CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 13001-23-33-000-2017-00500-01 (3374-2020). Demandante: Rocío del Carmen Almanza Méndez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Temas: Pensión gracia. Tipo de vinculación. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 25 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda. 1 Rocío del Carmen Almanza Méndez, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad de la Resolución RDP 000732 de 13 de enero de 2016 y del Acto Ficto por cuanto no fue resulto el recurso de reposición en subsidio de apelación, proferidos por la 1 Folios 2 y 3 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia Como restablecimiento del derecho, deprecó condenar a la U GPP a concederle la pensión gracia, liquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, debidamente indexados, aplicando el índice de precios al consumidor. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda. La demandante relató que nació el 17 de marzo de 1958, razón por la cual el 17 de marzo de 2008 cumplió 50 años de edad, y prestó sus servicios como maestra en el departamento de Sucre, con los siguientes nombramientos: - Se vinculó al servicio docente en el departamento de Sucre, mediante Decreto 093 del 11 de enero de 1980, como maestra de la Escuela Rural de Instrucción de Panseñor - Posteriormente, fue nombrada en propiedad mediante Decreto 550 de 9 de junio de 1994, para prestar sus servicios como profesora en el distrito de Cartagena.

Señaló que el 1 de septiembre de 2015 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión gracia ante la UGPP, petición que fue resuelta de manera negativa con la Resolución RDP 000732 de 13 de enero de 2016 y del acto ficto por cuanto no fue resuelto el recurso de apelación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Como concepto de violación, argumentó que la entidad demandada inaplicó las siguientes disposiciones normativas: preámbulo, artículos 13 y 53 de la Constitución Política; artículos 1. °, número 1.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 115 de la Ley 115 de 1994; artículo1.° de la Ley 114 de 1913; artículo 6 de la Ley 116 de 1928.

Sostuvo que la entidad demandada incurrió en un error y en un desconocimiento de las normas que regulan la pensión gracia, al señalar que no se demostró que prestó sus servicios como docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. Asimismo, manifestó que contrario a lo señalado por la UGPP, la vinculación que tuvo mediante el Decreto de nombramiento 550 de 1994, no fue del orden nacional, por cuanto en el acto administrativo se estableció que los docentes temporales vinculados por contratos de servicios educativos antes del 30 de junio de 1993, que llenen los requisitos de carrera docente, serán incorporados a la planta personal del departamento o distrito. 1.4.

Contestación de la demanda 2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP manifestó que la demandante no cumple con los requisitos para 2 Folios 67 al 77 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez hacerse beneficiaria de la pensión gracia, por cuanto no se encuentra probado en vía administrativa ni en vía judicial el requisito de servicio departamental, municipal, distrital o nacionalizado con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y las vinculaciones a partir de 1994, son de carácter nacional.

Asimismo, sostuvo que no son admisibles los tiempos por contrato de prestación de servicios ni las vinculaciones con los colegios del orden nacional. Finalmente, propuso como excepciones: (i) prescripción; (ii) inexistencia de la causa petendi y cobro de lo no debido; (iii) falta del derecho para pedir; (iv) buena fe; cobro de lo no debido. 1.5.

Trámite en primera instancia. En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Bolívar el 20 de septiembre de 20183, celebró audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera: «[…] En el presente asunto el objeto del litigio es establecer si se debe declarar la nulidad de los actos acusados que negaron la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia y en tal caso si se debe acceder al restablecimiento del derecho solicitado en la demanda.

Para ello deberá establecer de acuerdo con las pruebas que obren en el proceso si la señora Rocío del Carmen Almanza Méndez, tiene derecho a que la UGPP le reconozca y pague la pensión gracia conforme a lo dispuesto en la Ley 114 de 1913 y demás normas concordantes 3 Folios 117 y 118 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez En los términos anteriores se pregunta a las partes si debe ser ese el objeto de litigio en el presente asunto.

A lo cual las partes se encuentran de acuerdo. Decisión que quede notificada en estrado[…]». 1.6. Decisión de primera instancia objeto de apelación.4 El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 25 de octubre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, dispuso: «PRIMERO: Declárese la nulidad de las resoluciones (sic) N° RDP 000732 de 13 de enero de 2016, RDP 006256 de 15 de febrero de 2016 y RDP 019235 del 18 de mayo de 2016, mediante las cuales la UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia de la demandante.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP reconocer y pagar la pensión gracia a la señora Rocío del Carmen Almanza Méndez, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional: esto es, el comprendido entre el 23 de mayo de 2012 y el 23 de mayo de 2013[…]».

Al respecto, consideró que la demandante cumplió con los requisitos para hacerse beneficiaria de la pensión gracia, expuso que contrario a lo señalado por la demandada, de las pruebas obrantes en el proceso sí quedó demostrado que la señora Almanza Méndez tuvo una vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, pues laboró 4 Folios 174 al 181 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez como docente en la Escuela Rural de Instrucción de Panseñor desde el 15 de enero de 1980 hasta el 13 de febrero de 1981. Ahora, en lo que tiene que ver con la vinculación de 20 de junio de 1994, sostuvo que encontró acreditado que el alcalde distrital de Cartagena mediante Decreto 550 de 1994, nombró en propiedad a la demandante como docente de tiempo completo en la Escuela Mixta de Cartagena y no advirtió que en dicho acto administrativo se hiciera alusión a que la vinculación fuese de carácter nacional. 1.7.

Recurso de apelación. 5 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en escrito de apelación, reiteró en su integridad los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y manifestó que en el certificado de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación de Cartagena se indica que la vinculación que tuvo la demandante a través del Decreto 550 de 20 de junio de 1994, fue del orden nacional y en el acta de posesión se expuso que el nombramiento sería remitido al representante del Ministerio de Educación Nacional. 1.8.

Trámite correspondiente a la segunda instancia La UGPP6 solicitó revocar el fallo de primera instancia, para lo cual 5 Folios 154 al 162 del expediente. 6 Visible a índices 18 del aplicativo SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez expuso que la demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión gracia, por cuanto de conformidad con el certificado de la Secretaría Distrital de Cartagena de Indias del 10 de noviembre de 2015, se evidenció que la demandante fungió como docente del carácter nacional y, en consecuencia, no cumple con los 20 años de servicios en una entidad del orden municipal o departamental.

La señora Rocío del Carmen Almanza Méndez 7, solicitó confirmar el fallo de primera instancia y sostuvo que, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se puede concluir sin lugar a duda, que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el 7 Visible a índices 12 y 17 del aplicativo SAMAI. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante; en el caso de la referencia, se observa que únicamente la parte demandada presentó recurso de alzada, razón por la cual la competencia se encuentra limitada a los argumentos expuestos en el mencionado recurso. 2.2.

Problema jurídico Considera esta Sala de Subsección que el estudio y posterior decisión debe centrarse en establecer lo siguiente: ¿Rocío del Carmen Almanza Méndez, en su calidad de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia? 2.3. Normas y jurisprudencia aplicable al asunto 2.3.1. La pensión gracia La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1 de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

En ese sentido, respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a 9 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.

Por su parte, se reitera, la Ley 91 de 1989 exige que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 1 de enero de 1981. Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública.

De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección, con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1, distinguió entre los conceptos de docente «nacional» y «nacionalizado», así: «Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» [Negrillas fuera de texto]. El numeral 2 del artículo 15 de la mencionada ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer: «Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […]» De las diferentes normas enunciadas, esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, con exclusión de los docentes nacionales.

Sobre el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 1997 señaló: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].»10 Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201811 previó las siguientes pautas jurisprudenciales: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Admi nistrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 25000 -23-42-000-2013- 04683-01 (3805-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados 1 2, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal 1 3; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) Por último, en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2- 2022 del 11 de agosto de 2022 la Sección Segunda, incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que: «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento». 12 12 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicado: 15001 -23-33-000-2016- 00278-01 (3018-2017). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial.

Así las cosas y según las preceptivas expuestas, queda claro que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar la labor docente durante 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y demuestre cumplir con los demás requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913. 2.4 Caso concreto En atención a las anteriores precisiones, la Sala procederá a examinar las pruebas obrantes en el expediente a fin de verificar si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión gracia, por cumplir con los requisitos legales. 2.4.1.

Actuación administrativa El 1 de septiembre de 2015, la señora Rocío del Carmen Almanza Méndez presentó solicitud de reconocimiento y pago de una pensión gracia ante la UGPP, la entidad profirió la Resolución RDP 0072 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez 13 de enero de 2016, por medio de la cual le indicó que, conforme a los tiempos de servicio aportados, sus nombramientos fueron de carácter nacional, por lo que no había lugar al reconocimiento y pago de la pensión solicitada.

Contra la anterior decisión la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el primero fue resuelto de forma negativa por la UGPP a través de las Resolución RDP 006256 del 15 de febrero de 2016, al considerar que la última vinculación de la demandante fe de carácter nacional, por lo que dichos tiempos no pueden contabilizarse para efectos de reconocimiento de la pensión gracia. Finalmente, la actora demanda el acto ficto producto de la falta de respuesta al recurso de apelación, no obstante, obra en el expediente la Resolución RDP019235 del 18 de mayo de 2016, que confirmó la negativa al reconocimiento de la pensión gracia de la actora. 2.5 Análisis probatorio.

Revisado el expediente, y con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala encuentra como probado que Rocío del Carmen Almanza Méndez nació el 17 de marzo de 195813, razón por cual el 17 de marzo de 2008 cumplió 50 años. 2.5.1. Vinculación entre el 15 de enero de 1980 y el 12 de febrero 13 Folio 21 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez de 1981. Sobre el particular, se tiene que la señora Rocío del Carmen Almanza Méndez, fue nombrada mediante Decreto 093 del 11 de enero de 1980, como maestra en la Escuela Rural de Instrucción, cargo del cual tomó posesión a partir del 15 de enero de 1980 14 hasta el 12 de febrero de 1981.

Al respecto, se destaca que los extremos temporales se encuentran debidamente acreditados con el acta de posesión y el certificado de servicios expedido por la Gobernación de Sucre, a saber: 14 Folio 27 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez Adicionalmente, se observa que la Gobernación de Sucre, certificó 15 el tiempo laborado por la demandante en este extremo procesal y el tipo de vinculación como nacionalizado, así: 2.5.2.

Vinculación entre el 20 de junio de 1994 y el 11 de julio de 201616 15 Folio 26 del expediente. 16 Fecha del último certificado de historia laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio visible a folio 31 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez Por su parte, se tiene que luego mediante Decreto 550 de 1994 17, la actora fue nombrada en propiedad por el alcalde de Cartagena, como maestra en las escuelas y colegios del Distrito Turístico de Cartagena, a saber: «ALCALDIA DE CARTAGENA DECRETO Número 550 de 1994 POR EL CUAL SE NOMBRAN DOCENTES EN PROPIEDAD PARA EL DISTRITO DE CARTAGENA EL ALCALDE MAYOR DE CARTAGENA en uso de sus facultades legales Y en especial las conferidas en el Art. 9 de la Ley 29 de 1989 y en concordancia con el Decreto 2277/76 Ley 60/03 Decreto 2676/93 y Ley 115/94, y con los Decretos 2277 de 1979 y 1706 de 1989, y CONSIDERANDO.

Que el artículo 6, Parágrafo 1º de la Ley 60 de 1993 estableció que los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o distritos. Que mediante Decreto Distrital 547 de junio de 1994 se crearon cuatrocientos setenta y cinco plazas para ser ocupados por docentes temporales que cumplan los requisitos de la carrera docente.

Que el Representante del Ministerio de Educación ante el FER de Bolívar en Oficio D.P. Inc., Ley 60/93 N.°312 de mayo 27 de 1994, certificó que existe disponibilidad Presupuestal para la incorporación de 475 docentes en el Distrito Turístico y Cultural de Cartage na. 17 Folio 33 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez Que la Oficina Seccional de Escalafón certificó mediante oficio Nº 0374 de Mayo 31 de 1994, que los docentes que se nombran en este Decreto son idóneos para desempeñar cargos docentes en el área de su especialidad y contra ellos no cursa proceso, disc iplinario ni están pendientes de sanción alguna. -Que corresponde al Alcalde Mayor de Cartagena proveer los cargos docentes que se crean en el Decreto arriba mencionado.

DECRETA

ARTÍCULO PRIMERO: Nómbrese en propiedad para desempeñar cargos docentes de tiempo completo en las Escuelas y Colegios del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena a los siguientes docentes (…) ALMANZA MÉNDEZ ROCÍO DEL CARMEN 64.542.844 02 Especialidad Primaria en la Escuela Mixta la Consolata.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE […]». (sic) De la anterior vinculación, la actora tomó posesión del cargo de maestra en la Escuela Mixta la Consolata a través del Acta 114 de 20 de junio de 1994 18. Asimismo, en certificado expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, con fecha del 11 de julio de 2016 19, se relacionó el tiempo de servicio prestado por la demandante a partir del 20 de junio de 1994: 18 Folio 26 del expediente. 19 Folio 31 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez Ahora bien, de los nombramientos efectuados y cuyos extremos temporales fueron del 15 de enero de 1980 a 12 de febrero de 1981; y del 20 de junio de 1994 a 11 de julio de 2016, resulta necesario destacar que en el asunto bajo análisis la docente fue nombrada por los representantes de las respectivas entidades territoriales, esto es, los alcaldes municipales de Sampués y del distrito de Cartagena, con posterioridad a la nacionalización adelantada por la Ley 43 de 1975.

Resulta relevante destacar que la Corte Constitucional, en sentencia C-084 de 1999, al analizar la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989, precisó que antes de la nacionalización de la educación que se surtió conforme a la Ley 43 de 1975, los docentes se dividían sólo en dos categorías, así: (i) nacionales; y (ii) territoriales.

Específicamente, expuso: «3.2.2. Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la "nacionalización" de la educación primaria y secundaria oficial Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada "pensión gracia", de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad del empleador (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohibe (sic) dispensar trato diferente y discriminado "por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica", nada de lo cual ocurre en este caso. […]» (Negrilla de la Sala) Por su parte, esta Sala 20 ha precisado que «El carácter nacionalizado de la designación […] encuentra respaldo en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, en tanto dispone que son nacionalizados aquellos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975».

En similar sentido, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-085 de 2002, indicó que los «docentes nacionalizados» son «los vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, por las entidades territoriales». 20 Ver entre otras, la sentencia de 16 de febrero de 2023. Radicado: 81001-23-33-000-2013-00128- 01 (1518-2015). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez En ese orden, en casos como el presente teniendo en cuenta que las vinculaciones fueron posteriores a la nacionalización de que trató la Ley 43 de 1975, en el primer nombramiento la entidad nominadora certificó que el mismo fue de orden nacionalizado y en el segundo se realizó con cargo al FER, por lo que, conforme al análisis en conjunto de las pruebas, se colige que en efecto corresponde a ese carácter.

Así las cosas, se concluye que las vinculaciones de Rocío del Carmen Almanza Méndez, se realizaron entre el 15 de enero de 1980 a 12 de febrero de 1981; y del 20 de junio de 1994 a 11 de julio de 2016 fueron de carácter nacionalizado, comoquiera que (i) fue nombrada únicamente por representantes del respectivo ente territorial (alcalde del municipio de Sampués y de Cartagena) con el fin de que la demandante ejerciera la labor docente en la Escuela Rural de Instrucción y Mixta la Consolata, no hubo una intervención del delegado del Ministerio de Educación Nacional;

(ii) en la primera vinculación se aportó certificado que estableció que correspondió a nacionalizada; y (iii) en el segundo nombramiento el pago de los salarios de la docente provenían del Fondo Educativo Regional de Bolívar. En ese orden de ideas, se recuerda que, en la mencionada sentencia unificadora de 2018, se dejó claro que la financiación de los gastos que generaban los FER no sólo dependía de los recursos que la Nación le giraba a las entidades territoriales -situado fiscal-, sino que también correspondía al ente local destinar parte de su presupuesto para atender el sostenimiento de dichos fondos.

Igualmente, se aclaró que los entes locales se convertían dueños de forma exclusiva de los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez dineros provenientes del situado fiscal, dado que ingresaban a su presupuesto en calidad de rentas exógenas y endógenas, por lo que no variaba el tipo de vinculación por destinar esos recursos para pagar salarios originados por el servicio que prestaban los educadores territoriales.

Así las cosas, los servicios prestados por la demandante como docente nacionalizada entre el 15 de enero de 1980 a 12 de febrero de 1981; y del 20 de junio de 1994 a 11 de julio de 2016, esto es, de manera interrumpida, resulta válido para efectos de contabilización del tiempo de 20 años para hacerse beneficiaria de la pensión gracia. Para un total de 23 años, 1 mes y 28 días.

En ese orden de ideas, el tiempo de servicios de la señora Rocío del Carmen Almanza Méndez, fue prestado en los siguientes extremos temporales: DECRETOS FECHA INICIAL FECHA FINAL 00093 de 1980 15-01-1980 12-02-1981 550 de 1994 20-06-1994 11-07-2016 Ahora bien, teniendo en cuenta que procede el reconocimiento de la prestación reclamada, es necesario determinar si se configura la prescripción, para lo cual se tiene presente que la demandante consolidó su derecho de pensión el 18 de mayo de 2013 con el acreditamiento de los 20 años de servicio, presentó la reclamación el 1 de septiembre de 2015, y la demanda fue radicada el 24 de enero Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez de 2017.

En ese orden de ideas, es claro que en el presente casó no operó el fenómeno jurídico de la prescripción, como en efecto lo señaló el a quo. No obstante, diferente a lo expuesto en el fallo de primera instancia que estableció que la demandante adquirió su derecho pensional el 23 de mayo de 2013, la Sala encuentra que aquella consolidó su estatus el 18 de mayo de 2013, aspecto que es indispensable reformar 21, sin que con la decisión adoptada pueda considerarse que se transgrede el principio de la non reformatio in pejus que le asiste al apelante único, debido a que la liquidación se efectuará con los mismos factores ordenados en primera instancia, sin que haya lugar a agravar la condición en la que la accionada se encontraba previo a acudir a esta sede.

En consecuencia, se modificará el ordinal segundo de la decisión de 21 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Negrilla de la Sala) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez primera instancia, en el sentido de estipular que la fecha de consolidación del estatus pensional de la demandante fue el 18 de mayo de 2013, y se confirmará en lo demás, bajo los mismos fundamentos expuestos.

Conclusión. De acuerdo con el material probatorio, la Sala encuentra que la señora Rocío del Carmen Almanza Méndez cumple con todos los requisitos exigidos para el reconocimiento y pago de una pensión gracia, en la medida que tuvo una vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, no existen reproches sobre su buena conducta como docente oficial, cumplió con más de los veinte años de servicio como docente nacionalizada, adquirió 50 años de edad el 17 de marzo de 2008, y consolidó su estatus el 18 de mayo de 2013, fecha en que cumplió el tiempo de servicio como docente.

Finalmente, se resalta que del análisis probatorio efectuado que fue sustento de la presente providencia para determinar el tipo de vinculación del educador, no se advierte que hubiese sido objeto de tacha por alguna de las partes, de manera que conserva validez. 2.6. Condena en costas En el presente caso se condenará en costas de segunda instancia a la entidad demandada, en la medida que, conforme a los numerales 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez contraparte a través de apoderado, quien presentó alegatos de conclusión. Adviértase además que para el momento en el que se recurrió la decisión de primera instancia, esta Jurisdicción tenía una posición unificada respecto al derecho aquí debatido por medio de la sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 2018.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR el ordinal segundo del fallo del 25 de octubre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el sentido de establecer como fecha del estatus pensional de la demandante, el 18 de mayo de 2013.

El cual quedará así: «SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración se establece que la demandante adquirió su estatus pensional el 18 de mayo de 2013, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP reconocer y pagar la pensión gracia a la señora Rocío del Carmen Almanza Méndez, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados entre el 18 de mayo de 2012 y el 18 de mayo de 2013 […]».

SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

TERCERO. Condenar en costas a la entidad accionada, en esta instancia, en atención a lo expresado en esta sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00500-01 Demandante:Rocío del Carmen Almanza Méndez CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado