Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 25000234100020220125801 Demandante: Lifehealth Universal Export S.A.S. Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Asunto: Resuelve sobre un recurso de apelación interpuesto contra un auto que rechazó la demanda AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 30 de marzo de 2023 proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se rechazó la demanda.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES 1. Lifehealth Universal Export S.A.S.1 presentó demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2; para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 10772 de 8 de marzo de 2022, “Por la cual se niega un registro”, expedida por el Director de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y 1 Por intermedio de apoderado. 2 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Número único de radicación: 25000234100020220125801 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comercio; y la Resolución núm. 33826 de 31 de mayo de 2022, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por la Superintendente Delegada para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio3. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada conceder el registro como marca del signo mixto APOLO COSMETICS, para identificar productos de la Clase 3 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el registro de las Marcas, en adelante Clasificación Internacional de Niza. Actuación procesal en primera instancia 3.

El Magistrado Sustanciador de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 23 de febrero de 20233, inadmitió la demanda para que la demandante la corrigiera en los defectos señalados4. 4. La decisión supra se notificó por estado el 27 de febrero de 20235. 5. La demandante, mediante escritos recibidos en la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de marzo de 20236, manifestó corregir las irregularidades de la demanda.

En ese sentido, precisó que: i) no se debía agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial porque el asunto objeto de discusión no es de carácter económico; ii) no debía aportar el certificado de existencia de La Paz Internacional S.A., tercero con interés directo en el resultado del proceso, comoquiera que no intervino en el procedimiento administrativo y desconoce su dirección de notificaciones; iii) anexó constancia expedida por la demandada en la cual, a su juicio, se advierte que, “[…] la marca ha sido negada en sede de apelación el 6 de julio de 2022 […]” y que dentro de los 3 Cfr. Índice 2, SAMAI, archivo “[…] 08.2022-1258PI Inadmite demanda(i).pdf […]” 4 Aportando: i) constancia del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 1.° del artículo 161 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”; ii) certificado de existencia La Paz Internacional S.A., tercero con interés directo en el resultado del proceso, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 4.° del artículo 166 ibidem; iii) constancias de notificaciones de los actos acusados; y iv) acreditar el envío de copia de la demanda y sus anexos a la parte demandada, en forma simultánea con la presentación de la demanda, de conformidad con lo previsto en el numeral 8 del artículo 162 de la Ley 1437. 5 Cfr. Índice 7, SAMAI, sede electrónica para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 6 Cfr. Índice 2, SAMAI, archivos “[…] 09.Subsanacion demanda.pdf […]” y “[…]10.Subsanacion demanda.pdf […]” 3 Número único de radicación: 25000234100020220125801 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co antecedentes administrativos deben constar las notificaciones; y iv) acreditar el envío de la demanda y sus anexos a la demandada, así como su corrección. Auto objeto del recurso de apelación y sus fundamentos 6.

La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 30 de marzo de 20237, rechazó la demanda presentada por la demandante, al no haberse corregido la misma, con fundamento en las siguientes causales: 6.1 No se aportó la prueba de haber agotado el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, exigible según lo previsto en el numeral 1.° del articulo 161 de la Ley 1437. 6.2.

No aportar la prueba de la existencia de La Paz Internacional S.A., tercero con interés directo en el resultado del proceso, comoquiera que pudo solicitarlo a través de un derecho de petición, de conformidad con lo previsto en el numeral 10 del artículo 78 de la Ley 1564 de 12 de julio de 20128. 6.3. El documento denominado “[…] Reporte detallado de solicitudes […]” aportado con la corrección de la demanda no identifica, de forma detallada, los actos acusados ni su fecha de notificación. Asimismo, pudo solicitar a través de un derecho de petición, las constancias de notificación, de conformidad con la norma indicada supra. 6.4.

Y, la constancia de envío de la demanda a la demandada que aportada con el escrito de corrección se hizo el 2 de marzo de 2023, por lo que “[…] se remitió después de haberse notificado el auto inadmisorio (27 de febrero de 2023) y no de manera simultánea con la presentación de la demanda, como lo ordena el numeral 8 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021 […]”.

Recurso de reposición y, en subsidio, de apelación y sus fundamentos 7 Cfr. Índice 2, SAMAI, archivo “[…] 12.2022-1258PI Rechaza la demanda (i).pdf […]” 8“ Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.” 4 Número único de radicación: 25000234100020220125801 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.

La demandante, mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de abril de 20239, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto citado supra, y lo sustentó indicando que: i) envió la demanda y sus anexos a la demandada, con la corrección de la demanda, comoquiera que “[…] era un imposible físico retrotraerse en el tiempo […]”; ii) al no haber un controversia de carácter económico no es necesario agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la demanda; iii) la constancia de que el registro marcario ha sido negado demuestra la firmeza y ejecutoriedad de los actos acusados y en los antecedentes administrados, que el Despacho sustanciador debe solicitar, deben constar los documentos solicitados; y iv) no debe aportar certificado de existencia de La Paz Internacional S.A. comoquiera que no intervino en el procedimiento administrativo. 8.

El Magistrado Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 18 de abril de 202310, decidió rechazar por improcedente el recurso de reposición indicado supra y concedió el recurso de apelación. II. CONSIDERACIONES 9. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la procedencia y oportunidad del recurso de apelación; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el requisito de envío de la demanda y sus anexos a la demandada; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el deber de allegar constancia de la notificación de los actos acusados; vii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la vinculación de terceros en los procesos de nulidad de marcas; viii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el deber de allegar la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas; ix) el análisis del caso concreto; y x) la conclusión. 9 Cfr. Índice 2, SAMAI, archivo “[…]13.RECURSO REPOSICIÓN Y APELACIÓN.pdf […]”. 10 Cfr. Índice 2, SAMAI, archivo “[…] 15.2022-1258PI Rechaza reposición y concede apelación(i).pdf […]”. 5 Número único de radicación: 25000234100020220125801 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Competencia 10.

