REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiocho (28) de julio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-01561-01 Demandante: ORISON CARMONA AGUIRRE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE NEGÓ LA RELIQUIDACIÓN DE UNA PENSIÓN DE VEJEZ CON LA INCLUSIÓN DE TODOS LOS FACTORES DEVENGADOS DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS.

DISCUSIÓN SOBRE EL IBL APLICABLE A EMPLEADO DEL INPEC. SE CONFIRMA LA DECISIÓN QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. Síntesis del caso: el actor reprochó las providencias judiciales que negaron la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios, pese a que lo cobija un régimen especial por ser empleado del INPEC La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 26 de mayo de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Orison Carmona Aguirre, según lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas y mayúsculas del original). 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01561-01 Demandante: Orison Carmona Aguirre Acción de tutela – Impugnación fallo I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 24 de marzo de 2023, el señor Orison Carmona Aguirre, por intermedio de apoderado judicial, promovió proceso de acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y mínimo vital y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “PRIMERA: conceder la presente acción constitucional por vía de hecho por los defectos material, sustantivo, factico y violación directa de la constitución. SEGUNDA: como consecuencia de la anterior declaración, ordénese que decreten la nulidad de las sentencia proferida y en su lugar se ordene la protección de los derechos demandados, debiendo emitir nueva sentencia que reconozcan la aplicación porcentual del 75% del IBL, causado como servidor público durante el último año de servicio, y así COLPENSIONES reliquide la pensión de jubilación, respetando el régimen de transición especial, teniendo en cuenta en el IBL el 75% de los factores que constituyen salario devengados durante el último año de prestación de servicios previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Sueldo (asignación básica); Sobresueldo; Prima de Vacaciones; Bonificación de servicio; Prima de servicios; Sueldo de vacaciones; Auxilio de transporte; Subsidio de alimentación Prima de navidad (…).”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- mayúsculas y negrillas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Laboró en la cárcel de Cali, donde adquirió el estatus de pensionado conforme con la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. 2) La Administradora Colombiana de Pensiones -en adelante Colpensiones- mediante las Resoluciones números SUB-9203 del 16 de enero, SUB-48351 del 27 de febrero y DIR 7756 del 24 de abril de 2018, le reliquidó su pensión especial de jubilación, pero sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados. 3) Por lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones con la finalidad de que se declarara la nulidad de las resoluciones antes referidas y, en consecuencia, se le 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01561-01 Demandante: Orison Carmona Aguirre Acción de tutela – Impugnación fallo reliquidara la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 4) El Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Cali en sentencia de 30 de marzo de 2022 negó las pretensiones de la demanda, por cuanto los actos administrativos demandados se encontraban ajustados al ordenamiento jurídico, toda vez que no se demostró que el demandante hubiera percibido en su último año de servicio factores salariales diferentes a los reconocidos en las resoluciones y que fueran computables para la liquidación pensional. 5) La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que indicó que en el expediente aparecía un certificado en el que constaba que devengó en el último año de servicios, además de la asignación básica y la bonificación por servicios, la prima de riesgo, alimentación, unidad familiar, transporte, bonificación recreación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y prima de capacitación, por lo que para la liquidación de su pensión debían tenerse en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1045 de 1978. 6) Mediante providencia de 31 de octubre de 20221, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que la pensión debía ser liquidada aplicando las reglas de interpretación del régimen de transición fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, por lo que los factores salariales que se debían incluir eran únicamente aquellos sobre los que se hubieren efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 3.

El fundamento de la vulneración El demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales con ocasión del fallo proferido el 31 de octubre de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución. 1 La decisión se notificó el 17 de noviembre de 2022. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01561-01 Demandante: Orison Carmona Aguirre Acción de tutela – Impugnación fallo En cuanto al defecto sustantivo, sostuvo que la interpretación que realizó el tribunal para determinar el IBL de la pensión no se ajusta al margen razonable exigido por la Corte Constitucional, pues los trabajadores del INPEC se encuentran cobijados por la Ley 32 de 1986 y, por lo tanto, se someten a lo dispuesto por el Decreto 1045 de 1978, que establece que la reliquidación de la pensión se debe hacer conforme al último año de servicios y con la inclusión de los factores salariales, tales como sueldo, sobresueldo, prima de vacaciones, bonificación de servicio, prima de servicios, sueldo de vacaciones, auxilio de transporte, subsidio de alimentación y prima de navidad.

En esa medida, consideró que de conformidad con las subreglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 debían incluirse también para su liquidación “la prima de riesgo, alimentación, unidad familiar, transporte, bonificación recreación, prima vacaciones, prima navidad, prima servicios y prima capacitación”, pues sobre esos factores también cotizó. Manifestó que la decisión del tribunal incurrió en un defecto fáctico porque carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994; por el contrario, está acreditado que se debe aplicar lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, por ser la que regula el régimen especial del INPEC.

No se debían tener en cuenta los factores salariales enumerados en el Decreto 1158 de 1994 sino los previstos por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tal como lo ha enseñado la jurisprudencia del Consejo de Estado. Finalmente, sostuvo que se violó de manera directa la Constitución, pues se desconocieron los artículos 29 y 53 de la Carta Política por no aplicar la normatividad propia del cuerpo de custodia del INPEC. 4.

Actuación de primer grado Mediante providencia de 30 de marzo de 2023, la Sección Primera de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al titular del Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Cali y a Colpensiones, para que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01561-01 Demandante: Orison Carmona Aguirre Acción de tutela – Impugnación fallo 5.

Sentencia de primera instancia La Sección Primera de esta Corporación en sentencia de 26 de mayo de 2023 declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Lo que pretende el demandante es reabrir el debate que se surtió en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de controvertir la valoración que el juez natural de la causa hizo sobre el acervo probatorio y cuestionar la interpretación de las Leyes 33 de 1985, 32 de 1986 y 100 de 1993, así como de la aplicación de la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por esta Corporación. 6.

Impugnación La parte demandante presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, concedida en auto del 22 de junio de 2023. Reiteró que, ante la ausencia de norma expresa que señale los factores salariales que se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de quienes están cobijados por el régimen exceptuado de la Ley 32 de 1986, resulta procedente acudir a los presupuestos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por ser la norma que establece las reglas generales sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.

En esa medida, los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de1986 son los dispuestos en el Decreto 446 de 1994. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01561-01 Demandante: Orison Carmona Aguirre Acción de tutela – Impugnación fallo 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 1.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes referidos presuntamente vulnerados con ocasión del fallo del 31 de octubre de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución. En la sentencia de primera instancia la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

En el escrito de impugnación la parte demandante reiteró que para determinar el IBL de quienes se encontraran cobijados por el régimen exceptuado de la Ley 32 de 1986, se debía acudir a los presupuestos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por ser la norma que establece las reglas generales sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01561-01 Demandante: Orison Carmona Aguirre Acción de tutela – Impugnación fallo Ahora bien, como cuestión previa es preciso aclarar que, si bien en el proceso de acción de tutela se alegaron los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y fáctico, lo cierto es que a partir de la lectura integral del escrito de amparo se advierte que todos esos reparos, en realidad, tienen relación directa con que presuntamente se desconoció que los trabajadores del INPEC se encontraban cobijados por la Ley 32 de 1986 y, por lo tanto, se deben someter a lo dispuesto por el Decreto 1045 de 1978, que establece que la reliquidación de la pensión se debe hacer conforme al último año de servicios y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se cotizó; por consiguiente, se procederá a realizar el análisis únicamente frente al primero de ellos pues los argumentos relacionados con el otro también constituyen un defecto sustantivo, por lo que se valorarán bajo esa óptica.

No sobra recordar que dicho estudio procederá, si y solo si, se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente el amparo por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, pero por las razones que aquí se expondrán: 1) El demandante sostuvo que la interpretación que realizó el tribunal en cuanto determinar el IBL de la pensión no se ajusta al margen razonable exigido por la Corte Constitucional, pues los trabajadores del INPEC se encuentran cobijados por la Ley 32 de 1986 y, por lo tanto, se someten a lo dispuesto por el Decreto 1045 de 1978, que establece que la reliquidación de la pensión se debe hacer conforme al último año de servicios y con la inclusión de los factores salariales, tales como sueldo, sobresueldo, prima de vacaciones, bonificación de servicio, prima de servicios, sueldo de vacaciones, auxilio de transporte, subsidio de alimentación y prima de navidad. 2) Consideró que, conforme con las subreglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, debían incluirse también para su liquidación “la prima de riesgo, alimentación, unidad familiar, transporte, bonificación recreación, prima vacaciones, prima navidad, prima servicios y prima capacitación”, pues sobre esos factores también cotizó. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01561-01 Demandante: Orison Carmona Aguirre Acción de tutela – Impugnación fallo 3) No obstante, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del recurso de apelación presentado en contra del fallo 30 de marzo de 2022, con miras a que se reliquidara la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y sobre los cuales cotizó, enlistados en el Decreto 1045 de 1978, puesto que los empleados del INPEC gozan de un régimen pensional especial por actividades de alto riesgo, que corresponde al previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994. 4) En efecto, en el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, la parte demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que el juzgador se equivocó en aplicar el Decreto 1158 de 1994, pues, en virtud de que goza de un régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986, los factores salariales que se debían tener en cuenta para liquidar su pensión eran los enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, todos sobre los cuales efectivamente cotizó. 5) De igual manera, señaló que, a pesar de que en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 se dispuso que debían reconocerse los factores que fueron objeto de cotización, Colpensiones no tuvo en cuenta para su liquidación todos aquellos sobre los cuales efectivamente cotizó. 6) Por su parte, en el fallo del 31 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la decisión de primera instancia por cuanto, pese a que el demandante se encontraba amparado por un régimen especial por ser empleado del INPEC, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, los factores salariales que debían incluirse eran únicamente aquellos sobre los que se hubieren efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, enunciados en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo reconoció Colpensiones en los actos administrativos demandados, en los siguientes términos: “En ese contexto, y en cumplimiento de la jurisprudencia vigente de la Sala Plena del Consejo de Estado, al demandante le resulta aplicable la segunda subregla de la precitada sentencia de unificación, que, al tenor, dispone: “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01561-01 Demandante: Orison Carmona Aguirre Acción de tutela – Impugnación fallo son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Ahora bien, examinado el recurso de apelación el apoderado del actor manifiesta que en el cartular (sic) también aparece demostrado que su prohijado devengaba, periódicamente, “prima de riesgo, alimentación, unidad familiar, transporte, bonificación recreación, prima vacaciones, prima navidad, prima servicios y prima capacitación”. Sin embargo, auscultados los elementos de juicio que militan en el dossier, (aportados con la demanda y su contestación), sobres los cuales gravitó la Litis, no encuentra este Tribunal prueba alguna que demuestre que el actor hubiera devengado dichos factores salariales o que por lo menos sobre los mismos se descontaran aportes al sistema de seguridad social.

No obstante, junto con la alzada se aportan unas fotos donde se aprecia una certificación de valores pagado al demandante por parte del INPEC38; así como una certificación expedida por el INPEC, adiada 27 de octubre de 2021, donde se indica que para la última calenda de sus servicios el actor cotizó aportes en los siguientes rublos. (…).

De esta manera, se concluye entonces, que el ingreso base de cotización del actor, y sobre el cual se efectuaron los descuentos para las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, lo constituye los factores tenidos en cuenta en los actos demandados, por lo que, acogiendo los parámetros fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes referenciada, no resulta procedente ordenar la reliquidación de la pensión del demandante con los emolumentos solicitados.

Corolario, se confirmará la sentencia de primera instancia.”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas de la Sala). 7) Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los expuestos en el recurso de apelación dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión relacionada con la posibilidad de reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, por cuanto no se encuentra inmerso en el régimen de transición sino que goza de un régimen pensional especial por actividades de alto riesgo, de ahí que según las subreglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, debían incluirse otros factores sobre los que también cotizó. 8) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación, los cuales fueron resueltos en el fallo del 31 de octubre de 2022 y se dirigieron de manera exclusiva a que se reliquidara la pensión de jubilación con el 75 % del 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01561-01 Demandante: Orison Carmona Aguirre Acción de tutela – Impugnación fallo promedio del último año de servicio y con la inclusión de todos los factores salariales previstos en el Decreto 446 de 1994, sobre los cuales cotizó al Sistema de Pensiones. 9) Para la Sala resulta claro que, de manera expresa, la autoridad judicial demandada en la providencia objeto de tutela concluyó que la pensión debía ser liquidada aplicando las reglas de interpretación del régimen de transición fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, por lo que los factores salariales que se debían incluir allí eran únicamente aquellos sobre los que se hubieren efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, consagrados en el Decreto 1158 de 1994, y que no se encontraba prueba alguna que demostrara que el señor Carmona Aguirre hubiera devengado y cotizado otros factores diferentes a los que se incluyeron en los actos administrativos demandados. 10) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate que era propio del trámite del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 11) En ese orden de ideas, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente el amparo por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por las razones hasta aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01561-01 Demandante: Orison Carmona Aguirre Acción de tutela – Impugnación fallo 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.