CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202202179 00 Accionante: JOSÉ ANTONIO GARCÍA LOZADA Accionado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Incumplimiento / NIVELACIÓN SALARIAL – Debe solicitarse ante la entidad correspondiente o hacer uso del medio de control respectivo.

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor José Antonio García Lozada, de conformidad con el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor José Antonio García Lozada instauró demanda de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Defensa Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y a la vida digna.

El tutelante elevó las siguientes pretensiones (trascripción literal, con posibles errores incluidos): … le solicito señor juez que se tutelen mis derechos fundamentales derechos a la igualdad mínimo vital, vida digna, violados por el PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, MINISTRO DE HACIENDA, MINISTRO DE DEFENSA y ordene que se realice la nivelación salarial ordenada en la ley 4 de 1992 esta se refleje en mi asignación de retiro, y esta petición la hago en razón de que me encuentro muy enfermo y con muchas obligaciones bancarias que no puedo cubrir no tengo posibilidades de trabajar y sacar adelante a mi familia. 1 Radicación número: 110010315000202202179 00 Accionante: José Antonio García Lozada Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 2.

Hechos relevantes El tutelante se desempeñó como Sargento Primero del Ejército Nacional y se encuentra retirado desde noviembre de 2011; que en el 2018, se le certificó una pérdida de la capacidad laboral del 78,14%, lo que le ha impedido conseguir trabajo. Dijo que, con ocasión de lo anterior, ha tomado varias tarjetas de crédito y préstamos para pagar los estudios de su hija y su sustento y, además, ayudar a su suegra, pero que, con ocasión de las patologías que presenta y que le impiden trabajar, ha tenido que “sacrificar el pago de algunas obligaciones financieras”.

Agregó (trascripción literal con posibles errores incluidos): Posterior a esta junta medica siguieron mis problemas de salud lo cual me impiden conseguir trabajo ya que debo estar en control médico por mi hipotiroidismo, hipoacusia bilateral, estrés postraumático, trombosis venosa profunda y además mis dolores en la columna continúan además los problemas de diabetes, hipertensión, hiperplasia reumatología han seguido afectando mi vida normal motivo por el cual e seguido consultando a los médicos especialistas.

El ortopedista al ver que después de varias terapias no mejoro mi dolor de espalda solicito un RX de columna el cual arrojo como resultado SEVEROS CAMBIOS ESPONDILOSICOS LUMBARES SUPERIORES E INFERIORES, motivo por el cual nuevamente el ortopedista solicita resonancias magnéticas de columna cervical y lumbar así; resonancia columna cervical CAMBIOS POR DISCOPATIAS CON ABOMBAMIENTO CONCÉNTRICO DEL ANILLO FIBROSO DESDE C2-C3 A C6-C7, HIPERTROFIA DEL LIGAMENTO AMARILLO C6-C7, LEVE REDUCCIÓN DE LA AMPLITUD DEL CANAL CENTRAL A LA ALTURA DE C6-C7, en la resonancia magnética de columna lumbosacra el resultado es DISCOPATIA DEGENERATIVA DESDE L3-L4 A L5-S1, HEMANGIOMA EN L4, OSTEOFITOS MARGINALES EN CUERPOS VERTEBRALES.

Posteriormente a estos resultados y en vista que no había citas con el ortopedista y el dolor continúa afectándome pago una cita médica con especialista de columna el cual al ver estos resultados ordena sacar una gammagrafía la cual pague con mi dinero se obtuvo el siguiente resultado; HALLAZGOS EN L4 EN RELACIÓN CON HEMANGIOMA CONOCIDO, CAMBIOS DEGENERATIVOS EN COLUMNA TORÁCICA MEDIA Y LUMBAR, CAMBIOS OSREOARTROSICOS INCIPIENTES EN MANO DERECHA, RODILLAS Y PIES DE PREDOMINIO DERECHO.

Al consultar nuevamente con el ortopedista del Dispensario Médico de Bucaramanga ordeno que me remitieran al especialista de columna para la valoración en la clínica Chicamocha y al mismo tiempo al reumatólogo para que valore el estado de mi salud ósea. Por otro lado, el médico especialista en medicina interna desde hace tiempo ha venido tratando mi diabetes que desde el año 2011 se presentaba en forma mínima pero la cual ha venido complicándose llegar a DIABETES MELLITUS INSULODEPENDIENTE CON OTRAS COMPLICACIONES, lo cual me obliga a usar degludec + liraglutina y pastillas empagliflozina12,5mg + clorhidrato de 2 Radicación número: 110010315000202202179 00 Accionante: José Antonio García Lozada Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) metformina 1000mg.

Igualmente se viene tratando mi hipertensión arterial con Valsantran de 160mg cada 12 horas. Como se puede deducir que todas estas enfermedades me impiden seguir trabajando y llevar una vida normal ya que además estoy en tratamiento por hiperplasia con finasteride y tamsulosina y tomo medicamentos para los triglicéridos ácido fenofibrico 135/20mg; para el estrés postraumático tomo risperidona de 3mg dos veces al día, venlafaxina 7mg 2 veces al día, sertralina una vez al día, valcolte 50mg 2 veces al día, trazodona dos pastillas en la noche quetiapina una tableta al día. Igualmente hace 5 años me hicieron reemplazo total de cadera izquierda lo cual limita mi movilidad disminuyendo mis posibilidades de conseguir trabajo… Indicó que, como miembro del Ejército Nacional, tiene derecho a la nivelación salarial, en aplicación de lo previsto en la Ley 4º de 1992, pero esta “… desafortunadamente no se realizo y se nos dejo rezagados en el tiempo con este beneficio y que al momento de pasar a la reserva no se tuvo en cuenta para la liquidación de mi asignación de retiro y consultada la página de la Caja de retiro de las Fuerzas Militares se verifica que ellos no hacen estos reajusten sin una orden del ministerio de Hacienda o fallo judicial”.

Concluyó que el incumplimiento de dicha norma por parte de las entidades accionadas “va en contra del orden constitucional y del Estado de Derecho”. 3. La admisión y el trámite de la demanda de tutela 3.1. Mediante providencia de 25 de abril de 2022, se admitió la demanda de tutela presentada y se ordenó notificar a las entidades accionadas, las que se pronunciaron en los siguientes términos: 3.1.1.

El Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), informó que, si bien es cierto que su objeto es reconocer y pagar la asignación de retiro a los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares –Ejército, Fuerza Aérea y Armada Nacional–, también lo es que el señor García Lozada no ha solicitado el reajuste de la asignación de retiro y, en ese sentido, el amparo reclamado es improcedente porque no se cumple el requisito de la subsidiariedad.

Añadió que tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio sino que el accionante “se limita a indicar que se está vulnerando su mínimo vital, sin acreditar que efectivamente no cuenta con ningún otro sustento económico, máxime cuando 3 Radicación número: 110010315000202202179 00 Accionante: José Antonio García Lozada Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) a la vista está que está percibiendo su asignación de retiro mes a mes”.

Concluyó que la nivelación de la asignación de retiro pretendida por el tutelante es “… propio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previo el agotamiento de la vía administrativa y NO de la acción de tutela”, por lo que solicitó que se declare la improcedencia del amparo solicitado. 3.1.2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó que se le desvinculara de la presente actuación por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no tiene vínculo ni participación en los hechos descritos por el tutelante.

Como fundamento de lo anterior, explicó que dentro de sus funciones no se encuentra la de reconocimiento y pago de prestaciones a miembros retirados de las fuerzas armadas, dado que dicha función corresponde a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, de conformidad con lo establecido en el Decreto 4433 de 2004. Agregó que no es a esta entidad a la que puede atribuírsele la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del señor García Lozada, dado que no atiende de manera individual cada caso que se presente en las circunstancias expuestas y, además, porque es al Ministerio de Defensa al que le corresponde disponer la nivelación de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, en el marco de la autonomía presupuestal que le otorga la Constitución Política y el Estatuto Orgánico del Presupuesto. 3.1.3.

La Presidencia de la República señaló que se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esa entidad, habida cuenta de que no tiene competencia para pronunciarse frente a las pretensiones de la demanda de tutela y que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, es la encargada de resolver lo solicitado por el tutelante.

II. C O N S I D E R A C I O N E S La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, 4 Radicación número: 110010315000202202179 00 Accionante: José Antonio García Lozada Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991. En ese sentido, se ha considerado de manera reiterada que existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela.

Respecto del requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional ha sostenido: … tal y como lo ha puesto de manifiesto esta Corporación, la tutela no es el mecanismo de defensa principal en los casos en que se invoca la protección del derecho a la seguridad social, incluso cuando las pretensiones giran en torno al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.

En estos casos el interesado debe acudir a los medios ordinarios previstos para el efecto, habida cuenta de que una controversia de esta estirpe debe ser dirimida, prima facie y según sea el caso, ante la jurisdicción ordinaria laboral o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo1.   70. En todo caso, la jurisprudencia constitucional también ha sido reiterativa en afirmar que en el examen de procedencia de la acción de tutela en materia pensional el juez constitucional está llamado a analizar las circunstancias específicas en las que se encuentra el accionante, de suerte que sea posible determinar la eficacia de los medios ordinarios de defensa judicial.

Así, la Corporación ha decantado cuatro factores o presupuestos que deben analizarse en el caso concreto2, a saber:   71. (1) Que se trate de sujetos que por su situación de vulnerabilidad demanden una especial protección constitucional (en este punto deberá examinarse, por ejemplo, la edad, las condiciones de salud y la pertenencia étnica de quien acude al mecanismo de protección constitucional).   72.

(2) Que la falta del reconocimiento y pago de la prestación afecte los derechos fundamentales del actor, en particular, el mínimo vital (a este respecto, el juez de tutela está llamado a observar la situación económica del accionante).   2 Original de la cita: “Para efectos de precisar estos factores o presupuestos de análisis, se ha tenido en cuenta lo dispuesto en las sentencias T-063 de 2013, T-315 de 2017, T-370 de 2018 y T-075 de 2020”. 1 Original de la cita: “Consultar, entre otras, las sentencias T-121 de 2014, T-507 de 2019 y T-075 de 2020”. 5 Radicación número: 110010315000202202179 00 Accionante: José Antonio García Lozada Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 73.

(3)  Que se haya desplegado cierta actividad administrativa y/o judicial tendiente a obtener la prestación objeto de discusión. 74. (4) Que se acrediten, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados3 (se destaca). Pues bien, se tiene que el señor José Antonio García Lozada pretende que se le ordene a las entidades accionadas que “se realice la nivelación salarial ordenada en la ley 4 de 1992 esta se refleje en mi asignación de retiro”, pero, según lo certificó la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL4–, esa petición no se ha tramitado ante dicha entidad, que tiene dentro de sus funciones la de “reconocer y pagar oportunamente las asignaciones de retiro, pensiones y demás prestaciones que la ley señale, a quienes adquieran este derecho”5.

En ese sentido, la Subsección estima que no hay lugar a emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión del señor García Lozada, porque no se han adelantado las actuaciones administrativas necesarias para obtener el reconocimiento prestacional al que considera tiene derecho. Aunado a lo anterior, debe advertirse que, en caso de que CREMIL decida negar la nivelación salarial solicitada por el ahora tutelante, este cuenta con la posibilidad de acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 1386 del CPACA, para cuestionar la decisión adoptada en vía administrativa. 6 “Artículo 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

“Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 5 https://www.cremil.gov.co/index.php?idcategoria=26. 4 En la certificación expedida el 29 de abril de 2022 por la Coordinadora del Grupo Centro integral de Servicio al Usuario de CREMIL, se lee: “Que Revisado el Sistema de Administración Documental SADE-NET módulo CRC y el sistema BIZAGI, se pudo establecer que NO se encuentra registro de derecho de petición presentado por el señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA LOZADA, identificado con la cédula de ciudadanía N° 91.268.942, donde solicite el Reajuste de su Asignación de Retiro, ni remisión por competencia de otras entidades”. 3 T-035 de 23 de febrero de 2021, M.P.: Jorge Enrique Ibáñez Najar. 6 Radicación número: 110010315000202202179 00 Accionante: José Antonio García Lozada Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) En ese contexto, es evidente que el amparo solicitado por el señor García Lozada es improcedente, toda vez que cuenta con otros mecanismos de defensa idóneos para obtener el fin perseguido por vía de tutela.

Frente a un caso similar, esta Corporación sostuvo: Del contenido de la Ley 142 de 1994, citada por el accionante, y la jurisprudencia constitucional que la ha desarrollado los artículos 152 y 154 de dicha normativa disponen los mecanismos de defensa de derechos frente a las decisiones de facturación y suspensión del servicio, entre las cuales se encuentran las peticiones y recursos que ante la empresa prestadora del servicio se pueden presentar y, como instancia superior, el recurso de apelación que será́ de conocimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Como fue señalado recientemente por esta Sala en un caso de connotaciones fácticas idénticas7, una vez agotado el anterior procedimiento, y en caso de resultarle desfavorable, el usuario cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para cuestionar la legalidad de los actos administrativos que culminen la actuación. En este escenario, el interesado podrá solicitar la adopción medidas cautelares de conformidad con los presupuestos, requisitos y términos establecidos en el capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En la solicitud el accionante afirmó que, frente a la suspensión del servicio de energía en su domicilio, había presentado la correspondiente reclamación ante la empresa, obteniendo una respuesta negativa, por lo que interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación, e indicó que en la actualidad este ultimo se encuentra en trámite.

En este sentido, para la Sala es claro que en el caso se encuentra en curso el procedimiento administrativo idóneo con miras a decidir las inconformidades del actor respecto del cumplimiento por ruptura de solidaridad y suspensión del servicio de energía eléctrica que narró en la solicitud de amparo, por lo que aun no se ha agotado la vía administrativa y, como se anotó, en caso de decisión desfavorable el accionante aún cuenta con la oportunidad de promover el medio de control contra los actos administrativos correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De allí que la acción de tutela incoada por el señor (…) es improcedente, en tanto en la actualidad existen otros mecanismos de defensa idóneos para que sus inconformidades con la prestación del servicio eléctrico domiciliario sean resueltas, aunado al hecho de que el accionante no indicó las razones por las que considera que estos mecanismos no son idóneos y eficaces para la protección de sus derechos presuntamente vulnerados8.

Finalmente, la Subsección advierte que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio; menos aun si se tiene en cuenta que, como lo refiere el mismo señor 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia de 25 de febrero de 2021, radicado: 20001-23-33-000-2020-00447-01. 7 Original de la cita: “Rad. 11001-03-15-000-2020-00452-01, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello”. 7 Radicación número: 110010315000202202179 00 Accionante: José Antonio García Lozada Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) García Lozada en la demanda de tutela, percibe una asignación de retiro y se le prestan servicios médicos requeridos por cuenta de la Dirección de Sanidad Militar.

Por lo expuesto, la Subsección declarará la improcedencia del amparo solicitado por el señor José Antonio García Lozada, porque no se cumple el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 8