CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 76001-23-33-000-2020-01041-01 N.º Interno: 4140-2023 (Expediente digital) Demandante: Administradora Colombiana de Pensione- COLPENSIONES Demandada: Myriam del Carmen Calderón Cortés Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto – Suspensión provisional- Ley 2080 de 2021 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra la providencia de 18 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negó la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones SUB 180187 de 6 de julio de 2018 y SUB 270144 del 16 de octubre de 2018, por medio de las cuales se dio cumplimiento a un fallo de tutela y se reconocieron unos intereses moratorios.
ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento contra la señora Myriam del Carmen Calderón Cortés, pretendiendo: “1. Que se declare la NULIDAD de la Resolución SUB 180187 del 6 de julio de 2018, por medio de la cual COLPENSIONES da cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar, Valle del Cauca, y reconoce a favor de la señora MYRIAM CALDERON CORTÉS identificada con la CC 31.216.257 una pensión mensual vitalicia de vejez en cuantía de $381.500.oo efectiva a partir del 10 de marzo de 2005, con base en 711 semanas y una tasa de reemplazo del 75%, conforme a los parámetros señalados en la referida sentencia. 2.
Que se declare la NULIDAD de la Resolución SUB 270144 del 16 de octubre de 2018, por medio de la cual COLPENSIONES da cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar, Valle del Cauca, y reconoce a favor de la señora MYRIAM CALDERON CORTÉS identificada con la CC 31.216.257 intereses moratorios en cuantía de $781,242.oo efectiva a partir del 1 de noviembre de 2018, y que ascienden a la suma de $23.343.361ºº, prestación que fue ingresada en nómina para el periodo de noviembre de 2018 y pagada en diciembre de 2018, con los respectivos descuentos en salud. 3.
A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENE al demandado señor MYRIAM CALDERON CORTÉS, REINTEGRAR las sumas de dinero recibidas a título de mesadas, retroactivo y aportes a salud desde el ingreso a nomina hasta que se decrete la suspensión o sea declarada la nulidad conforme lo certifique la Gerencia de Nomina de Colpensiones. 4.
A título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada, a reintegrar las sumas de dinero por concepto de los aportes a salud y girados en virtud del reconocimiento pensional. 5. Que sean INDEXADAS las sumas de dineros reconocidas a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y al pago de intereses a los que hubiere lugar, como consecuencia de los pagos realizados en virtud del reconocimiento pensional al señor MYRIAM CALDERON CORTÉS”.
A su vez, la entidad demandante reclamó la suspensión provisional de las mencionadas resoluciones, argumentando que “al expedir la resolución referida, mediante el cual reconoció una pensión de vejez al demandado, se demostró el desconocimiento de la Resolución 1039 de 2006, por la cual se reconoció indemnización sustitutiva de pensión de vejez, así como las normas jurídicas del caso, que resultaron de especial relevancia para el reconocimiento pensional del actor, y por ende, derivaron en un reconocimiento indebido y contrario a la ley.
En suma, es necesaria la suspensión de los efectos de la resolución mencionada teniendo en cuenta que se expidieron sin competencia, con violación directa de las normas jurídicas invocadas como violadas, y a su vez el desfinanciamiento de la pensión reconocida y pagada al demandado, causando grave detrimento al sistema de prima media en Colombia”. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de auto proferido el 18 de febrero de 2022, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas, al considerar que: “(…) La parte demandante consideró que procede la suspensión provisional de los actos demandados, en síntesis, por la violación a la Ley 33 de 1985, toda vez que (i) El Despacho de tutela reconoció una pensión de vejez a la señora MYRIAM CALDERON CORTÉS, con fundamento en tiempos utilizados para el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, tal como se evidencia en la Resolución 1039 de 20 de enero de 2006 proferida por el Instituto de Seguros Sociales.
(ii) En consecuencia, las cotizaciones consideradas para aquella prestación no pueden volver a ser consideradas para ningún otro efecto. (sic) por ello, el demandante no acreditaría los tiempos suficientes para ser merecedor de alguno de los regímenes pensionales vigentes o anteriores a la Ley 100 de 1993. Ahora bien, la suspensión provisional solicitada se fundamenta en las mismas consideraciones de orden legal que las pretensiones de la demanda, pues la entidad demandante considera que el reconocimiento pensional no se ajustó a derecho, debido a que la demandada no cumple con los tiempos exigidos legalmente y que esa determinación atenta contra el principio de estabilidad financiera del sistema pensional.
Revisado los actos administrativos demandados, se tienen que los mismos fueron expedidos en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo de Bolívar – Valle, y la entidad demandante esboza los argumentos por los cuales negó el reconocimiento inicialmente, los cuales se fundamentan en que ya existía el reconocimiento de la indemnización sustitutiva y por ende no se acredita el requisito de las semanas exigidas, además porqué considera que no son compatibles; es así como se observa que la parte demandante realiza una serie de interpretaciones que requieren de un análisis con las normas aplicables, que para el caso concreto, sería las argumentaciones que ha tenido en cuenta la jurisprudencia constitucional cuando de considerar que a pesar de existir una indemnización sustitutiva, la pensión es un criterio de aseguramiento mayor, lo cual requerirá de un análisis de la aplicación o no de los distintos tiempos de cotización, lo cual se debe realizar en el fallo.
Entonces al no encontrarse configurada a partir de un simple ejercicio de confrontación con las normas superiores que se argumentan como violadas, una situación de manifiesto desconocimiento de estas, necesaria para decretar la suspensión provisional solicitada, no se infiere prima facie la violación de estas, y, por ende, la apariencia de buen derecho que exige el decreto de una medida cautelar (…)”. 1.2 Del recurso de apelación Con escrito de 1 de marzo de 2022, la apoderada judicial de la entidad demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior decisión, solicitando su revocatoria, al considerar: “(…) es de resaltar Honorable Juez que los mismo fueron mostrados en el desarrollo del acápite de medida cautelar y todo el cuerpo de la demanda por cuanto se estableció que el reconocimiento de la pensión de vejez de la señora MYRIAM CALDERON CORTÉS no se ajusta a los requisitos de la normatividad aplicable a la materia, por lo que tal reconocimiento vulnera de forma directa el artículo 33, 36 y 37 de la ley 100 de 1993, artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 así como la Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988 y el Acto Legislativo 1 de 2005, toda vez que (i) El Despacho de tutela reconoció una pensión de vejez a la señora MYRIAM CALDERON CORTÉS, con fundamento en tiempos utilizados para el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, tal como se evidencia en la Resolución 1039 de 20 de enero de 2006 proferida por el Instituto de Seguros Sociales.
(ii) En consecuencia, el demandante no acreditó los tiempos suficientes para ser merecedor de alguno de los regímenes pensionales vigentes o anteriores a la Ley 100 de 1993. En el caso concreto, al expedir las resoluciones SUB 180187 de 6 de julio de 2018, por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela y la Resolución SUB 270144 de 16 de octubre de 2018, y se reconocen intereses moratorios., (sic) se demostró el desconocimiento de la Resolución 1039 de 2006, por la cual se reconoció indemnización sustitutiva de pensión de vejez, así como las normas jurídicas del caso, que resultaron de especial relevancia para el reconocimiento pensional del actor, y por ende, derivaron en un reconocimiento indebido y contrario a la ley (…).
(…) Adicional a lo anterior, y siendo Colpensiones la Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es claro que el pago de valores sin el lleno de los requisitos afecta la estabilidad financiera del sistema, el cual esta concedido para que cada persona recibe una pensión conforme las cotizaciones que realiza, pero pagar de más valores sin derecho pone en peligro el erario.
En virtud de lo anterior, respetuosamente solicito al Despacho REVOCAR el auto referido y en consecuencia DECRETAR la medida cautelar solicitada, y en caso contrario, solicito respetuosamente se conceda el recurso de alzada”. Con auto de 24 de mayo de 2023, el a quo decidió no reponer el auto recurrido y concedió el recurso de apelación. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125 (literal h), 150, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por los artículos 20, 25, 62 y 64 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandante.
Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub examine, la medida cautelar solicitada por Colpensiones cumple con los presupuestos normativos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de las Resoluciones SUB 180187 de 6 de julio de 2018 y 270144 del 16 de octubre de 2018. Para ello, se harán las siguientes precisiones: (i) De la suspensión provisional; y (ii) Caso concreto.
(i) De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 229 del CPACA, establece la procedencia de las medidas cautelares, así: “(…)
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. (…)”. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.
(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.
En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez con fundamento en las pruebas allegadas puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. (ii) Caso concreto La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES pretende la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones SUB 180187 de 6 de julio de 2018 y 270144 del 16 de octubre de 2018, por medio de las cuales, en virtud de un fallo de tutela, se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor de la señora Myriam del Carmen Calderón Cortes, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2018 y se dispuso el pago de unos intereses moratorios en cuantía de $781.242.
Para la demandante, el requerimiento se fundamenta en que con los actos administrativos se viola la Ley 33 de 1985, toda vez que, para la pensión de vejez reconocida se tuvo en cuenta tiempos utilizados para el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez. De modo que, las cotizaciones consideradas para aquella prestación no pueden volver a ser consideradas para ningún otro efecto.
Así las cosas, la demandada no acreditaría los tiempos suficientes para ser merecedora de alguno de los regímenes pensionales vigentes o anteriores a la Ley 100 de 1993. Para resolver, se aclara que el instituto de medidas cautelares de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, requiere de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, que pueda arribar a la conclusión de que con ellos se contradice la norma superior invocada; exigiendo, se reitera, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud, de manera que cualquier manifestación no puede constituir, prima facie, razón suficiente para acceder a tal solicitud.
Ciertamente, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al negar la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, teniendo en cuenta que los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la entidad accionante en la solicitud de medida cautelar, conllevan inescindiblemente a efectuar un estudio de legalidad de los actos administrativos censurados, lo que implica examinar las pruebas que le sirven de fundamento para determinar si a la parte demandada le asiste o no derecho al reconocimiento de la pensión de vejez y, solo a través de una valoración exhaustiva de las disposiciones normativas, jurisprudenciales y de los medios probatorios pertinentes y conducentes establecer si las referidas resoluciones trasgreden el ordenamiento jurídico superior.
Aunado a lo anterior, se precisa que en esta etapa procesal no es posible determinar la probable ilegalidad de la actuación administrativa de la entidad demandante; de allí que, tal punto de derecho deberá ser definido en la sentencia que ponga fin al proceso. En ese orden de ideas, la Sala considera que no se cumplen los presupuestos normativos previstos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la solicitud de la medida cautelar presentada por la entidad accionante.
De allí que, de forma primigenia no es posible establecer la supuesta infracción del ordenamiento jurídico superior, por lo tanto, y sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 18 de febrero de 2022, mediante el cual negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos, por tanto, será con las pruebas decretadas en el curso del proceso y en la sentencia que defina las pretensiones, donde se determinará si los actos incurrieron en los defectos alegados por la entidad demandante, razón por la que no es procedente efectuar un estudio de tal naturaleza en esta etapa procesal.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 18 de febrero de 2022, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negó la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones SUB 180187 de 6 de julio de 2018 y SUB 270144 del 16 de octubre de 2018, por medio de las cuales se dio cumplimiento a un fallo de tutela y se reconocieron unos intereses moratorios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.
TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA