CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-04220-01 Demandante: Leonardo Augusto Torres Calderón Demandado: Presidencia de la Republica y otros Asunto: Declara infundado el impedimento ACCIÓN DE TUTELA Conoce la Sala la manifestación de impedimento obrante a índice 12 de SAMAI suscrita por los Magistrados integrantes de la Subsección A, doctores William Hernández Gómez, Rafael Francisco Suárez Vargas y Gabriel Valbuena Hernández, plasmado en el auto del 13 de octubre de 2022, para conocer de la apelación de la sentencia del 1 de septiembre de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, al resolver la acción de tutela interpuesta por el Señor LEONARDO AUGUSTO TORRES CALDERÓN en contra de Presidencia de la Republica y otros.
MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO Según lo expresado por los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en su providencia del 13 de octubre de 2022, el motivo de su impedimento se fundamenta en las siguientes razones: Observan que las pretensiones de la demanda están directamente relacionadas con el trámite del derecho de preferencia en materia notarial, conforme al artículo 178, numeral 3, del Decreto Ley 960 de 1970.
Señalan que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 13 de mayo de 2021, proferida dentro del expediente 11001 03 25 000 2014 01431 00 (4668-2014), declaró la nulidad del Decreto 2054 de 2014, que reglamentaba el artículo 178, numeral 3, del Decreto Ley 960 de 1970, bajo el entendido de que existe reserva legal sobre el nombramiento de los notarios en propiedad y los beneficios y obligaciones que surgen de la carrera notarial, como es el caso, puntualmente, del ejercicio del derecho de preferencia. Sostienen que, en adición a lo anterior, por auto del 7 de abril de 2022, dictado dentro del expediente citado, el magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas decretó la suspensión provisional del Acuerdo 1 del 23 de noviembre de 2021, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, por considerar que reprodujo el contenido esencial del Decreto 2054 de 2014, previamente anulado.
Encuentran que en este caso se configura la causal de impedimento señalada en el artículo 56, numeral 4, del Código de Procedimiento Penal, referida a que la autoridad judicial «[ ] haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso». Lo anterior, teniendo en cuenta que las pretensiones del accionante i) están relacionadas con el ejercicio del derecho de preferencia en materia notarial; y ii) apuntan hacia el cumplimiento del trámite que fue determinado en el Acuerdo 003 de 2014, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, según las facultades conferidas por el artículo 7, parágrafo primero, del Decreto 2054 de 2014, norma que fue anulada por esta Subsección. CONSIDERACIONES 1.- Recuerda esta Sala que los impedimentos han sido estatuidos por nuestro sistema jurídico como garantía de la imparcialidad, independencia, transparencia y objetividad que deben tener los funcionarios judiciales en el cumplimiento de su función. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha recalcado que “el objetivo perseguido por las instituciones procesales de impedimentos y recusaciones consiste en asegurar la imparcialidad del juez, obligándolo a marginarse del proceso del cual viene conociendo cuando se configura alguna de las causas taxativamente señaladas en la ley.
Además, estableció que la imparcialidad se asegura dejando en cabeza de funcionarios distintos la definición de la prosperidad del impedimento o de la recusación”. 2.- La independencia, imparcialidad, transparencia y objetividad del juez constituye una parte esencial de la garantía constitucional del debido proceso, proclamada por el artículo 29 de la Constitución. Con este propósito, la ley procesal estableció, de manera taxativa, unas causales de impedimento y recusación cuya configuración en relación con quien debe decidir un asunto puesto en consideración de la justicia, determina la separación de su conocimiento. 3.- Por esta razón, en garantía de la imparcialidad, independencia, transparencia y objetividad de quienes ejercen la función jurisdiccional, así como de la protección del debido proceso de quien resulta involucrado en una actuación judicial, es necesario analizar en cada caso si las circunstancias alegadas por quien se declara impedido en un juicio de tutela son constitutivas de alguna de las causales previstas en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, aplicables al trámite de amparo constitucional por virtud de lo dispuesto por el artículo 39 del Decreto Ley 2591 de 1991. 4.- En el sub lite, la causal aludida se encuentra contenida en el numeral 4º del precepto artículo 56 del Código de Procedimiento Penal (CPP), que establece que como causal de impedimento “[q]ue el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”. 5.- Según lo expresado por los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, su impedimento deriva del hecho de haber sido ellos los firmantes de la sentencia del 13 de mayo de 2021, proferida dentro del expediente 11001 03 25 000 2014 01431 00 (4668-2014), por medio de la cual se declaró la nulidad del Decreto 2054 de 2014, que reglamentaba el artículo 178, numeral 3, del Decreto Ley 960 de 1970.
Esta decisión se fundamentó en la reserva legal existente sobre el nombramiento de los notarios en propiedad y los beneficios y obligaciones que surgen de la carrera notarial, como es el caso, puntualmente, del ejercicio del derecho de preferencia. Adicionalmente, señalan que por auto del 7 de abril de 2022, dictado dentro del expediente citado, el magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas decretó la suspensión provisional del Acuerdo 1 del 23 de noviembre de 2021, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, por considerar que reprodujo el contenido esencial del Decreto 2054 de 2014, previamente anulado. 6.- En el sub lite, las pretensiones del accionante están relacionadas con el ejercicio del derecho de preferencia en materia notarial, y apuntan al cumplimiento del trámite que fue determinado en el Acuerdo 003 de 2014, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, según las facultades conferidas por el artículo 7, parágrafo primero, del Decreto 2054 de 2014; norma que fue anulada por la Subsección A de la Sección Segunda.
