Radicado: 25000-23-26-000-2011-01208-01 (57342) Demandante: Guillermo Alfonso Jaramillo Martínez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000-23-26-000-2011-01208-01 (57342) Demandantes: Guillermo Alfonso Jaramillo Martínez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil y Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de reparación directa Tema: Inexistencia de daño antijurídico.

La ley no reconoce derechos subjetivos derivados de nulidades electorales. Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad solidaria de la Registraduría y del Consejo Nacional Electoral y las condenó al pago de los salarios dejados de percibir por el demandante desde el 20 de julio de 2006, inicio del periodo constitucional del Congreso, hasta su posesión el 25 de septiembre de 2009.

En mi criterio, debieron denegarse las pretensiones de la demanda porque el daño alegado por el demandante no era antijurídico. 1.- En la demanda se indicó que Guillermo Alfonso Jaramillo Martínez fue candidato al Senado para el periodo constitucional 2006 a 2010. Que inicialmente no resultó electo, pero ante la declaratoria judicial de nulidad de la resolución que declaró las elecciones y la realización de un nuevo escrutinio, se le asignó una curul, por lo que fue posesionado en el cargo el 25 de septiembre de 2009.

En consecuencia, solicitó que la Registraduría y el CNE le pagaran, como indemnización de perjuicios, los salarios dejados de percibir desde el inicio del periodo de Senado hasta su posesión, pretensiones a las que se accedió en primera y segunda instancia. 2.- Considero que el daño reclamado no era antijurídico. Nuestro ordenamiento jurídico no estableció la posibilidad de demandar en nulidad y restablecimiento de derecho los actos electorales, razón por la cual el reconocimiento de derechos subjetivos con carácter retroactivo no está previsto, y esto era lo pretendido por Radicado: 25000-23-26-000-2011-01208-01 (57342) Demandante: Guillermo Alfonso Jaramillo Martínez el demandante.

Contra los actos electorales únicamente es posible ejercer la acción electoral dispuesta en los artículos 227 del CCA y 139 del CPACA, la cual es de carácter público. Esta fue la acción que ejerció el tercero que demandó la resolución que declaró las elecciones, sin que la sentencia que declaró su nulidad hubiese dispuesto el reconocimiento de algún derecho subjetivo a quienes resultaran finalmente electos luego del nuevo escrutinio1. 3.- Así las cosas, debió acogerse el precedente dispuesto por la Subsección C de esta Sección en sentencia del 6 de agosto de 2021, en la cual negó pretensiones en un asunto similar considerando que los derechos del demandante únicamente se concretaron desde la posesión en el cargo2: <<Como la normativa electoral y las funciones a cargo de la organización electoral están encaminadas primordialmente a la protección del sistema democrático y de los derechos de los electores (art. 258 CN), la finalidad no es la protección de un pretendido derecho subjetivo.

En efecto, quien participa como candidato a un cargo de elección popular le asiste una expectativa de acceso al poder político, conforme al artículo 40.1 CN, de la que no se deriva la consolidación un derecho subjetivo, como la remuneración por el ejercicio del cargo, que solo es exigible una vez el elegido ha tomado posesión, conforme a las normas que rigen la función pública.

De ahí que, si no existe acción de nulidad y restablecimiento del derecho en materia electoral, la vía no es acudir a la reparación directa para intentar un restablecimiento de un derecho subjetivo inexistente del cual no es posible derivar un daño antijurídico. (…) Como el demandante interpuso acción de reparación directa para pedir una indemnización por irregularidades en el proceso de elección para la gobernación del departamento de la Guajira, que frustraron su expectativa para ejercer en el cargo antes de que se declarara la nulidad electoral, esto es, el reconocimiento de un derecho subjetivo inexistente, su reclamación no es procedente>>.

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 1 Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 6 de julio de 2009, en el expediente acumulado no. 4056 – 4084, MP Susana Buitrago Valencia. 2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 6 de agosto de 2010. Exp. 41635. CP. Guillermo Sanchez Luque