1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-00159-01 (1346-2021) Demandante: EDITH LILIANA ZUÑIGA GAMBOA Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Tema: Reliquidación pensión jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Edith Liliana Zúñiga Gamboa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución SUB 43209 del 20 de febrero de 2018, por medio de la cual se reliquidó una pensión de vejez; ii) Resolución SUB 73600 del 17 de marzo de 2018, a través de la cual se resolvió un recurso en contra de la anterior decisión; y iii) Resolución DIR 7141 del 13 de abril de 2018, que confirmó lo dispuesto en el acto administrativo precedente. 2.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a Colpensiones reliquidar la mesada pensional reconocida a la señora Edith Liliana Zúñiga Gamboa, con base en el IBL calculado sobre el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de febrero de 2016. 3.

Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar las diferencias calculadas entre la mesada pensional que actualmente devenga la 1 En adelante Colpensiones. 2 Folios 1 y Vto., C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante y a la que haya lugar con base a la reliquidación solicitada, a partir del 26 de enero de 2015 hasta la fecha, con inclusión de todas las mesadas adicionales y ordinarias. 4.

Condenar al pago de las referidas diferencias de manera indexada. 5. Ordenar al pago de los intereses por mora, contemplado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Supuestos fácticos relevantes3 1. Mediante la Resolución GNR 16915 del 26 de enero de 2015, Colpensiones reconoció el derecho a la pensión de jubilación de la señora Edith Liliana Zúñiga Gamboa, de conformidad con los lineamientos de la Ley 33 de 1985, toda vez que era beneficiaria del régimen de transición y cumplía con los requisitos de la norma en cita. 2.

El acto administrativo en comento, desconoció factores salariales sobre los cuales se realizó el respectivo descuento con destino al ISS, hoy Colpensiones. 3. Por medio de escrito del 9 de febrero de 2018, la interesada solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación; solicitud que fue resuelta por la entidad demandada a través de la Resolución SUB 43209 del 20 de febrero de 2018, en la cual se reajustó la mesada. 4.

Contra la anterior decisión, la señora Zúñiga Gamboa interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación. El recurso de reposición fue desatado por la parte cuestionada mediante la Resolución SUB 73600 del 17 de marzo de 2018, que confirmó en todas sus partes la postura recurrida. 5. El 9 de julio de 2018, la demandante presentó queja y petición ante Colpensiones a efectos de obtener información sobre el recurso de apelación presentado, a lo cual la entidad dio respuesta por medio de oficio del 24 de julio de 2018, en el que le notificó lo resuelto en el referido recurso.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo 3 Folios 1 Vto. y 2, C1. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: «La entidad demandada mediante escrito obrante a(sic) folios 67 a 83 contestó la demanda, y propuso la excepción previa de prescripción y las excepciones de fondo que denominó “cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado y buena fe”. […] En este caso precisa el despacho que se debe analizar únicamente la excepción previa de “prescripción”, señalando que esta se aplica a las diferencias de las mesadas pensionales que no fueron reclamadas en tiempo, sin que ello impida reclamar el derecho a la reliquidación de la pensión, además el derecho a la pensión se aclara es imprescriptible y los actos administrativos que las reconozcan o las nieguen, pueden ser demandados en cualquier tiempo.

El hecho de configurarse el fenómeno jurídico de la prescripción no impide el análisis del fondo de la controversia, en todo caso, solo afecta las diferencias de las mesadas no reclamadas en tiempo, en esas condiciones, la excepción por ahora no prospera. Por otra parte, sin existir excepciones de oficio o alguna de las que contempla el inciso primero del numeral 6º del artículo 180 del CPACA que se encuentren pendientes por decidir en esta etapa procesal, se continúa con la audiencia».

(Negrilla y cursiva del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos6: «[…] Se debe establecer si la demandante Edith Liliana Zúñiga Gamboa, tiene o no derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que percibe con base en el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales por ella percibidos en ese mismo periodo, en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 3 de 1985, tal como fue pedido en la demanda».

SENTENCIA APELADA7 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 9 de octubre de 2020, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: 5 Folio 101, C1. 6 Folios 101 y 102, C1. 7 Folios 125 a 134 Vto. C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primer lugar, hizo referencia al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y luego indicó lo pertinente a la forma de liquidar la pensión de jubilación, de conformidad con los incisos 2º y 3º de dicho canon.

Seguidamente relacionó el marco regulatorio de la Ley 33 de 1985, y procedió a efectuar el análisis interpretativo del mencionado régimen de transición a la luz de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, específicamente la C-258 de 2013, la SU-230 de 2015 y la SU-395 de 2017, para después precisar que, de acuerdo con el precedente jurisprudencial, el ingreso base de liquidación de las pensiones es un aspecto que no hace parte de la referida transición, pues frente a este punto debe aplicarse el inciso 3º del artículo 36 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En el anterior orden de ideas, reiteró que el IBL, determinado por el tiempo y los factores salariales a tener en cuenta, no es un elemento de transición y en esa medida para el cálculo del mismo, debía aplicarse lo preceptuado en los mencionados artículos y los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994. Adujo, además, que tal postura encontraba sustento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018.

Al abordar el asunto sometido a discusión, el tribunal manifestó que, en aplicación a lo expuesto normativa y jurisprudencialmente, las circunstancias de liquidación de la mesada pensional de la demandante se habían ajustado a los lineamientos que sobre el IBL se habían definido, por lo que resultaba improcedente acceder a las pretensiones.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante8 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: La solicitud efectuada en el escrito petitorio se encuentra al amparo de la jurisprudencia vigente al momento en que la interesada se retiró de la entidad y cumplió el requisito de edad.

El análisis efectuado por el tribunal, relacionado con que los beneficiarios del régimen de transición no tenían un derecho consolidado a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, contaría la jurisprudencia y la costumbre judicial adoptada para la época en que la demandante adquirió su derecho. Recalcó que el aspecto central de la controversia, gira en torno a determinar cuáles fueron los factores salariales que se tuvieron en cuenta por la demandada para determinar el IBL que sirvió de base para el cálculo de la primera mesada pensional, y puntualizó que el juez de conocimiento no analizó uno a uno los rubros señalados en la demanda y se limitó a reproducir la decisión del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo; resaltando, además, que la demandante devengó los factores de sobresueldo, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones como contraprestación directa de su servicio. 8 Folios 144 a 148, C1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Reiteró que la señora Zúñiga Gamboa es beneficiaria del régimen de transición por lo que su situación pensional se rige por la normatividad vigente antes de la expedición de dicha norma que, en este caso, corresponde a las Leyes 33 y 62 de 1985.

Argumentó que las resoluciones demandadas violan el principio de progresividad de las normas en materia laboral y por lo tanto son regresivas e inconstitucionales. Adujo que, toda vez que el derecho de la demandante se consolidó antes de la sentencia del 28 de agosto de 2018, la decisión jurisprudencial que debía serle aplicada es la desarrollada en la sentencia de unificación del año 2010, proferida por el Consejo de Estado, así como las posturas que contemplan la obligatoriedad de incluir todos los factores salariales, aun cuando sobre ellos no se hubiesen realizado los aportes, caso en el cual corresponde a la administración descontar el valor que hubiese correspondido realizar por omisión del empleador.

Corolario de lo expuesto, solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, declarando para los efectos la nulidad de los actos administrativos cuestionados y disponer la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante en los términos requeridos, así como el pago de los intereses moratorios y las costas y agencias en derecho.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial visible a folio 157 de la actuación, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Consideración previa Tal y como se desprende del libelo introductorio, de la audiencia inicial en donde se hizo una exposición de la situación fáctica sobre la que se edifican las solicitudes de la demanda, y de la sentencia de primera instancia, la pretensión de la demandante se encuentra encaminada a obtener la reliquidación de su mesada pensional bajo el amparo del Ingreso Base de Liquidación del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, esto es con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El análisis efectuado por el tribunal de conocimiento concluyó en que, de conformidad con las disposiciones de la sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y, específicamente por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por el Consejo de Estado, a la señora Zúñiga Gamboa no le asiste el derecho a la reliquidación de su prestación en los términos solicitados, es decir con el IBL y los factores contemplados en el artículo 1.º de la mencionada Ley 33 de 1985 y en el artículo 1.º de la Ley 62 de la misma anualidad.

Del recurso de alzada se desprende entonces que, la controversia planteada no se encuentra encaminada a dirimir cuál es el régimen pensional de la demandante o si el aplicado era el que realmente amparaba su derecho pensional, sino que el debate se circunscribe a la reliquidación de la pensión ya reconocida, con inclusión de todos los factores percibidos en el último año, previo al retiro definitivo.

De otro lado, no se evidencia cuestionamiento alguno sobre el hecho de que la interesada se encuentre cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, y recordando que la competencia de este cuerpo colegiado se encuentra restringida a los planteamientos que se efectúen en el recurso de apelación, la providencia que se sigue limitará su pronunciamiento a los aspectos específicos que conforman el ingreso base de liquidación de la mesada pensional de la señora Edith Liliana Zúñiga Gamboa, esto es, el periodo sobre el cual se efectúa el cálculo y los factores salariales que lo determinan.

Problema jurídico De acuerdo con los razonamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandante, el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a: ¿Le asiste el derecho a la señora Edith Liliana Zúñiga Gamboa a la reliquidación de su pensión de jubilación con el ingreso base de liquidación del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, esto es, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, la señora Edith Liliana Zúñiga Gamboa no tiene derecho a la reliquidación de su mesada pensional en los términos por ella deprecados, por cuanto al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales del Decreto 1158 de 1994: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20189 en la que fijó las reglas y 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para determinar la mesada pensional de quienes gozan del régimen de transición. En tal sentido, precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación que «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). En tal sentido, debe esta Subsección remitirse a la mencionada sentencia, por cuanto las reglas y subreglas allí definidas se refieren a los beneficiarios del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 (que no de manera restrictiva a aquellos, sino que resultan aplicables a los empleados públicos que se encuentran al amparo de normas pensionales cobijadas por la transición del artículo 36 ya mencionado), y es frente a ellos que la providencia de unificación en cita constituye un precedente vinculante y obligatorio.

Se recuerda entonces que, de conformidad con lo considerado previamente, en el presente asunto no se discute que la señora Edith Liliana Zúñiga Gamboa sea beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, que por sus condiciones laborales, tenga derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, esto es, con 55 años de edad, 20 años de servicio al sector oficial y un monto o tasa de reemplazo del 75%.

Así las cosas, se procede a aplicar las subreglas de unificación definidas por el Consejo de Estado en la mencionada sentencia del 28 de agosto de 2018, frente al periodo para liquidar la pensión de jubilación y los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para tales efectos. «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] […] 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]». Del ingreso base de liquidación De conformidad con la primera subregla de unificación, referenciada en líneas precedentes, para la liquidación de la mesada pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de dicho compendio, según sea el caso.

Se tiene entonces que, de conformidad con los elementos probatorios obrantes en el plenario, la demandante nació el 23 de marzo de 195910, y prestó sus servicios como se describe a continuación: Entidad Periodo laborado Desde Hasta Pérez Triviño Gabriel 30/04/1979 20/11/1979 Indufunco Ltda. 01/03/1982 31/12/1982 Ind. de Tacones Plásticos LT. 28/10/1983 21/12/1984 Aservit Limitada 22/12/1989 17/01/1990 Ministerio de Transporte11 27/02/1990 31/10/1993 Departamento Administrativo 01/03/1996 16/03/1996 Departamento Administrativo 01/04/1996 17/06/1996 Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales, IDEAM12 19/06/1996 31/08/2013 Es de anotar que la anterior relación se extrajo en su mayoría de los actos administrativos demandados de nulidad13, por cuanto en el expediente no obran certificaciones laborales que den cuenta del tiempo durante el cual la señora Zúñiga Gamboa prestó sus servicios a cada entidad, con excepción del Ministerio de Transporte cuya constancia se observa en medio magnético, y del IDEAM que expidió certificado anexo al escrito de demanda.

Así, dado que el tiempo de servicios o semanas cotizadas por la demandante (tenidos en cuenta por Colpensiones para la verificación del requisito de densidad), no son objeto de debate, esta Corporación considera que la referencia realizada por la entidad demandada en sus actos administrativos, se compadece con la realidad fáctica de la interesada y, en esa medida, se tiene como hecho probado.

En ese orden de ideas, al 1.º de abril de 1994, la señora Edith Liliana Zúñiga Gamboa contaba con 35 años de edad y 6 años de servicio, por lo que para la determinación del ingreso base de liquidación, la pensión de la demandante debe acogerse a lo normado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, no solo por cumplimiento de edad, sino por el tiempo de servicio. 10 Conforme se evidencia en copia de la cédula de ciudadanía contenida en medio magnético (CD, fl. 84, C1.) 11 Como se desprende del Certificado de Información Laboral, Formato No. 1 del 25 de abril de 2014 visible en medio magnético (CD, fl. 84, C1.) 12 Según constancia expedida por el Coordinador del grupo de Administración y Desarrollo del Talento Humano del IDEAM (fls. 41 y 42, C1.) 13 Folios 15 a 20, 25 a 31 y 33 Vto. a 39 Vto.

C1. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De los factores de liquidación pensional Sobre este aspecto, huelga recordar, que la segunda subregla detalló los criterios para determinar los factores salariales que debían ser incluidos en el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición ya indicado, y precisó las razones que sustentan la correspondencia entre lo devengado, lo cotizado y lo finalmente liquidado a título de mesada pensional: «[…] 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Subraya la Subsección).

La posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la taxatividad de los factores salariales, deriva entonces de la necesidad de salvaguardar el principio de solidaridad que, aunado al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que ampara la edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo), conlleva que para la determinación del IBL deba observarse lo previsto en el régimen general de pensiones.

Así, toda vez que el Decreto 1158 de 1994 fue proferido como desarrollo del nuevo sistema de seguridad social general, es a esta norma a la que se debe acudir para determinar los factores que conforman el ingreso base de liquidación. Se tiene entonces que para el asunto sometido a discusión, los 10 años respecto de los cuales deben verificarse los factores salariales a tener en cuenta para la determinación del Ingreso Base de Liquidación, corresponden a los 10 años anteriores al 31 de agosto de 2013, fecha en la cual el IDEAM certificó le fue aprobada la solicitud de retiro a la demandante, con efectos a partir del 1.º de septiembre de la misma anualidad.

Se resalta que, si bien la señora Zúñiga Gamboa cumplió los 55 años de edad (requisito aplicable por virtud de la Ley 33 de 1985), el 23 de marzo de 2014, para el cálculo de la mesada salarial se deben tener en cuenta los periodos en los que se acreditaron de manera efectiva las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, por modo que no existiendo prueba documental que permita evidenciar que con posterioridad a su retiro definitivo del servicio, se reitera, el 31 de agosto de 2013, la demandante haya continuado realizando aportes a pensión hasta la fecha en que adquirió la exigencia de la edad, el tiempo que debe analizarse es el transcurrido entre el 1.º de septiembre de 2003 y el 31 de agosto de 2013.

Ahora, encuentra la Sala que como argumento que edifica el recurso de apelación se expone que, el tribunal de primera instancia no valoró la totalidad de los factores salariales que habían sido devengados por la interesada en el último año de servicios, y que, por ello debía accederse a la reliquidación de la mesada pensional. Al respecto, no obra en el plenario una consolidación de los factores devengados y efectivamente cotizados por la señora Edith Liliana Zúñiga Gamboa, durante el periodo previamente referenciado, sino solo aquellos que percibió durante el lapso comprendido entre septiembre de 2012 y septiembre de 2013.

Pese a dicha circunstancia, no se controvierte que la entidad con la que estuvo vinculada la demandante, se encuentra sometida al imperio de la ley y que, por tal motivo, debió atender la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizaron las respectivas cotizaciones, conforme se ha expuesto previamente y se recuerda en líneas que se siguen.

En esa medida, para esta Sala, dicha problemática debe ser resuelta al amparo de la segunda subregla de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, previamente referenciada, y del Decreto 1158 de 1994, que frente a los factores salariales para la determinación del ingreso base de liquidación, dispuso: «ARTÍCULO 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización".

El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;».

Observa la Subsección que la entidad demandada reconoció una pensión de vejez a favor de la interesada mediante la Resolución GNR 16915 del 26 de enero de 201514, para lo cual tuvo en cuenta el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1.º de la Ley 33 y de la Ley 62 de 1985, y el 75% del promedio del salario devengado durante los últimos 10 años.

Por medio de la Resolución SUB 43209 del 20 de febrero de 201815, Colpensiones reliquidó la mesada pensional de la demandante en atención a que evidenció una actualización del IBL y, para ello, referenció que a quienes: «[…] les faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993 […]».

Asimismo, mantuvo las disposiciones normativas sobre las cuales verificó los factores salariales para realizar el cálculo de la mesada pensional, pues indicó que: «[…] para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación se toman los factores salariales establecido en el artículo 1 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994 […]».

A su turno la Resolución SUB 73600 del 17 de marzo de 201816, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición en contra del anterior acto 14 Folios 6 a 10, C1. 15 Folios 15 a 20, C1. 16 Folios 25 a 31, C1. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo, y que confirmó la decisión allí asumida, señaló que los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, fueron la asignación básica y la bonificación por servicios.

Finalmente, la Resolución DIR 7141 del 13 de abril de 201817, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la señora Zúñiga Gamboa, confirmó la Resolución SUB 43209 del 20 de febrero de 2018, por lo que el acto administrativo que actualmente rige el derecho pensional de la demandante, corresponde a este último. En ese orden de ideas, al verificar el cumplimiento de los lineamientos jurisprudenciales definidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 en la expedición de los actos administrativos demandados, no se desvirtúa su presunción de legalidad y, asimismo, no resulta procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte interesada, pues el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes.

En consecuencia, y al no desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, se procederá a confirmar la decisión cuestionada. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia objeto del recurso de apelación y, en su lugar negar las pretensiones de la demanda. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201618, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la cual varió posteriormente con la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del mencionado cambio jurisprudencial. 17 Folios 33 Vto. a 39 Vto., C1. 18 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 9 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Edith Liliana Zúñiga Gamboa contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