Esta circunstancia conduce a que el estudio de las pretensiones de tutela conlleve un análisis de ciertas normas reglamentarias del derecho de preferencia de los notarios, expedidas por el Gobierno Nacional y el Consejo Superior de la Carrera Notarial, sobre las cuales esta Sala manifestó su opinión previamente. 7.- Ahora bien, pese a haber conocido de la temática sobre la cual recae la solicitud de amparo de la parte actora, precisa la Sala que ello tuvo lugar en sede de nulidad simple, esto es, del mecanismo procesal contemplado por el ordenamiento jurídico nacional para el control abstracto de la legalidad de los reglamentos y actos administrativos de carácter general, conforme a lo establecido por el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 8.- Fruto de lo anterior, es nítido que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no se ha pronunciado sobre el caso particular del señor Leonardo Augusto Torres Calderón, traído ante la justicia por vía de tutela, y para cuya resolución los jueces de la República deberán, conforme al mandato del artículo 230 de la Constitución, obrar con pleno sometimiento “al imperio de la ley”, entendido en un sentido amplio como una referencia al entero ordenamiento jurídico, y con absoluto respeto por las garantías constitucionales y legales que conforman el debido proceso.
Lo anterior supone, habida cuenta de los efectos vinculantes y erga omnes que la Ley ha reconocido a los fallos de nulidad (artículo 189 del CPACA) y a las decisiones cautelares de suspensión provisional de un acto administrativo (artículos 91.1 y 230 ídem), tomar en consideración las determinaciones que, como los fallos de nulidad o autos que decretan la suspensión provisional de un reglamento, por sus efectos, envuelven decisiones con clara incidencia normativa, al punto de entrar a formar parte del Derecho Objetivo que enmarca y rige las decisiones de ulteriores casos concretos puestos a consideración de los jueces y tribunales.
Ello será la obligación y el mandato funcional de cualquier juez de la república, con independencia de que haya participado o no en el enjuiciamiento objetivo de determinadas normas; el Derecho Objetivo a aplicar será siempre el mismo para cualquier autoridad judicial. 9.- De otro lado, entiende esta Sala que la ratio de la causal de impedimento en cuestión no es vetar o excluir la posibilidad (muy probable en la práctica) que asista a los jueces un conocimiento previo, abstracto o genérico de una temática o materia sobre la cual puede recaer una controversia particular, menos aún si este fue adquirido por en el ejercicio legítimo de la función jurisdiccional, como puede suceder, por ejemplo, en el caso del control abstracto de legalidad.
La meta del precepto legal en comento es impedir que el juez que haya conocido o se haya expresado en relación con los particulares asuntos litigiosos debatidos en un proceso en concreto, por fuera de la correspondiente actuación judicial, intervenga posteriormente en ella, como una forma de evitar la eventual afectación de su imparcialidad como juzgador. 10.- En un sentido análogo, al interpretar este precepto de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado que “para que constituya fundamento de separación del caso, los hechos deben corresponder a lo ocurrido al interior del mismo proceso en que se manifiesta, es decir, que el funcionario judicial haya emitido opinión o concepto en el asunto que luego llega a su conocimiento, evento en el cual el mismo sobreviene en forma objetiva, es decir, de la simple verificación de la intervención anterior a través de consejo u opinión, sin que importe su sentido” (negrillas fuera de texto). 11.- En este orden de ideas, la configuración de esta causal de impedimento se encuentra supeditada a que el juez (i) haya expresado su opinión o concepto respecto de hechos o situaciones particulares o concretas (i. e. no generales), (ii) que corresponden al objeto de preciso de un asunto que posteriormente llega a su conocimiento; lo cual (iii) configura el impedimento de forma objetiva, esto es, sin que interese el sentido en el que se haya producido dicha manifestación. 12.- Con arreglo a lo anterior, por el enfoque general y abstracto que preside su análisis en sede de nulidad, mal podría aceptarse que el cumplimiento por parte de los Magistrados de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado de su deber como jueces de la legalidad objetiva de la Administración Pública, al dictar una sentencia o adoptar una medida cautelar sobre una determinada materia en el marco de un juicio de control objetivo de un reglamento, pese a forzarlos a tomar una postura sobre un determinado asunto, resulte equiparable al supuesto de haber “dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso” previsto por el numeral 4º del artículo 56 del CPP. 13.- Así, pues, con ser cierto que por razón de su papel de órgano de cierre del contencioso administrativo y jueces de la legalidad objetiva en cuestiones relacionadas con la función pública los integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado adoptaron una decisión que incide en el Derecho Objetivo aplicable o concerniente a la controversia particular planteada por el actor, no lo es menos que en concreto no han tomado parte ni han conocido del conflicto derivado de la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora que suscita el proceso de marras. 14.- Por lo anterior, para esta Sala de Conjueces, puesto que las manifestaciones efectuadas por los Señores Consejeros de Estado no versan sobre la problemática particular debatida al interior del proceso de la referencia, el impedimento manifestado por los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado carece de fundamento, y debe ser declarado infundado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Conjueces RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestador por los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado para conocer del asunto de la referencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a las partes del proceso y COMUNICARLA a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
TERCERO: Por Secretaría General, adelántese el trámite señalado por el artículo 140 del Código General del Proceso, con la finalidad de que el expediente sea devuelto al juez que venía conociendo de esta solicitud de amparo y se surta su trámite de conformidad con las disposiciones del Decreto Ley 2591 de 1991.. Este auto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
Notifíquese y cúmplase.- Firmado electrónicamente HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA