CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: EJECUTIVO Radicación: 25000 23 42 000 2018 00798 01 (3024-2021) Demandante: Germán Alexander Bejarano Lozada Demandado: Distrito Capital (Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá) Temas: Mandamiento ejecutivo AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 2 de julio de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se libró parcialmente mandamiento ejecutivo. 1.
Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda El señor Germán Alexander Bejarano Lozada, mediante apoderado, solicitó que se libre mandamiento ejecutivo en contra del Distrito Capital (Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá) por los valores reconocidos mediante las sentencias del 28 de junio de 2012 y 22 de abril de 2015, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, respectivamente. 1.2.
El auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante auto del 2 de julio de 2021,1 libró parcialmente mandamiento ejecutivo, por las siguientes razones: 1 Folio 509 a 522. 2 Radicación: 25000 23 42 000 2018 00798 01 (3024-2021) Demandante: Germán Alexander Bejarano Lozada i) De la revisión de las sentencias aportadas al plenario, se observa que en ellas se ordenó a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá a. reconocer 50 horas extras al mes; b. reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos, liquidados sobre una jornada ordinaria de 190 horas; y c. reliquidar las prestaciones sociales con inclusión de los conceptos que se reconocieron. ii) En cumplimiento de estas decisiones, la entidad expidió la Resolución 472 del 13 de agosto de 2015, en la cual indicó que la liquidación arrojaba un valor negativo de - $ 15.289.642.
Posteriormente, expidió la Resolución 1450 del 29 de noviembre de 2019, en la que determinó que se adeudaba al actor por horas extras y recargos nocturnos la suma de $ 59.687.562, y por cesantías $ 5.389.179. No obstante, el señor Germán Alexander Bejarano Lozada considera que en realidad son $ 149.048.320 por concepto de capital y la resultante del cálculo de intereses sobre esa suma. iii) De conformidad con el acervo probatorio que obra en el expediente «las sumas que debieron reconocerse por horas extras (y recargos nocturnos, recargos festivos diurnos y recargos festivos nocturnos durante el periodo comprendido entre el 21 de octubre de 2006 y el 28 de febrero de 2017 (conforme lo solicitado en la demanda) aplicando la fórmula señalada por el H. Consejo de Estado (esto es, determinando el factor hora dividiendo la asignación básica mensual sobre un total de 190 horas mensuales): […]» es de un «Total $ 190.089.049». iv) Ahora bien, valga la pena recordar que la entidad pagó los recargos nocturnos, festivos diurnos y nocturnos a favor del ejecutante durante los mencionados periodos, en el que liquidó el factor hora «sobre una jornada máxima de 240 horas y no de 190, así: […] Total 114.460.665».
Teniendo en cuenta lo anterior, y una vez descontados los valores reconocidos por la ejecutada, se establece que la suma que se debió reconocer, «en cumplimiento de las órdenes judiciales emitidas por esta corporación y por el H. Consejo de Estado, [es] la siguiente: […] $ 85.775.851». v) Por ello, la entidad demandada debió reconocer a favor del señor Germán Alexander Bejarano Lozada la suma de $ 85.775.851, monto que corresponde a las horas extras, esto es, 50 horas diurnas mensuales y no 25 diurnas y 25 nocturnas (como se pretende); y recargos nocturnos, recargos festivos diurnos y nocturnos 3 Radicación: 25000 23 42 000 2018 00798 01 (3024-2021) Demandante: Germán Alexander Bejarano Lozada durante el periodo comprendido entre el 21 de octubre de 2006 y el 28 de febrero de 2017, conforme se solicitó en la demanda ejecutiva. vi) En consecuencia, se desestima la suma pretendida por el ejecutante, comoquiera que calcula las horas extras adeudadas en 25 diurnas y 25 nocturnas, pese a que solo pueden reconocerse las diurnas de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, en la medida en que el trabajo desempeñado no era prestado en forma excepcional en horas nocturnas, pues su jornada ordinaria era de 24 horas – lo que implica que correspondía habitualmente a horas diurnas y nocturnas – y calcula compensatorios por exceso de horas extras sin tener en cuenta que en el fallo del Consejo de Estado se negó dicha pretensión en forma expresa.2 vii) Por otro lado, se advierte que si bien en el título ejecutivo de recaudo se ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales (prima de servicios, vacaciones, navidad y las cesantías) lo cierto es que, entre los valores pretendidos en la demanda ejecutiva, según liquidación,3 no se solicitó el reconocimiento de monto alguno por estos conceptos, razón por la cual no se calculará su valor. viii) Finalmente, teniendo en cuenta que mediante la Resolución 1450 del 29 de noviembre de 2019, la entidad reconoció al ejecutante la suma de $ 65.076.741, discriminados en a. $ 59.687.572 por horas extras y reliquidación de recargos nocturnos; y b. $ 5.389.179 por reliquidación de cesantías, los cuales fueron pagados el 16 y 26 de diciembre de 2019, se estima que hay lugar a librar mandamiento ejecutivo por concepto de capital por el siguiente valor: RESUMEN CAPITAL Valor a reconocer a favor del ejecutante por horas extras, recargos nocturnos y recargos dominicales $ 85.775.851 Valor reconocido por la entidad ejecutada mediante Resolución No. 1450 del 29 de noviembre de 2009 (sic). $ 59.687.572 Suma total adeudada $ 26.088.279 2 Folio 46 de la providencia. 3 Folio 126 a 131. 4 Radicación: 25000 23 42 000 2018 00798 01 (3024-2021) Demandante: Germán Alexander Bejarano Lozada ix) Por lo anterior, y como en la demanda ejecutiva se pretende el pago de intereses moratorios, se procede a efectuar la liquidación, en primer lugar, hasta la ejecutoria de la sentencia, por tanto, como existió un pago parcial del capital, se causarán desde el mes de octubre de 2006 (según la prescripción) hasta el 26 de junio de 2015 (fecha de ejecutoria) por un capital inicial de $ 70.156.999 menos el valor pagado en diciembre de 2019 (para un capital de $ 10.469.427). x) Comoquiera que el ejecutante presentó la solicitud de cumplimiento el 9 de octubre de 2015, los intereses se causaron entre el 27 de junio de 2015 (día siguiente a la ejecutoria) y el 27 de septiembre de ese año (fecha de vencimiento de los 3 meses) y nuevamente desde el 9 de octubre de 2015 hasta el 30 de junio de 2021 (mes anterior a la expedición de la presente providencia por cuanto no se ha dado cumplimiento total a la obligación). xi) Ahora bien, sobre las diferencias causadas con posterioridad, es el capital conformado por el reconocimiento de las horas extras y reliquidación de recargos nocturnos, dominicales y festivos que se han causado desde el día siguiente a la ejecutoria (27 de junio de 2015) hasta el 28 de febrero de 2017 (cuando se solicitó el pago en la demanda).
En consecuencia, como la solicitud se presentó el 9 de octubre de 2015, los intereses se causaron entre el 27 de junio de 2015 (día siguiente a la ejecutoria) hasta el 27 de septiembre de 2015 (vencimiento de los 3 meses) y, nuevamente, del 9 de octubre de 2015 hasta el 30 de junio de 2021 (mes anterior a la expedición de la presente providencia, pues a la fecha no se ha dado cumplimiento total a la obligación).
Bajo los parámetros expuestos, se obtiene como resultado, hasta la ejecutoria de la sentencia, la suma de $ 75.579.376,97; y sobre las diferencias salariales causadas con posterioridad $ 20.387.848,54, que en total son $ 95.967.225.51. xii) Teniendo en cuenta lo expuesto, se establece que a la fecha el Distrito Capital (Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos) adeuda a favor del señor Germán Alexander Bejarano Lozada las siguientes sumas: RESUMEN Por horas extras, recargos nocturnos y recargos dominicales $ 26.088.279,00 Intereses moratorios $ 95.967.225,51 5 Radicación: 25000 23 42 000 2018 00798 01 (3024-2021) Demandante: Germán Alexander Bejarano Lozada Suma total adeudada $ 122.055.504,51 En conclusión, debe librarse mandamiento ejecutivo parcial por a. $ 26.088.279 que corresponde a las diferencias no canceladas por concepto de horas extras, recargos nocturnos y dominicales; b. $ 95.967.225,51 que corresponden a los intereses moratorios causados desde la ejecutoria de la sentencia hasta el 30 de junio de 2021, y c. los intereses moratorios que se generen desde el 1.° de julio de 2021 hasta la fecha en que se dé cumplimiento integral a la sentencia, obligación que deberá ser pagada en el término de cinco días contados a partir de la ejecutoria de la providencia, conforme lo dispuesto en el artículo 431 del CGP. 1.3.
El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del actor interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) El a quo dejó de lado que en la sentencia base de recaudo se ordenó el pago de los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del CCA, lo que desconoce, además, los seis meses de plazo para la reclamación de la condena, sin tener en cuenta que la providencia cobró ejecutoria el «27 de junio de 2015» y la reclamación ante la Alcaldía de Bogotá fue radicada el 9 de octubre de ese año, es decir, tres meses y quince días después. Asimismo, pasa por alto la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relacionado con el artículo 308 del CPACA.5 ii) La negativa de reconocer las horas extras nocturnas y los compensatorios por exceso de horas extras del literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, que fueron concedidas en la primera instancia, desconoce la inmutabilidad de la sentencia base de recaudo, la cual fue confirmada por el Consejo de Estado. iii) Erra la Sala respecto de las cesantías, toda vez que en el punto 18 de los hechos de la demanda se reclamó el pago de las prestaciones sociales. 4 Folio 525 a 538. 5 Al respecto cito: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 28 de junio de 2018, expediente 4313-2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 6 Radicación: 25000 23 42 000 2018 00798 01 (3024-2021) Demandante: Germán Alexander Bejarano Lozada iv) Se allegó liquidación detallada por el periodo comprendido entre el 21 de octubre de 2006 y el 28 de febrero de 2017, la cual debe ser analizada utilizando el cuadro explicativo de cómo eran los turnos laborados y recargos pagados.
El resultado total de esta generó un valor de capital indexado de $ 149.048.320. 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Consiste en determinar i) si la condena impuesta en la sentencia del 28 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, confirmada por el Consejo de Estado en fallo del 22 de abril de 2015, incluyó la orden de pago de la remuneración correspondiente a las horas extras nocturnas y al tiempo compensatorio por exceso de horas extras; ii) si debe realizarse la reliquidación de las cesantías, teniendo en cuenta los mayores valores causados por el trabajo suplementario reconocido; y iii) si la norma aplicable para liquidar los intereses moratorios es la Ley 1437 de 2011 o a legislación anterior.
Lo anterior, a fin de establecer si se debe revocar o confirmar el auto del 2 de julio de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se libró parcialmente mandamiento ejecutivo. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) el proceso ejecutivo y ii) solución del caso concreto. 2.2.
El proceso ejecutivo El legislador instituyó el proceso ejecutivo como un mecanismo judicial encaminado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible que se encuentra contenida en un documento. Bajo este entendido, la ejecución de la obligación deviene imperativa, puesto que, a diferencia de lo que sucede en los procesos declarativos, el derecho aparece desprovisto de controversia y, en consecuencia, corresponde a una parte satisfacer una prestación de dar, hacer o no hacer, a favor de otro sujeto, en los términos del título ejecutivo. 7 Radicación: 25000 23 42 000 2018 00798 01 (3024-2021) Demandante: Germán Alexander Bejarano Lozada En relación con las notas distintivas de los procesos ejecutivos y declarativos, Devis Echandía precisa: Cuando no se trate de una pretensión discutida que implique la necesidad de declarar quién tiene razón, sino de una pretensión cuya existencia aparece clara y determinada en el título que se aduce pero que está insatisfecha, porque el obligado no ha cumplido su obligación correlativa, estamos en presencia del proceso ejecutivo.
En aquél, el mandato debe ser formado por el juez mediante la decisión o sentencia; en cambio, en éste el mandato ya existe y se trata simplemente de su ejecución. La diferencia entre ambos procesos resulta de la antítesis entre la razón y la fuerza: aquélla es el instrumento del proceso de conocimiento o declarativo genérico, y ésta, el del proceso ejecutivo.
Claro está, nos referimos a la fuerza que, por la vía coercitiva, aplica el juez para entregar unos bienes o rematarlos para con su producto satisfacer el derecho del ejecutante, o para deshacer lo hecho. De modo genérico se entiende por ejecución lo contrario de decisión o resolución, y la conversión de ésta en actos. En el proceso de juzgamiento o de conocimiento se consigue la declaración del interés protegido, a pesar del incumplimiento del sujeto obligado.
En el proceso ejecutivo ya no estamos ante dos partes que recíprocamente se disputan la razón, “sino ante una parte que quiere tener una cosa y otra que no quiere darla, en tanto que el órgano del proceso se la quita a ésta para dársela a aquélla”.6 Así las cosas, el proceso ejecutivo representa la solución judicial para lograr el cumplimiento forzoso de las obligaciones claras, expresas y exigibles que no son satisfechas por quien debe hacerlo.
En relación con las mencionadas características, esta corporación ha indicado lo siguiente:7 a. La obligación es expresa si se encuentra especificada en el título y no es el resultado de una presunción legal o una interpretación normativa. b. La obligación es clara cuando sus elementos aparecen inequívocamente señalados, sin que exista duda con respecto al objeto o sujetos de la obligación. 6 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General del Proceso, Tercera edición revisada y corregida, Editorial Universidad, p. 165. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 26 de febrero de 2014, expediente 25000 23 27 000 2011 00178 01 (19250), M.P., Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
En esta providencia se citó la siguiente doctrina: Velásquez G., Juan Guillermo. Los procesos ejecutivos. (2006). Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 8 Radicación: 25000 23 42 000 2018 00798 01 (3024-2021) Demandante: Germán Alexander Bejarano Lozada c. La obligación es exigible cuando es ejecutable, es decir, cuando no depende del cumplimiento de un plazo o condición o cuando dependiendo de ellos ya se han cumplido. 2.3.
Análisis de la Sala. El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera conveniente traer a colación los siguientes supuestos fácticos del asunto sub examine: i) El 28 de junio de 2012,8 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, resolvió una demanda de nulidad y restablecimiento presentada por el señor Germán Alexander Bejarano Lozada contra el Distrito Capital (Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá).
De la referida providencia se extraen los siguientes apartes, in extenso:
SEGUNDO: Declarar la nulidad de los actos administrativos sometidos a control: Oficio Nº 20093330415691 del 9 de noviembre de 2009 y de la Resolución Nº 044 del 14 de enero de 2010, suscritos por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital y del Oficio del OAJ-200-1586 del 9 de noviembre de 2009 en el aparte pertinente que afectó al actor (numeral 6º), con su anexo respectivo y 2010- 103 del 14 de enero de 2010, radicación 2020 EE 123, de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva.
En consecuencia, condenar al Distrito Capital- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a que liquide las horas extras, diurnas y nocturnas, compensatorios, festivos y dominicales y recargo ordinario nocturno que hubiere laborado el señor GERMÁN ALEXANDER BEJARANO LOZADA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.003.909 de Bogotá, desde el 21 de octubre de 2006, con fundamento en los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, deduciendo para tal efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador, con la precisión jurisprudencial en torno al tema del compensatorio de dominicales y festivos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, y cancele la diferencia que surja entre los valores cancelados por el sistema que venía aplicando la entidad demandada y la orden que aquí se impone.
Si el citado cruce de cuentas genera un remanente a favor de la entidad demandada, se deberá dar aplicación a lo previsto en el inciso final del numeral 2º del artículo 136 del C.C.A., pues aquellas sumas que se le pagaron al actor, se entienden percibidas de buena fe. Así mismo, se condena a la demandada a reliquidar las primas de servicios, vacaciones y de navidad, las cesantías y demás factores salariales y prestacionales causados por el demandante, teniendo en cuenta los mayores valores que se causen por virtud del presente fallo, de conformidad con lo previsto por el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, y a pagar las diferencias que resulten de tal reliquidación. […] 8 Folio 3 a 41. 9 Radicación: 25000 23 42 000 2018 00798 01 (3024-2021) Demandante: Germán Alexander Bejarano Lozada TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del presente fallo.
CUARTO: Declarar de oficio la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 21 de octubre de 2006, por las razones expuestas en la parte motiva.
QUINTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, según y se indicó en la motivación de esta decisión. ii) El 22 de abril de 2015,9 el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, confirmó la decisión, la cual quedó ejecutoriada el 26 de junio de ese año.10 iii) El 9 de octubre de 2015,11 el demandante solicitó ante la Alcaldía de Bogotá «el reconocimiento y pago […] de la sentencia proferida el 28 de junio de 2012 por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E». iv) El 13 de agosto de 2015,12 mediante la Resolución 472, la entidad demandada ordenó a. dar cumplimiento a los fallos proferidos en el proceso iniciado por el señor Germán Alexander Bejarano Lozada; y b. realizar la liquidación en los términos concedidos por las autoridades judiciales.
El acto administrativo fue notificado el 31 de agosto de 2015.13 v) El 3 de noviembre de 2015,14 se notificó personalmente al ejecutante la liquidación «remitida por la Subdirección de Gestión Humana» en cumplimiento de la Resolución 472 de 2015. vi) El 10 de noviembre de 2015,15 presentó los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos de forma negativa mediante las Resoluciones 022 del 8 de enero16 y 095 del 02 de febrero de 2016, notificadas el 20 de enero17 y 11 de febrero de ese año,18 respectivamente. vii) El 5 de febrero de 2018, el señor Germán Alexander Bejarano Lozada solicitó que se librara mandamiento ejecutivo en contra de la Distrito Capital (Unidad 9 Folio 43 a 90. 10 Folio 91 reverso. 11 Folio 93 a 95. 12 Folio 97 a 99. 13 Folio 96. 14 Folio 108 a 111. 15 Folio 112 a 116. 16 Folio 118 y 119. 17 Folio 117. 18 Folio 120. 10 Radicación: 25000 23 42 000 2018 00798 01 (3024-2021) Demandante: Germán Alexander Bejarano Lozada Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá) por los valores reconocidos mediante las sentencias del 28 de junio de 2012 y del 22 de abril de 2015, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, respectivamente. viii) El 20 de enero de 2020,19 el demandante presentó un escrito ante el a quo en el que manifestó que «la entidad ejecutada […] mediante Resolución 1450 del 29 de noviembre de 2019 dispuso pagar la suma de $ 59.687.562 por concepto de capital y $ 5.389.179 por concepto de reliquidación de cesantías […] para un gran total de $ 65.076.741.
Dicho pago parcial no cubre las pretensiones del proceso ejecutivo de la referencia, toda vez que se liquidó provisionalmente por la parte actora un capital de $ 149.048.320 y se encuentra pendiente de liquidar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia de acción de nulidad y restablecimiento del derecho expediente 25000 23 25 000 2010 00553 00».
Luego de estudiar los supuestos fácticos y jurídicos del caso sub lite, la Sala encuentra mérito suficiente para revocar parcialmente el auto apelado, por las siguientes razones: 2.3.1. Sobre las órdenes impuestas en las sentencias que sirven como título base de recaudo La providencia recurrida sostuvo que no se adeudan horas extras en 25 diurnas y 25 nocturnas, en tanto que solo pueden reconocerse las diurnas de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, en la medida en que el trabajo desempeñado por el ejecutante no era prestado en forma excepcional en horas nocturnas, pues su jornada ordinaria era de 24 horas, lo que implica que correspondía habitualmente a esas dos jornadas.
Además, no liquidó el trabajo compensatorio por exceso de horas extras toda vez que en el fallo del Consejo de Estado se negó dicha pretensión en forma expresa.20 A juicio del ejecutante, la condena impuesta en la sentencia del 28 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, confirmada por el Consejo de Estado en fallo 19 Folio 464 a 467. 20 Folio 46 de la providencia. 11 Radicación: 25000 23 42 000 2018 00798 01 (3024-2021) Demandante: Germán Alexander Bejarano Lozada del 22 de abril de 2015, incluyó la orden de pago de la remuneración correspondiente a las horas extras nocturnas y al tiempo compensatorio por exceso de horas extras, y por ello, la negativa del a quo en reconocerlas desconoce la inmutabilidad de la sentencia base de recaudo.
La Sala advierte que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la sentencia condenatoria, bajo los siguientes parámetros: […] para la liquidación del trabajo suplementario debe atenderse a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, es decir: 1. Liquidación y pago de horas extras, atendiendo a una jornada ordinaria laboral mensual de 190 horas, conforme a lo señalado por los artículos 3621 y 37,22 con el límite de reconocimiento que estatuye el literal d) y atendiendo a la previsión contenida en el literal e)23 -art. 36-. 2.
Debe efectuarse la reliquidación y pago del trabajo ordinario nocturno con un recargo del 35%. 3. El trabajo en días dominicales y festivos se liquidará con base en lo señalado por el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y se reconocerá el recargo nocturno festivo, observando los parámetros de liquidación consagrados en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y no al sistema de recargos a que acudía la demandada. 4.
No se accede al pago de suma alguna por descanso compensatorio que surja del trabajo realizado en días que no son hábiles, al quedar demostrado en el plenario que el actor laboraba 24 horas, pero descansaba otras 24 inclusive en días hábiles24. 5. Se reliquidarán las prestaciones sociales y cesantías reconocidas y/o pagadas al demandante durante el tiempo de vinculación a la entidad, incluyendo en la base salarial 21 Artículo 36.
De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo. 22 Artículo 37.
De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.
En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. 23 “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.” 24 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008), Radicación número: 66001-23-31-000- 2003-00041-01(1022-06). 12 Radicación: 25000 23 42 000 2018 00798 01 (3024-2021) Demandante: Germán Alexander Bejarano Lozada los conceptos a que se ha hecho referencia en esta providencia, a partir del 21 de octubre de 2006. 6.
No se ordenará la devolución de suma alguna que surja en perjuicio del actor, conforme a lo señalado en el numeral 3º del artículo 136 del Decreto 01 de 1984. En los anteriores términos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en tanto declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
De lo anterior, se concluye, en primer lugar, que la autoridad judicial ordenó el pago de la remuneración correspondiente a las horas extras; sin embargo, en las consideraciones enfatizó que el personal operativo de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos labora por el sistema de turnos de 24 horas, por lo que el demandante desarrollaba jornadas mixtas de trabajo,25 correspondientes a 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, en turnos que incluyen horas diurnas y nocturnas, que hacen parte de su jornada ordinaria.
Por ello, no es de recibo la afirmación de que la liquidación de sus horas extras debió hacerse tomando 25 horas diurnas y 25 nocturnas, pues estas últimas se reconocen cuando se ejecutan de forma excepcional. En segundo lugar, respecto de los compensatorios, es evidente que el título ejecutivo base de recaudo expresamente señala que no se accede al pago de suma alguna por dicho concepto, lo anterior, en consideración al sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, el cual compensaba el trabajo realizado en exceso.
Por lo anterior, sobre este punto también se confirmará la providencia. 2.3.2. Sobre la reliquidación de las cesantías, teniendo en cuenta los mayores valores causados por el trabajo suplementario reconocido En el auto recurrido se indicó que si bien en el título ejecutivo se ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales (prima de servicios, vacaciones, navidad y las cesantías) lo cierto es que «entre los valores pretendidos en la demanda ejecutiva (según la liquidación visible a folios 126 a 131) no se solicitó reconocimiento de monto alguno por estos conceptos, razón por la cual la Sala se abstiene de calcular su valor». 25 Artículo 35.
De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso. 13 Radicación: 25000 23 42 000 2018 00798 01 (3024-2021) Demandante: Germán Alexander Bejarano Lozada Al respecto, el recurrente señaló que en el hecho 18 de la demanda se indicó que «en las planillas y desprendibles de pagos recibidos de la Secretaría de Gobierno Distrital y la UAECOBB NO APARECEN DETALLADOS LOS PAGOS POR CONCEPTO DE CESANTÍAS AÑO POR AÑO por ende la liquidación realizada por la parte actora respecto a valores cancelados por prestaciones sociales debe ser corroborada por la Entidad demandada, conforme a los registros detallados con los que debe contar la misma». [Texto que se extrae del recurso de apelación].
En efecto, se advierte que la demanda ejecutiva se presentó acompañada de una liquidación en la que efectivamente no se indica el valor adeudado por concepto de reajuste de las prestaciones sociales, en específico las cesantías, teniendo en cuenta los valores reconocidos por el trabajo suplementario; sin embargo, tal y como lo señala el ejecutante, este sí fue un argumento de su escrito inicial, en el que puso en consideración de la autoridad judicial la ausencia de un ítem por el cual la entidad diera cumplimiento a la aludida orden.
Resulta contrario a los principios que informan el derecho laboral, en especial al derecho de acceso a la administración de justicia, que no se aborde el análisis del pago total de la obligación con fundamento en una exigencia no establecida en la ley, máxime si se tiene en cuenta que el escrito del ejecutante estuvo «debidamente fundamentado» en los términos del auto del 25 de julio de 2016,26 proferido por la Sección Segunda de esta corporación, en la que se indicó lo siguiente: […] para la solicitud prevista en el artículo 298 ib., basta indicar que no se ha dado cumplimiento a la sentencia y que se debe requerir su cumplimiento inmediato a cargo de la autoridad, sin perjuicio de que se concrete la fracción no satisfecha de la obligación impuesta y/o de que se inicie la ejecución forzada que regulan las normas analizadas y según lo señalado en los párrafos precedentes. [Resalta la Sala].
En consecuencia, y en atención a que el ejecutante sí reclamó el pago derivado de la reliquidación de las cesantías por razón del reconocimiento del trabajo suplementario, este argumento de la apelación está llamado a prosperar y sobre el asunto se revocará el auto apelado, por lo que se remitirá el expediente al tribunal para que, en aras de garantizar la doble instancia, se pronuncie al respecto. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Auto IJ-O-001-2016 del 25 de julio de 2016, expediente 11001 03 25 000 2014 01534 00 (4935-2014), M.P. William Hernández Gomez. 14 Radicación: 25000 23 42 000 2018 00798 01 (3024-2021) Demandante: Germán Alexander Bejarano Lozada 2.3.3.
Sobre la norma aplicable para liquidar los intereses moratorios El ejecutante señaló que el a quo dejó de lado que en la sentencia base de recaudo se ordenó el reconocimiento de intereses moratorios de conformidad con lo consagrado en el artículo 177 del CCA, lo que desconoce además los seis meses de plazo para la reclamación de la condena.
En cuanto a la norma aplicable para la liquidación de los intereses moratorios cuando existe tránsito de legislación, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado27 las precisiones expuestas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del 29 de abril de 2014, en la que se señaló lo siguiente:28 […] la tasa de mora aplicable para créditos judicialmente reconocidos mediante sentencias y conciliaciones es aquella vigente al momento en que se incurre en mora en el pago de las obligaciones dinerarias derivadas de estas.
A esta inferencia también se arriba teniendo en cuenta que la mora es una infracción que se comete día a día y se causan intereses por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación, y no solo en la fecha a partir de la cual se constituyó en ella la entidad estatal deudora, circunstancia ropia (sic) de la dinámica de este instituto jurídico que incide, sin duda, en los eventos de tránsito de legislación para la aplicación y liquidación de los intereses por tal concepto.
A juicio de la Sala lo anterior significa que los intereses de mora deben liquidarse de conformidad con la norma que rige al momento de la infracción, de suerte que si la conducta tardía de la entidad estatal obligada al cumplimiento del fallo o la conciliación se proyecta en el tiempo y existe durante ese lapso cambio de legislación, es menester aplicar la norma vigente que abarque el respectivo período o días de mora de que se trate, por configurarse la mora bajo el imperio de la ley nueva y, por ende, surgir al amparo de esta la obligación de indemnizar los perjuicios moratorios derivados de la falta de cumplimiento oportuno de la obligación principal, mediante el reconocimiento de los intereses liquidados según la tasa fijada en esa disposición posterior. […] si la trasgresión de la obligación de pago de una suma de dinero impuesta a una entidad estatal en una sentencia o derivada de una conciliación se produce en vigencia de una ley posterior que sanciona esa conducta de manera diferente a como lo hacía otra anterior que regía al momento en que se interpuso la demanda o solicitud que dio lugar a la respectiva providencia que reconoce el crédito judicial, es aquella y no esta última la aplicable.
Igualmente, si el incumplimiento de la referida obligación se inicia antes del tránsito de legislación y se prolonga durante la vigencia de la nueva ley, la pena, esto es, el pago de intereses moratorios, deberá imponerse y liquidarse por separado lo correspondiente a una y otra ley. 27 Entre otros en los siguientes pronunciamientos: i) sentencia del 1.º de diciembre de 2017, con radicado 11001 03 15 000 2017 02769 00(AC) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; ii) auto del 28 de noviembre de 2018, radicado 23001 23 33 000 2013 00136 01(1509-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; iii) sentencia del 29 de agosto de 2019, radicado 25000 23 25 000 2016 00013 01(1949-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; y iv) auto del 2 de abril de 2020, radicado 76001 23 33 000 2015 01486 01 (0116-2018), M.P. William Hernández Gómez. 28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 29 de abril de 2014, radicado 11001 03 06 000 2013 00517 00(2184). 15 Radicación: 25000 23 42 000 2018 00798 01 (3024-2021) Demandante: Germán Alexander Bejarano Lozada De lo anterior se advierte que los intereses por mora, que se causan por virtud de la ley, se constituyen en una sanción para el deudor que incumple la obligación de pagar oportunamente una suma de dinero, de manera que su causación ocurre hasta que se satisfaga totalmente la obligación. En consecuencia, las entidades estatales que deban dar cumplimiento a decisiones judiciales o conciliaciones que las obliguen al pago de sumas de dinero, deben reconocer intereses de mora según la tasa que se encuentre vigente al momento de su causación, de manera que aunque la demanda que origina la sentencia fuera presentada antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, comoquiera que el pronunciamiento que puso fin a la controversia se emitió cuando esta normativa ya estaba en vigor, la tasa de los intereses moratorios a aplicar es aquella prevista en el artículo 195 ibidem.
Aunado a lo anterior, aunque el fallo de primera instancia fue proferido mientras aún eran válidos los preceptos del Decreto 01 de 1984, es la sentencia ejecutoriada (esto es, la proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado) la que dio origen a la deuda, la cual, se reitera quedó ejecutoriada el 26 de junio de 2015, es decir, con posterioridad al 2 de julio de 2012 –de acuerdo al artículo 308 del CPACA– por lo que la respectiva mora se debe tasar según lo dispuesto en esta última.
Ahora bien, en el asunto bajo estudio se observa que el a quo atendió el criterio jurisprudencial expuesto, en tanto que para arribar al valor total de la liquidación de intereses moratorios, tuvo en consideración el capital «conformado por las diferencias adeudadas desde el mes de octubre de 2006 (según la prescripción ordenada en la sentencia) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia -26 de junio de 2015».
A continuación, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 advirtió que el ejecutante presentó la solicitud de cumplimiento de la sentencia el 9 de octubre de 2015, por lo que los intereses se causaron por el período comprendido entre el 27 de junio de 2015 (día siguiente a la ejecutoria de la sentencia) hasta el día 27 de septiembre de 2015 (fecha de vencimiento de los 3 meses) y nuevamente a partir del 9 de octubre de 2015 hasta el 30 de junio de 2021, mes anterior a la expedición de esa providencia (teniendo en cuenta que hasta esa fecha, no se había dado cumplimiento total a la obligación). 16 Radicación: 25000 23 42 000 2018 00798 01 (3024-2021) Demandante: Germán Alexander Bejarano Lozada Finalmente señaló que la tasa aplicable sería la del DTF por los primeros 10 meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia y posteriormente sería 1,5 veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, en los términos del artículo 195 del CPACA, con lo cual se concluye que el Tribunal atendió lo dispuesto en la ley y en la jurisprudencia de esta corporación, pues el período de causación de los intereses moratorios dentro del presente proceso acaeció en su totalidad durante la vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En este punto, también debe indicarse que el ejecutante, en el escrito del recurso de apelación, adujo que la providencia impugnada había desconocido el plazo fijado en el artículo 177 del CCA para radicar la solicitud de pago, es decir, el término de 6 meses para acudir ante la entidad respectiva para hacer efectiva la condena. Al respecto, debe insistirse en que el artículo aplicable es el 192 del CPACA el cual determina que «cumplidos 3 meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, cesará la causación de intereses desde entonces hasta cuando se presente la solicitud», de manera que este cargo no está llamado a prosperar.
Como corolario de lo anterior, sobre este aspecto habrá de confirmarse la providencia apelada. 2.4. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se considera que no prosperan los reproches en contra de la decisión adoptada por el a quo en cuanto a i) las órdenes impuestas en las sentencias que sirven como título base de recaudo, relativas al pago de horas extras nocturnas y descanso compensatorio por exceso de horas extras; y ii) la legislación aplicable para liquidar los intereses moratorios.
No obstante, en lo que toca con la liquidación de las cesantías como consecuencia del reconocimiento de trabajo suplementario, la Sala encuentra que el auto apelado 17 Radicación: 25000 23 42 000 2018 00798 01 (3024-2021) Demandante: Germán Alexander Bejarano Lozada carece de motivación suficiente respecto del pago de la obligación, pues bajo un argumento equivocado omitió sopesar las pruebas aportadas al plenario o, en caso de estimarlo necesario, requerir la prueba que le permitiera tener certeza de dicho aspecto con el título ejecutivo, esto es, las sentencias proferidas el 28 de junio de 2012 y el 22 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente, ante la aparente existencia de una diferencia entre lo debido y lo pagado.
Así las cosas, en aras de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales, y el principio de la doble instancia, la Sala acogerá el criterio esbozado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-041 de 201829 y, en consecuencia, devolverá el expediente al a quo, con el fin de que valore nuevamente la posibilidad de librar o no mandamiento ejecutivo sobre las cesantías, en aras de respetar su ámbito de competencia. En ese orden de ideas, se revocará parcialmente el proveído impugnado y, en su lugar, se dispondrá que el a quo vuelva a analizar el presente asunto y determine la viabilidad de librar o no mandamiento ejecutivo a favor del demandante por concepto de cesantías, teniendo en consideración las razones expuestas previamente.
En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado 29 Al respecto, en la citada sentencia se sostuvo lo siguiente: 65. En el presente asunto, la Sala considera que la Corporación accionada al haber revocado el auto que negó mandamiento de pago y proferir directamente la orden de cancelar la acreencia, actúo por fuera de los márgenes que le otorga su competencia funcional y material, por lo que dicha actuación configuró un defecto orgánico al desconocer los márgenes de decisión del inferior en materias relacionadas con las condiciones formales del título ejecutivo, el beneficio de excusión y las excepciones previas, pues aquellas solo pueden invocarse con la presentación de recurso de reposición contra la providencia que ordenó el pago.
Conforme al anterior lineamiento, el juez de segunda instancia debe permitir que el a quo estudie los requisitos formales del título de recaudo y, en general, haga los análisis de orden fáctico y jurídico que le permitan arribar a la decisión de librar o no el mandamiento ejecutivo. A su vez, esta actuación permite materializar el derecho de contradicción de los sujetos procesales. 18 Radicación: 25000 23 42 000 2018 00798 01 (3024-2021) Demandante: Germán Alexander Bejarano Lozada Resuelve Primero. Revocar parcialmente el auto del 2 de julio de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se libró parcialmente mandamiento ejecutivo, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Confirmar en lo demás el auto apelado.
Tercero. Una vez ejecutoriada la presente decisión, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente MGAFS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.