Radicado: 11001-03-15-000-2023-03570-01 Demandante: Denis del Carmen Acosta Pimienta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03570-01 Demandante: DENIS DEL CARMEN ACOSTA PIMIENTA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Y OTRO Temas: Contra providencia judicial que decretó medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Otro medio en trámite SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Denis del Carmen Acosta Pimienta contra la sentencia del 31 de agosto de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que declaró improcedente la acción de tutela. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 4 de julio de 2023, en ejercicio de la acción de tutela, la señora Denis del Carmen Acosta pidió la protección del derecho fundamental a la igualdad. A juicio de la demandante, la vulneración se presenta con ocasión de la providencia del 11 de mayo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que confirmó el auto del 12 de agosto de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que, a su vez, había decretado la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 23001-23-33-000-2015-00096-01. 2.

Pretensiones La actora formuló las siguientes pretensiones: Con fundamento a los hechos descritos, a la prueba de estos, a la norma legal, constitucional, y precedente judicial que los regula, respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados, revocar el Auto de fecha 11 de mayo de 2023 proferido por la Sección Segunda Subsección A del Honorable Consejo de Estado que resolvió en segunda instancia el Auto de fecha 12 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba Sala Segunda de Decisión, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado No. 23001 23 33 000 2015 00096 01 (1864- 2023), y en su lugar ordene expedir decisión de remplazo en el que deje sin efectos jurídicos la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo que reconoce la prima técnica en favor de la accionante. 3.

Hechos Del expediente y del escrito de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: La señora Denis del Carmen Acosta Pimienta se encuentra vinculada desde el 22 de marzo de 1996 en la ESE Hospital San Jerónimo de Montería. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03570-01 Demandante: Denis del Carmen Acosta Pimienta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Mediante Resolución No. 0399 del 10 de marzo de 1998, la gerente de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería estableció el régimen de prima técnica para los empleados públicos de esa institución. La anterior decisión, tuvo como fundamento el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 que enunciaba “Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados.

Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad”.

Mediante Resolución No. 0509 del 1º de abril de 1998, la ESE Hospital San Jerónimo de Montería asignó la prima técnica a la señora Dennis del Carmen Acosta Pimienta. La ESE Hospital San Jerónimo de Montería presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la nulidad de la Resolución No. 0399 del 10 de marzo de 1998, así como de las siguientes resoluciones que asignaron la prima técnica: • 0488 del 31 de marzo de 1998 al señor William Montes Suárez. • 0471 del 31 de marzo de 1998 al señor José́ Porto Valiente. • 0509 del 1.° de abril de 1998 a la señora Dennis Acosta Pimienta. • 526 del 1.° de abril de 1998 a la señora Judith Posada Alcalá́. • 0520 del 1.° de abril de 1998 a la señora Nora Cristancho Dumar. • 0521 del 1.° de abril de 1998 a la señora Emma Chaves Peñaranda. • 0529 del 2 de abril de 1998 a la señora Silvina Patricia Sáenz. • 0552 del 6 de abril de 1998 a la señora Candelaria Sánchez Muñoz. • 0553 del 6 de abril de 1998 a la señora Carmen Elena Marín. • 0555 del 6 de abril de 1998 a la señora Carmiña Vásquez López. • 1120 del 15 de julio de 1998 a la señora Luz Esther Canabal de Tafur. • 161 del 7 de mayo de 2007 al señor Alejandro Castellanos Pinedo. • 0037 del 8 de febrero de 2012 al señor Albert Antonio Behaine Abdallah. • 155 del 2 de mayo de 2012 al señor Félix Alberto Solano Ayazo. • 269 del 20 de agosto de 2012 al señor Nelson Morales Salgado. • 529 del 26 de noviembre de 2013 al señor Anuar Abisaad Chejne. • 0254 del 8 de agosto de 2014 al señor Luis Eduardo Flórez Pertuz.

Adicionalmente, solicitó la suspensión provisional de los actos generales y particulares acusados, por haberse expedido con fundamento en el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, precepto que fue declarado nulo por sentencia del 19 de marzo de 1998, dictada por el Consejo de Estado. La medida cautelar se sustentó en que, de mantenerse vigente esos actos, se atentaría contra el orden económico de la entidad.

Por auto del 12 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, decretó la suspensión provisional de la Resolución 0399 del 10 de marzo de 1998 y de los actos administrativos particulares contenidos en las Resoluciones Nos. 0488 de 31-03-1998, 0471 de 31-03-1998, 0509 de 1-04-1998, 0526 de 1-04-1998, 0520 de 01-04-1998, 0521 de 01-04-1998, 0529 de 02-04-1998, 0552 de 06-04-1998, 0553 de 06-04-1998, 0555 de 06-04-1998, 1120 de 15-07-1998, 0161 de 07-05-2007, 0037 de 08-02-2012, 0155 de 02-05-2012, 0269 de 20-08-2012, 0529 de 26-11-2013, y 0254 de 08-08-2014, proferidos por la ESE Hospital San Jerónimo de Montería. El tribunal consideró que el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 que otorgaba potestades para adoptar mecanismos encaminados a la aplicación de la prima técnica a los empleados públicos del orden departamental y municipal fue anulado por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de marzo de 1998.

Que, por lo tanto, desapareció el fundamento que permitía la aplicación de la prima técnica para Radicado: 11001-03-15-000-2023-03570-01 Demandante: Denis del Carmen Acosta Pimienta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 empleados del orden territorial. Que, además, se encontraban acreditados los perjuicios causados, en la medida que del presupuesto de la ESE se reconocían gastos de funcionamiento, planta de personal permanente y prima técnica, erogaciones que con la declaratoria de nulidad del mencionado artículo 13, impedían su reconocimiento por parte de las entidades territoriales y sus descentralizadas.

En contra de la anterior decisión, los demandados Anuar José Abisaad Chejne y Denis del Carmen Acosta Pimienta interpusieron recurso de reposición y en subsidio de apelación y, por su parte, los demandados Silvina Patricia Sáez Salcedo, Nohora Cristancho Dumar y Alejandro Castellanos Pinero, interpusieron recurso de apelación. Mediante auto del 17 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, no repuso el auto del 12 de agosto de 2022 y concedió los recursos de apelación. Por auto del 11 de mayo de 2023, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, confirmó el auto de 12 de agosto de 2022. 4.

Fundamentos de la acción de tutela La actora alega que como consecuencia de la suspensión del pago de la prima técnica ordenado en el auto del 12 de agosto de 2022 y confirmado por auto del 11 de mayo de 2023, se ha disminuido su nivel de ingreso salarial, que devenga para sufragar su mínimo vital y el de su familia. Que, además, se causa un perjuicio irremediable porque también se disminuía el IBC para aportes al sistema general de pensiones que era la expectativa legítima que tenía. Por otro lado, señaló que la señora Onay del Socorro Salgado Carrascal venía disfrutando de la prima técnica asignada por la ESE Hospital San Jerónimo de Montería y que no fue demandada por esa entidad en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que evidenciaba la vulneración del derecho a la igualdad.

Finalmente, manifestó que se trasgredió el principio de favorabilidad y no regresividad de derechos laborales, por cuanto la prima técnica había sido reconocida desde diciembre de 1996, por lo que no había lugar a que se cuestionara la legalidad del acto administrativo de carácter particular que se la asignó. 5. Intervenciones La gerente de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería solicitó la desvinculación del presente trámite de tutela y que se exonerara de cualquier responsabilidad, con fundamento en que no ha incurrido en ninguna acción u omisión que pudiera vulnerar los derechos fundamentales invocados.

La señora Candelaria Sánchez Muñoz rindió informe en el que señaló que de considerarse que existió violación del derecho a la igualdad, se hicieran extensivos los efectos del fallo a su favor. La señora Nohora Cristancho Dumar rindió informe, en el que manifestó que se encontraba de acuerdo con la acción de tutela y que al igual que la demandante se encontraba gravemente afectada en sus intereses económicos y laborales como consecuencias de las providencias acusadas, decisiones que, a su juicio, además, desconocieron que la prima técnica fue reconocida bajo el imperio de la norma vigente.

A pesar de haber sido notificados, los demás vinculados en calidad de terceros con interés, no rindieron informe. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03570-01 Demandante: Denis del Carmen Acosta Pimienta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 6. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 31 de agosto de 2023, el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró improcedente la acción de tutela, por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

A juicio del a quo, la acción de tutela no era el mecanismo para dirimir el disenso puesto en conocimiento por la parte actora, pues debía proponerlo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Expuso que esa Sección ha indicado que el requisito de subsidiariedad tampoco se cumple cuando se encuentra en trámite el proceso en el que se profirió la decisión objeto de tutela.

Que, para el sub lite, la demandante atribuía la vulneración de los derechos fundamentales a las providencias por medio de las cuales se decretó y confirmó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados. Siendo así, señaló que resultaba claro que esas decisiones no pusieron fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo tanto, adujo que el medio ordinario aún se encontraba en trámite y, por ende, la intervención del juez constitucional se encontraba vedada, motivo por el que la solicitud de amparo era improcedente, “máxime cuando de la revisión del escrito de tutela tampoco se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, con el fin de que se habilitara la intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio”. 7.

Impugnación La actora impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. En concreto, reprochó que el a quo no realizara el análisis de fondo de las circunstancias de hecho y de derecho en aplicación del precedente constitucional vigente sobre el tema. Que, además, el precedente constitucional también establecía que la existencia de otros medios de defensa judicial no hace improcedente la acción constitucional para la protección de los derechos fundamentales invocados.

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por la señora Denis del Carmen Acosta Pimienta contra la providencia del 11 de mayo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que confirmó el auto del 12 de agosto de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que, a su vez, decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 23001-23-33- 000-2015-00096-01.

La Sala anticipa que, como bien lo consideró el a quo, la acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, porque cuestiona providencias dictadas en un proceso que se encuentra en trámite y no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) improcedencia general de la acción de tutela cuando el proceso judicial se encuentra en curso y (iii) analizará el caso concreto.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03570-01 Demandante: Denis del Carmen Acosta Pimienta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Por un lado, los requisitos generales1 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos2 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. 3. Improcedencia general de la acción de tutela cuando el proceso judicial se encuentra en curso En sentencia T-113 de 2013, la Corte Constitucional señaló que «si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales».

Asimismo, en sentencia T-126 de 2019, la Corte indicó que «no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo». Adicionalmente, en sentencia T-511 de 2020, la Corte Constitucional manifestó que en lo que respecta a la tutela contra autos, para determinar su procedencia, era necesario diferenciar si se trataba de autos de trámite o interlocutorios.

Recordó que la jurisprudencia constitucional, respecto de los últimos, ha señalado que la solicitud de amparo procede en los siguientes eventos: “i) cuando “se evidencie una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de las partes que no puede ser reprochada mediante otros medios de defensa judicial”; ii) si “a pesar de que existen otros medios, éstos no resultan idóneos para proteger los derechos afectados o amenazados”; o iii) si “la protección constitucional es urgente para evitar un perjuicio irremediable”.

En cualquier caso, el juez debe verificar el cumplimiento de “los requisitos generales de procedencia y presentarse al menos una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que han sido fijados por esta [Corte]”. En ese sentido, consideró que la procedencia de la acción de tutela en contra de autos interlocutorios era estricta, puesto que: (i) no se trataba de decisiones definitivas;

(ii) la persona tenía a su disposición distintos recursos jurídicos para controvertir el auto, en el marco del proceso judicial en el cual fue emitido y, además, (iii) tenía la posibilidad de recurrir la decisión final. Ese criterio restrictivo, expuso, encontraba justificación en que la acción de tutela no podía ser utilizada por la actora para “controvertir una decisión adversa a los intereses” en el marco de un proceso judicial en el cual “no se ha proferido ningún fallo definitivo” y en el que, por tanto, la parte interesada tenía a su disposición otros medios de defensa judicial.

La Corte también indicó que la acción de tutela no procede contra autos interlocutorios, cuando el interesado “i) “no ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios de defensa a su alcance (…) y, por ende, se encuentran pendientes los recursos procedentes contra la decisión definitiva”; y ii) no “demuestra la existencia de un perjuicio irremediable”. 1 Estos son: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela. 2 Se clasifican en: defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03570-01 Demandante: Denis del Carmen Acosta Pimienta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 4.

Análisis del caso concreto En el presente asunto, la señora Denis del Carmen Acosta Pimienta cuestiona la providencia del 11 de mayo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que confirmó el auto del 12 de agosto de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que, a su vez, decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 23001-23-33-000-2015-00096-01.

Es decir, la actora cuestiona unas decisiones que se dictaron en un proceso que aún se encuentra en trámite y, por ende, la actuación del juez de tutela se encuentra restringida. Ahora, como se vio, eventualmente puede activarse la competencia del juez de tutela para definir si la providencia que decretó la medida cautelar vulnera flagrantemente derechos fundamentales y si puede otorgarse el amparo transitorio.

Por eso, le corresponde a la Sala determinar si se configuró el perjuicio irremediable que justifica la intervención excepcional por vía de tutela. Sobre el particular, conviene precisar que el perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias adversas que pueda producir una decisión judicial.

Esas decisiones están revestidas de legalidad y, por ende, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas. Una decisión puede resultar adversa a los intereses de una de las partes, pero no por eso debe asumirse que existe un perjuicio irremediable que deba evitarse mediante la acción de tutela. De lo contrario, todas las decisiones de los jueces que establezcan situaciones desfavorables a los destinatarios tendrían que ser suspendidos por vía de tutela.

El perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados contra los derechos fundamentales.

En el caso concreto, la decisión de decretar una medida cautelar, per se, no puede derivar en la vulneración de derechos fundamentales ni mucho menos puede causar un perjuicio irremediable, que exija la intervención excepcional del juez de tutela. Es cierto que la decisión de suspender provisionalmente los actos demandados, entre ellos el que asignó la prima técnica a la actora, no resulta favorable a sus intereses, pero si esa decisión se adoptó de conformidad con la ley, es una decisión legítima que no puede significar la violación de derechos fundamentales.

Además, la actora se limitó a manifestar que la providencia acusada causó un perjuicio irremediable, porque no tuvo en cuenta que con esa decisión se mermaron sus ingresos salariales y disminuía el IBC de sus aportes pensionales. Sin embargo, esas circunstancias no son suficientes para analizar de fondo la providencia acusada, primero porque el análisis del juez que resuelve sobre la medida cautelar se limita a verificar si del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud surge una violación que amerite decretar la medida y, segundo, porque, esa circunstancia, per se, no constituyen una situación de riesgo inminente.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03570-01 Demandante: Denis del Carmen Acosta Pimienta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En conclusión, la Sala no advierte la configuración de un perjuicio irremediable con las características de inminente, urgente e impostergable que comprometa derechos fundamentales y, por ende, haga necesaria la intervención urgente del juez de tutela.

Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos expuestos por la actora contra la providencia objeto de tutela. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN