REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de abril de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-07 Demandante: RAMONA EPIAYÚ Y OTROS Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Medio de Control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto:

RESUELVE

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA DE DESACATO Procede la Sala de decisión a decidir el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 22 de marzo de 2023 en la que el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró que Adaúlfo Manjarrés Mejía, en su calidad de secretario de Educación del departamento de La Guajira, incurrió en desacato de la orden impartida en la sentencia de tutela de 10 de octubre de 2019 proferida por esta Subsección1.

I.

ANTECEDENTES 1. Acción de tutela 1) Ramona Epiayu, Hernando Barliza Uriana y Turizo Epinayu, en su calidad de autoridades tradicionales indígenas Wayúu de las comunidades Yaretskay, 1 Sala de decisión entonces integrada por los consejeros Ramiro Pazos Guerrero -quien obró como ponente-, Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata. 2 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato Atakarralu y Pirruaitaka, presentaron acción de tutela en contra de la Presidencia de la República, el ministro de Educación, el ministro del Interior, el gobernador del departamento de La Guajira, el secretario de Educación de La Guajira y la administradora para la educación en el departamento de La Guajira con el objeto de que les fueran amparados sus derechos fundamentales a la consulta previa libre e informada, igualdad, trabajo, debido proceso y autogobierno de pueblos indígenas y, en consecuencia, se ordenara que los docentes y administrativos vinculados a la Institución Etnoeducativa San Antonio de Aremasain sean nombrados en propiedad. 2) El 13 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de La Guajira profirió sentencia de primera instancia que amparó los derechos fundamentales a la consulta previa, etnoeducación y autogobierno de las comunidades indígenas y, en consecuencia, ordenó a la administradora temporal para el sector educativo de La Guajira y al director de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que llevaran a cabo el proceso de consulta previa con las comunidades indígenas involucradas o afectadas con los nombramientos en propiedad de los docentes y directivos de la mencionada institución educativa. 3) Mediante sentencia del 10 de octubre de 2019 esta Sala confirmó parcialmente la decisión de primera instancia y amparó los derechos fundamentales a la consulta previa y autogobierno de las comunidades indígenas en los siguientes términos: “( )

TERCERO: En consecuencia, ORDENAR a la Administradora Temporal para el Sector Educativo en el Departamento de La Guajira que, en coordinación con el Ministerio del Interior, en un término no superior a seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la presente providencia, adelante el proceso de concertación mediante la consulta previa con las comunidades indígenas para el nombramiento en propiedad de los etnoeducadores y administrativos del territorio indígena de Aremasain del municipio de Manaure departamento de La Guajira, proceso de consulta que deberán adelantarse de conformidad con sus usos y costumbres.

Una vez finalizado dicho proceso, la Gobernación de La Guajira - Administradora Temporal para el Sector Educativo en el 3 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato Departamento de La Guajira deberá proceder al nombramiento en propiedad de los docentes y administrativos escogidos, de conformidad con las normas que regulan la materia.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 4) Las razones para adoptar esa decisión se cimentaron en el contenido de la sentencia C-208 de 2007 proferida por la Corte Constitucional, según la cual los etnoeducadores tienen derecho a ser nombrados en propiedad, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, vigente mientras se expide la normatividad especial con aquiescencia de las comunidades, esto es: (i) que la selección sea concertada entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, (ii) que acrediten formación en etnoeducación, y (iii) posean conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial su lengua materna, además del castellano. 5) Para ese caso concreto la Subsección evidenció la vulneración de los derechos fundamentales a la libre determinación de los pueblos y la consulta previa porque no se llevó a cabo el proceso consultivo con la comunidad con el objeto de determinar si los docentes tenían derecho a ser nombrados en propiedad ya que, según se afirmó, los demandantes desarrollaron sus labores mediante contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año. 6) Frente a la solicitud de nombrar en propiedad a los administrativos que desarrollaron sus labores a través de contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año en la Institución Etnoeducativa Internado Indígena San Antonio de Aremasain porque contaron con el aval de las autoridades indígenas, la Sala consideró que era necesario decretar el amparo, con lo que se aseguró la participación de la comunidad indígena en la decisión relacionada con sus derechos, por tratarse de medidas que los afectaban directamente. 4 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato 2.

El incidente de desacato El señor Eber Joaquín Ramos Arregoces solicitó que se abriera incidente de desacato por el incumplimiento de la sentencia de tutela del 10 de octubre de 2019 porque transcurrió un tiempo considerable desde la fecha en que se notificó la providencia sin que las autoridades responsables acataran cabalmente las órdenes impartidas dentro del término de 6 meses otorgados por esta Corporación. 3.

Decisión objeto de consulta Mediante providencia de 22 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró que el señor Adaúlfo Manjarrés Mejía, en calidad de secretario de Educación del departamento de La Guajira incurrió en desacato de la sentencia de tutela y, en consecuencia, le impuso como sanción una multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente.

El a quo encontró probado que el incidentado tomó posesión del cargo el 18 de octubre de 2022 y es la autoridad que asumió la competencia funcional en el interior de la Gobernación de La Guajira para dar cumplimiento al fallo de tutela. Sin embargo, concluyó que esa autoridad no cumplió la orden de protección de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, pues el proceso de consulta previa se encuentra todavía en una etapa preliminar y la gestión que adelantó resultó insuficiente porque se limitó a realizar acciones ante el Ministerio de Educación Nacional, con lo que se desligó por completo del proceso consultivo.

El Tribunal afirmó que, de acuerdo con lo informado por la cartera ministerial, la Secretaría de Educación de La Guajira no puede excusarse en la falta de un estudio técnico de la planta de cargos docentes a su cargo, para no nombrar a los 5 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato etnoeducadores del establecimiento educativo Internado San Antonio de Aremasain, puesto que cuenta con 16 cargos vacantes.

Para el a quo, el incidentado contó con alternativas para adelantar gestiones tendientes a lograr el cumplimiento definitivo del fallo, sin que fuera posible justificarse en la necesidad de ampliar la planta de personal docente. El tribunal reconoció que el gobernador encargado del departamento reasumió competencias del sector educativo a partir del 16 de agosto de 2021, fecha en la cual se levantó la medida correctiva de asunción temporal de competencias, pero destacó que ocurrió más de un año desde entonces, sin que el secretario de Educación desplegara gestiones efectivas dirigidas a dar cumplimiento al fallo dictado en la acción de tutela.

Adicionalmente, señaló que no era posible variar la orden dictada en la sentencia de amparo para procurar la vinculación directa del Ministerio de Educación Nacional, en aras de lograr la modificación de la planta de personal docente, porque ello implicaría un cambio sustancial del fallo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira por encontrarse acreditado el incumplimiento de la sentencia de tutela del 10 de octubre de 2019 proferida por esta Subsección, y ante la falta de acciones concretas para cumplir la orden. 6 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato 2) En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991 que reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27 lo siguiente: “Cumplimiento del fallo.

Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia.”. 3) Por su parte, el artículo 52 de ese mismo decreto señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de 6 meses y multa hasta de veinte 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquel, quien decidirá si las revoca o no. 4) En el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos fundamentales, a saber: i) el incumplimiento del fallo de tutela en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando y ii) la responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se debe determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. 5) A su vez, en sede de consulta el juez constitucional además de verificar el incumplimiento propiamente dicho (elemento objetivo) debe también valorar si la sanción se ajustó a derecho, es decir, asegurarse de que con ella no se vulneró la 7 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato Constitución, la ley ni las garantías fundamentales del incidentado, aspecto que conlleva a verificar si se respetó el debido proceso y si la sanción es proporcional (elemento subjetivo). 6) La Sala encuentra acreditado el incumplimiento de tipo objetivo porque en el fallo que amparó los derechos fundamentales de la parte actora se dispuso un término de 6 meses para acatar las órdenes de la sentencia, sin embargo, a la fecha transcurrieron más de 3 años y 4 meses desde la notificación de esa providencia - 18 de noviembre de 2019-, sin que se hubiese adelantado el proceso de consulta previa en los términos ordenados. 7) Por otro lado, en cuanto al elemento subjetivo y el respeto por las garantías procesales del incidentado, la Sala encuentra acreditado que mediante auto de 27 de febrero de 2023 el tribunal, previo a abrir el trámite incidental, requirió al secretario de Educación departamental de La Guajira para que rindiera un informe en el que diera cuenta de las gestiones y actuaciones encaminadas a cumplir los mandatos que se impusieron en su contra. 8) Con auto de 28 de febrero de 2023, el a quo requirió nuevamente a la autoridad incidentada para que certificara el dato de la persona o personas encargadas de viabilizar las modificaciones de las plantas de personal de los entes educativos del departamento y el empleo que desempeñan. 9) En respuesta ese requerimiento, la Gobernación de La Guajira informó que las personas encargadas de dar cumplimiento al fallo de tutela serían la señora Diala Patricia Wilches Cortina, gobernadora encargada del departamento y el señor Adaúlfo Manjarrez Mejía, secretario de educación departamental por lo que, con auto de 13 de marzo de 2023, el tribunal abrió el incidente de desacato en su contra, 8 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato proveído que fue debidamente notificado a esas autoridades2, a tal punto que incluso contestaron el requerimiento. 10) En consecuencia, se aprecia que al incidentado le fue respetado el debido proceso, pues fue previamente individualizado como el funcionario encargado de dar cumplimiento a la orden y, además, se le notificó la decisión que ordenó abrir el trámite incidental en su contra. 11) Tal como lo hizo el Tribunal Administrativo de La Guajira, esta Sala advierte que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior procuró, en múltiples oportunidades, adelantar el proceso de consulta previa, por lo que está acreditada la intención de dicha autoridad de cumplir las órdenes del amparo y adelantar las gestiones a su cargo para acatar el fallo. 13) En contraposición a ello, el incidentado no demostró por algún otro medio haber adelantado ningún tipo de actuaciones con miras a obedecer las órdenes que se le impusieron, pese a que transcurrió un tiempo más que considerable. 14) En el expediente no existe alguna otra prueba que acredite que el incidentado activó sus competencias para lograr avances en el trámite de consulta previa ordenado en la sentencia de tutela, lo que permite inferir una clara negligencia de esa autoridad para acatar la orden judicial. 15) En efecto, quedó demostrado que la autoridad incidentada quedó debidamente notificada porque presentó un memorial de oposición durante el trámite incidental en que excusó su falta de cumplimiento a la orden de amparo, en la presunta falta 2 La notificación se surtió vía correo electrónico a los buzones previamente conocidos en el proceso, esto es, secretariaeducaciondepartamental@sedguajira.gov.co y educaciondepartamental@sed- laguajira.gov.co. 9 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato de información suministrada por el Ministerio de Educación, a través de un estudio técnico en el que se exponga el estado actual de las plantas de personal docente y las vacantes disponibles, a pesar de que quedó probado que sí existen vacantes en diferentes establecimientos educativos y, sin embargo, no fueron provistas a los etnoeducadores en los precisos términos contenidos en la sentencia de tutela cuyo incumplimiento se predica. 16) En conclusión, para esta Sala es evidente que existe una responsabilidad subjetiva del incidentado, en la medida en que no existen actuaciones diligentes por parte del señor Adaúlfo Manjarrés Mejía, en su condición de secretario de Educación departamental de La Guajira para cumplir el fallo de tutela. 17) En cuanto a la proporcionalidad de la sanción debe recordarse que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 estableció los topes de la sanción por desacatar una orden de tutela. 18) Así, indicó que quien incurra en desacato puede ser sancionado con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 19) Atendiendo al juicio de razonabilidad realizado sobre el tema que se debate, la Sala considera que el monto de la sanción impuesta por el a quo, consistente en la suma de un salario mínimo legal mensual vigente, se ajustó al propósito del trámite incidental de desacato, que no es otro más que lograr la cesación de la conculcación a los derechos fundamentales de la parte actora. 20) Lo anterior en atención a que esta es la primera ocasión en que se sanciona al señor Adaúlfo Manjarrez Mejía y al término transcurrido desde la fecha en que tomó posesión del cargo como secretario de educación departamental y la imposición de la sanción. 10 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato 21) Así las cosas es preciso confirmar la decisión consultada.

RESUELVE

1º) Confírmase la providencia de 22 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira por las razones expuestas en la parte motiva de esa providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes e intervinientes o por el medio que resulte más expedito y eficaz. 3º) Por Secretaría, publíquese la presente providencia en la página web de esta Corporación. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la autoridad judicial que profirió la decisión consultada, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) Ausente con permiso MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.