periódica y permanente del empleador frente al sistema de seguridad social que se encuentra estrechamente vinculada con el derecho fundamental a la seguridad social, así como con los principios de igualdad e irrenunciabilidad de beneficios mínimos, de modo que el paso del tiempo no puede convalidar la omisión en su cumplimiento ni extinguir la obligación de efectuar las cotizaciones adeudadas. 64.
Por lo tanto, se adicionará la sentencia en el sentido de ordenar a la entidad efectuar el pago de aportes a seguridad social en pensión, desde el 6 de abril del 2006 hasta el 1° de agosto del 2010 y desde el 21 de octubre de 2010 hasta el 24 de abril de 2016 con base en el 30% por concepto de prima especial de servicios. 65. Se precisa que el cumplimiento de la presente sentencia estará condicionado a que la entidad demandada no haya realizado otro pago a la parte demandante por los mismos conceptos aquí reconocidos y en ese sentido se adicionará la decisión de primera instancia. 66.
Ahora bien, en relación con la prescripción relativa a la bonificación por compensación, el tribunal consideró que a la demandante le asiste el derecho a la diferencia del 10% por concepto de bonificación por compensación desde el 6 de 25 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán abril del 2006 hasta el 2 de agosto del 2010 y desde el 21 de octubre del 2010 hasta el 26 de enero del 2012 ya que desde el 27 de enero del 2012 se empezó a pagar el porcentaje del 80% de conformidad con el Decreto 1102 del 2012 y debido a que presentó la petición [28 de mayo del 2013] dentro de los 3 años siguientes a la ejecutoria [2 de enero del 2012] de la sentencia que anuló el Decreto 4040 del 2004.
Sin embargo, al haber transcurrido más de 3 años desde la presentación de la reclamación [28 de mayo del 2013] hasta la radicación de la demanda [21 de julio del 2016], el derecho se encontraba prescrito. 67. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la sentencia del 18 de mayo de 2016 advirtió que ante la coexistencia de 2 regímenes salariales diferentes [contenidos en los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004], no podía aludirse a la exigibilidad del derecho a reclamar [en los términos del decreto 3135 de 1968], pues no era posible establecer cuál de ellos era el exigible; de manera que concluyó que esta exigibilidad se «reputa[ba] sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012». 68.
En efecto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 196860 establece que «[l]as acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». [Se resalta].
De acuerdo con la norma transcrita, el conteo de la prescripción inicia a partir de que el derecho se hace exigible, esto es cuando el titular se encuentra habilitado para reclamarlo. 69. De esta manera se advierte que la sentencia encontró que el derecho a percibir la bonificación por compensación se había hecho exigible a partir de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es a partir del 28 de enero de 2012, pues fue con esta decisión que se «superó la discusión en relación con la vigencia simultánea entre el régimen contemplado en el decreto 610 de 1998, denominado “Bonificación por Compensación”, dirigido a algunos servidores de la rama judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa, que con anterioridad a la publicación del decreto se encontraran desempeñando los cargos enumerados [allí]». 70.
Para la Sala, esta interpretación de la sala de conjueces es acertada y defiende los derechos de los trabajadores que se encontraban en una situación de incertidumbre en torno al derecho en litigio, pues, se insiste, la discusión sobre la vigencia simultánea de 2 regímenes [los contenidos en los decretos 610 y 4040] y 60 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 26 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán la posibilidad de acudir a uno u otro se zanjó en aquella decisión del 11 de diciembre de 2011 con la declaratoria de nulidad del Decreto 4040. 71.
Es así como, a partir de la fecha de la ejecutoria de aquella decisión [28 de enero de 2012] fue que los beneficiarios del reajuste de la bonificación por compensación tuvieron claridad sobre el régimen que les era aplicable y, como consecuencia de ello, se hizo exigible allí el derecho, para lo cual tenían 3 años a continuación a efectos de reclamar en sede administrativa el pago pretendido.
Por lo tanto, tal como lo consideró el tribunal, al haber presentado la reclamación dentro de los tres años siguientes a la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 4040 de 2004, se interrumpió el fenómeno de la prescripción en relación con el periodo en el cual se hace exigible el derecho y la fecha de presentación de la reclamación en sede administrativa. 72.
Ahora bien, se acogerá la posición mayoritaria de esta sala respecto de la prescripción del derecho, según la cual luego de presentada la reclamación en sede administrativa, el interesado interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual de tres años para reclamar el derecho en sede judicial. 73. Así las cosas, en el asunto bajo estudio, partiendo de que la demandante tiene derecho a la bonificación por compensación desde el 6 de abril del 2006 hasta el 2 de agosto del 2010 y desde el 21 de octubre del 2010 hasta el 26 de enero del 2012, esta última fecha, por cuanto desde el 27 de enero del 2012 se empezó a pagar el porcentaje del 80% de conformidad con el Decreto 1102 del 2012; se advierte que Martha lucía Olano Guzmán, si bien interrumpió el fenómeno prescriptivo del derecho el 28 de mayo de 2013, cuando reclamó a la entidad el pago de la diferencia, lo que impone considerar que la petición en sede administrativa se presentó en tiempo; en aplicación de la tesis mayoritaria de la Sala se advierte que como la fecha de presentación de la demanda data del 21 de julio del 2016, operó el fenómeno de la prescripción respecto de los periodos causados en relación con la bonificación por compensación antes del 21 de julio de 2013 al haber transcurrido más de 3 años entre la presentación de la reclamación y la radicación de la demanda, tal como lo determinó el tribunal. 74.
Empero, tal como se señaló el derecho sobre los aportes en seguridad social en pensiones es de carácter imprescriptible, por lo tanto, se deberá reconocer este derecho sin que sea afectado por el aludido fenómeno. 75. En ese orden, se adicionará la sentencia en el sentido de ordenar a la FGN efectuar el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, teniendo en cuenta que la bonificación por compensación constituye factor salarial para los aportes a dicha contingencia, y que el fenómeno prescriptivo no tiene 27 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán incidencia respecto de estos.
Por lo tanto, la entidad deberá realizar los pagos respectivos con destino al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió devengar por concepto de bonificación por compensación en el periodo comprendido desde el 6 de abril de 2006 hasta el 1° de agosto del 2010 y desde el 21 de octubre del 2010 hasta el 26 de enero de 2012; pues como lo indicó el tribunal, desde el 27 de enero del 2012 se empezó a pagar el porcentaje del 80% de conformidad con el Decreto 1102 del 2012; asunto que en todo caso no fue objeto de discusión; de tal manera que si bien hubo prescripción de los periodos causados antes del 21 de julio de 2013 como se explicó; no hay lugar al pago de aportes desde el 27 de enero de 2012 en adelante. 76.
Finalmente, debe precisarse que, aunque la demandante haya alegado que la notificación del acto fue tardía, esa circunstancia no tiene efectos sobre el conteo del término de prescripción. La ley establece que la prescripción solo se interrumpe cuando el interesado presenta una reclamación ante la administración, y el plazo para demandar sin que se consolide la prescripción empieza a correr desde esa fecha por un período de tres años.
Por lo tanto, si las solicitudes se presentaron el 28 y 30 de abril de 2013, la demandante tenía hasta el 28 y 30 de abril de 2016 para acudir a la jurisdicción contenciosa como fecha máxima para consolidar el fenómeno de la interrupción de la prescripción, sin que la data de notificación del acto modificara ese cómputo, por lo tanto, este cargo no tiene vocación de prosperidad. 77.
Asimismo, el argumento de la demandante relativo a que no operó la caducidad del medio de control no debe ser estudiado por cuanto no fue analizado en la sentencia proferida por el a quo, en tal sentido no hubo una decisión adoptada en dicha instancia que le fuera desfavorable a los intereses de la apelante respecto de ese asunto. Por lo tanto, no hay motivo para que la Sala se pronuncie sobre esta cuestión en segunda instancia, ya que no hay agravio ni perjuicio que reparar en torno a dicho fenómeno jurídico. 2.5.
Costas 78. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 28 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán 79. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 80.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma61. 81.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 82. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de imponerlas en esta instancia. Asimismo, revocará la condena en costas impuesta por el a quo, al no evidenciarse la existencia de una actuación procesal manifiestamente infundada por parte de la demandada que justifique su imposición, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA. 3.
Conclusión 83. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que i) el periodo reclamado por Martha Lucía Olano Guzmán en relación con la prima especial de servicios y la bonificación por compensación se encuentra afectado por el fenómeno de prescripción desde el 6 de abril de 2006 hasta el 20 de julio de 2013; ii) la presunta notificación tardía del acto acusado no afecta el conteo de términos para consolidar el fenómeno de la interrupción de la prescripción. y iii) no procede analizar el argumento sobre la caducidad, pues el tribunal no se pronunció sobre ese aspecto en primera instancia, de modo que no existe decisión adversa que deba ser revisado en apelación. 84.
La Sala revocará parcialmente la decisión de primera instancia en relación con las costas procesales. La adicionará, para ordenar a la entidad a realizar el pago 61 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 29 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán de los aportes en Seguridad Social en Pensiones por concepto de prima especial de servicios por todo el periodo reclamado y por bonificación por compensación desde el 6 de abril de 2006 hasta el 1° de agosto del 2010 y desde el 21 de octubre del 2010 hasta el 26 de enero de 2012 por ser imprescriptibles y teniendo en cuenta que a partir del 27 de enero del 2012 siguiente, se empezó a pagar el porcentaje del 80% de conformidad con el Decreto 1102 del 2012. 85.
En consecuencia, revocará parcialmente la sentencia proferida el 30 de julio del 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Adicionar el ordinal 3° de la sentencia proferida el 30 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, así: Tercero. Condenar a la nación, Fiscalía General de la Nación a reliquidar y pagar a favor de Martha Lucía Olano Guzmán desde el 21 de julio del 2013 hasta el 24 de abril del 2016 la prima especial de servicios del 30% como un componente adicional al 100% del salario básico mensual; conforme con lo expuesto en la parte motiva.
Los valores que arroje la presente condena deberán ser actualizados en la forma indicada previamente. El cumplimiento de la sentencia o el reconocimiento de las sumas aquí ordenadas por concepto de prima especial del 30% está sometido al tope legal máximo para los funcionarios de esta naturaleza, esto es, el 80% de lo que por todo concepto recibió anualmente un magistrado de alta corte en los periodos en los que se ordena, de conformidad con los expuesto en la parte motiva acogiendo los señalamientos fijados por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-016- CE-S2-2019.
Ordenar a la nación, Fiscalía General de la Nación a efectuar el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones sobre el 30% por concepto de prima especial de servicios por el periodo comprendido entre el 6 de abril de 2006 y el 1° de agosto del 2010 y desde el 21 de octubre del 2010 hasta el 24 de abril de 2016 i) sobre el 30% por concepto de prima especial de servicios y ii) sobre la diferencia dejada de cancelar a título de bonificación por compensación desde el 6 de abril de 2006 hasta el 1° de agosto del 2010 y desde el 21 de octubre del 2010 al 26 de enero de 2012.
Para efectos de lo anterior, advertir que la entidad demandada solo está obligada a pagar 30 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán al sistema las diferencias causadas entre lo que devengó y lo que correspondía por los conceptos aquí reconocidos.
Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Revocar el ordinar 5° de la sentencia proferida el 30 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, por medio del cual se impuso la condena en costas a la demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Cuarto. Modificar el ordinar 6° de la sentencia proferida el 30 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, el cual quedará así: Sexto. Ejecutoriada esta providencia, archivar el expediente dejando las constancias del caso en el Sistema de Información SAMAI.
Quinto. Confirmar en lo demás, la sentencia proferida el 30 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria que accedió de forma parcial a las pretensiones de Martha Lucía Olano Guzmán contra la nación, Fiscalía General de la Nación. Sexto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.
Séptimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente 31 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03375-03 (3817-2021) Demandante: Martha Lucía Olano Guzmán CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. FNM