CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad Expediente: 11001-03-25-000-2019-00452-00 (3407-2019) Demandante: Germán Huberto García Delgado Interviniente1: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Tema: Acto administrativo que convoca a concurso de méritos Actuación: Decide medida cautelar ASUNTO Con sujeción a los artículos 125 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede el despacho a decidir sobre la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda. En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la parte actora demanda la anulación del Acuerdo CNSC – 20181000006346 de 16 de octubre de 2018, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), «Por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de méritos y se convoca para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA – ATLÁNTICO “Proceso de Selección No. 758 de 2018- Convocatoria Territorial Norte”». 1 El medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acción de simple nulidad) es de carácter declarativo y la anulación del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendrá condenas contra alguna persona jurídica de derecho público; y, en este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacción de alguna pretensión (como sí sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, según la definición del Diccionario de la lengua española), puesto que al juez administrativo le bastará examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedición del acto, al no ser demandado, porque no está llamado a satisfacer pretensión alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podrá defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendrá los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial.

Recuérdese que los intervinientes son «Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervención en procesos judiciales» (Madrid-Malo Garizábal, Mario. Diccionario de la Constitución Política de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Legis Editores SA, 1998. p. 188). Expediente 11001-03-25-000-2019-00452-00 (3407-2019) Medio de control de nulidad Germán Humberto García Delgado contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 2 El escrito introductorio se presentó el 6 de junio de 2019 ante la secretaría de la sección segunda de esta Corporación (f. 20 vuelto del cuaderno principal) y por reparto le correspondió a este despacho que, mediante proveídos de 8 de septiembre de 2020, la admitió (f. 73 ibidem), y de 18 siguiente, corrió traslado de la medida cautelar deprecada (f. 22 del cuaderno de medida cautelar). 1.2 Las medidas cautelares (ff. 1 a 5 del cuaderno de medida cautelar).

La parte accionante solicita la suspensión provisional del acto administrativo acusado, al no cumplir «la obligación de socialización de la adopción del manual de funciones y su posterior modificación, contenida en los Decretos 0486 de 2017 y 0194 de 2018, que sirvieron de base para la suscripción del Acuerdo CNSC – 20181000006346 de 16 de octubre de 2018, infringen lo normado en el Decreto No 051 de 2017, por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto 1083 de 2015 […] no fueron socializados a los sindicatos del ente territorial, ni su actualización se efectuó con anterioridad al proceso de planeación del concurso de méritos, ni los mismos fueron publicados en la gaceta distrital contraviniendo el principio de publicidad, de acuerdo a lo establecido en el art. 65 del CPACA, no son válidos» (sic); dice que las falencias que presenta el manual de funciones «constituiría un perjuicio irremediable». 1.3 Traslado a la parte interviniente. 1.3.1 Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

Por conducto de su apoderado, en escrito de 5 de febrero de 20212, se opone a la solicitud de medida cautelar. Aduce que no satisface los presupuestos de los artículos 229 y 231 del CPACA, por cuanto la parte demandante «[…] no concretó o dejó rastros de certeza en relación con que la fundamentación fáctica y probatoria alegada, la cual NO permite concluir, al ponderar los intereses en juego, que es más gravoso para el interés público negar la medida que concederla […] En el presente caso, se ocasionaría un perjuicio a la Alcaldía Distrital de Barranquilla, y a todas las personas que se inscribieron y ganaron el concurso de mérito, declarados elegibles y posteriormente nombrados en periodo de prueba, quienes se encuentran a las puertas de ser inscritos en carrera administrativa previa evaluación satisfactoria.

Se reitera que el acuerdo demandado no afectó el interés público ni vulneró los derechos fundamentales de quienes en ella participaron, por el contrario, el acuerdo de convocatoria permitió el acceso a cargos públicos de miles de personas» (sic). 2 Índice 115 del aplicativo SAMAI de esta Corporación. Expediente 11001-03-25-000-2019-00452-00 (3407-2019) Medio de control de nulidad Germán Humberto García Delgado contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 3 1.3.2 Durante el término de traslado, la CNSC guardó silencio frente a la medida cautelar deprecada.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la petición de medida cautelar de suspensión provisional del aludido acto administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 y 233 del CPACA, por tratarse de un proceso de única instancia. 2.2 La suspensión provisional de un acto administrativo en la Ley 1437 de 2011.

De conformidad con el artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

A su vez, el artículo 230 de la misma codificación establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y en virtud de ellas puede «suspender un procedimiento o actuación administrativa» o «suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo».

De conformidad con el artículo 231 del CPACA, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de providencia de 13 de mayo de 2015, precisó3: Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Expediente 11001-03-25-000-2019-00452-00 (3407-2019) Medio de control de nulidad Germán Humberto García Delgado contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 4 escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios (negrillas fuera de texto original).

De lo anterior, se colige que, según lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo o del procedimiento, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello implique prejuzgamiento.

Expediente 11001-03-25-000-2019-00452-00 (3407-2019) Medio de control de nulidad Germán Humberto García Delgado contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 5 2.3 Caso concreto. El despacho negará la medida provisional de suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado, por las siguientes razones: 1.

La escasa justificación de la medida cautelar no se aviene al medio de control de nulidad, instaurado contra el Acuerdo CNSC – 20181000006346 de 16 de octubre de 2018. Recuérdese que el contencioso de nulidad tiene como propósito defender y preservar la legalidad en general, es decir, garantizar el orden jurídico en abstracto; sin embargo, la parte accionante sustenta la medida provisional en la protección de intereses personales y particulares de quienes la integran, puesto que, estima que «En el caso bajo examen, se configura un perjuicio irremediable […] permitir que el concurso se surta en su totalidad, una posterior declaración de nulidad del acto demandado generaría un escenario de inseguridad jurídica, en el que cada uno de los participantes de buena fe intentará oponer, válidamente, su derecho legítimamente adquirido. […] Todas las falencias que presenta el manual de funciones de la Alcaldía Distrital de Barranquilla […] ha conllevado a situaciones internas entre la administración, funcionarios y organizaciones sindicales, pues ante el inminente concurso de méritos que ya fue convocado mediante Acuerdo CNSC – 20181000006346 del 16-10-2018, con base en un manual que no se encontraba actualizado antes de la planeación del mismo y cuyos parámetros no están debidamente definidos constituiría un perjuicio irremediable» (sic para toda la cita), propósito para el cual el legislador no instituyó dicho medio de control.

En este contexto, al hacer abstracción de los fundamentos invocados, la medida cautelar suplicada, de cara al medio de control de nulidad, carece de sustentación y tampoco se justificó de qué manera resultaría más gravoso para el interés público negarla. 2. Por otra parte, en principio, se advierte que no es cierto que para el momento en que se profirió el Acuerdo CNSC – 20181000006346 de 16 de octubre de 2018, que estableció las reglas del concurso para la provisión de empleos en la alcaldía de Barranquilla, no estuviera en vigor el manual específico de funciones y competencias laborales (MEFCL), puesto que, como lo demostró la CNSC, con su copia, había sido modificado por Decreto 194 de 4 de julio anterior, por la alcaldía de Barranquilla y lo recibió de este ente territorial el 7 de septiembre de ese año, es decir, antes de que la CNSC emitiera el mencionado Acuerdo (índice 118 del aplicativo SAMAI). 3.

No se colma el presupuesto establecido en el artículo 231 (numeral 4, letra b) Expediente 11001-03-25-000-2019-00452-00 (3407-2019) Medio de control de nulidad Germán Humberto García Delgado contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 6 del CPACA, en el sentido de «Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios», en razón a que la parte interesada no lo justificó, siquiera se refirió a ello, toda vez que su interés, se itera, no es propender a la eficacia de la sentencia, si le resulta favorable, con la finalidad de salvaguardar el orden jurídico abstracto, sino de evitar «un perjuicio irremediable» originado en las falencias del manual de funciones del ente territorial, que, en su criterio, «ha conllevado a situaciones internas entre la administración, funcionarios y organizaciones sindicales», pretensión de la que no se advierte cómo la suspensión provisional deprecada contribuye a garantizar el orden jurídico abstracto, y la Sala tampoco lo encuentra.

Por lo dicho, este despacho concluye que la solicitud de suspensión provisional del Acuerdo CNSC – 20181000006346 de 16 de octubre de 2018 no está llamada a prosperar. Por otro lado, en razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla4, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicho mandato.

En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1º. Negar la medida cautelar de suspensión del Acuerdo CNSC – 20181000006346 de 16 de octubre de 2018, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC). 2º. Reconócese personería al abogado Efraín Múnera Sánchez, con cédula de ciudadanía 79.589.991 y tarjeta profesional 174084 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en los términos del poder conferido. 3°.

Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER 4 Índice 115 del aplicativo SAMAI de esta Corporación.