Vistos los artículos: i) 12511 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201112, sobre la expedición de providencias; ii) 15013 ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación; iii) 24314 ibidem, sobre apelación; y iv) 24415 ibidem, sobre el trámite del recurso de apelación contra autos: se concluye que esta Sección es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 30 de marzo de 2023 proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual rechazó la demanda.

Procedencia y oportunidad del recurso de apelación 11. Visto el artículo 24316 de la Ley 1437, sobre la procedencia del recurso de apelación contra autos; y atendiendo a que: i) por medio del auto objeto de recurso se rechazó la demanda; ii) el auto recurrido se notificó por estado el 10 de abril de 202317; y iii) la demandante interpuso el recurso de apelación el a el 11 de abril de 202318. 12.

La Sala considera que: i) el recurso de apelación es procedente, toda vez que se interpuso contra el auto por medio del cual se rechazó la demanda, el cual está previsto en el numeral 1.º del artículo 24319 de la Ley 1437, sobre apelación; y ii) se presentó dentro de la oportunidad legal. Problema jurídico 13. Le corresponde a la Sala determinar si, en el caso sub examine, se configuraron o no la causal de rechazo de la demanda prevista en el numeral 2.° del artículo 169 de la Ley 1437, por no haberse corregido los defectos indicados en el 11 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[ ] por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción [ ]”. 12 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” 13 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080. 14 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 15 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080. 16 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 17 Cfr. Índice 14, SAMAI, sede electrónica para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 18 Cfr. Índice 2, SAMAI, archivo “[…]13.RECURSO REPOSICIÓN Y APELACIÓN.pdf […]”. 19 Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 6 Número único de radicación: 25000234100020220125801 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co auto inadmisorio de la demanda y, en ese sentido, si se debe confirmar, modificar o revocar el auto objeto de apelación. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad 14.

Vistos los artículos: i) 42A20 de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996, sobre conciliación judicial y extrajudicial, ii) 70 de la Ley 446 de 7 de julio de 199821 - que modificó el artículo 59 de la Ley 23 de 21 de marzo de 199122 -; iii) 23 de la Ley 640 de 5 de enero de 200123, sobre conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativa; iv) 2.° del Decreto 1716 de 14 de mayo de 200924; v) 16125 de la Ley 1437, sobre requisitos previos para demandar, en especial el numeral 1.°; y vi) 2.2.4.3.1.1.226 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 201527 –que compiló el artículo 2.° del Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009–, sobre asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. 15.

La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de noviembre de 201228, indicó “[…] en efecto y para demandas con pretensiones de nulidad y restablecimiento se estableció la conciliación como requisito de procedibilidad. De igual manera, que la misma sólo procedería cuando los asuntos objeto de controversia sean susceptibles de ser conciliables, esto es, que tengan carácter particular y un contenido económico […].

En suma, actualmente la conciliación resulta exigible como requisito de procedibilidad cuando se ejerza el medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se 20 Artículo adicionado por el artículo 13 de Ley 1285 de 22 de enero de 2009, “[…] Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia […]”. 21 “[…] Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. […]” 22 “[…] Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones. […]” 23 Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones. 24 “[…] Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001. […]” 25 El inciso 2.° del numeral 1.° del artículo 161 de la Ley 1437 fue modificado por el artículo 34 de la Ley 2080, en el sentido de señalar que el requisito de procedibilidad será facultativo en los asuntos allí previstos, no obstante, podrá adelantarse en otros siempre que no esté prohibido. 26 Artículo modificado por el artículo 1.° del Decreto 1167 de 19 de julio de 2016, "[…] Por el cual se modifican y se suprimen algunas disposiciones del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho […]". 27 “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho […]” 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de noviembre de 2012, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2012-00277-00. 7 Número único de radicación: 25000234100020220125801 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentra consagrada en el artículo 138 del C.P.A. y C.A., pero siempre que se trate de asuntos conciliables […].

Así las cosas y contrario a lo señalado por el recurrente, no obstante, de ser actos de carácter particular, no son susceptibles de ser conciliados por no tener contenido económico […]. En el presente caso, la única pretensión de la actora consiste en que se cancele el registro de la marca […], asunto que no es conciliable, luego no requerirá el agotamiento del requisito de procedibilidad […]”. 16.

Asimismo, la Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 17 de marzo de 201629, reiteró que “[…] la conciliación administrativa es requisito de procedibilidad con el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación administrativa es requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando las pretensiones de la demanda persigan el restablecimiento de un derecho de tipo económico o cuando se advierta que de la posible declaratoria de nulidad de los actos acusados se pueda restablecer automáticamente un derecho de contenido económico […]”. 17.

De igual forma, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 28 de febrero de 202030, declaró no probada la excepción denominada “[…] improcedencia de la acción por no haber agotado el actor el requisito de procedibilidad previo de conciliación prejudicial […]”, por considerar que las pretensiones de la demanda no perseguían un restablecimiento de un derecho de tipo económico ni se advertía un restablecimiento automático de esa naturaleza. 18.

Del mismo modo, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 28 de mayo de 202131, afirmó “[…] En lo referente al agotamiento de la conciliación en asuntos administrativos […] en el presente caso, el Despacho no encuentra que la actora persiga el restablecimiento de un derecho de tipo económico, ya que de la revisión de la demanda se tiene, por un lado, que ésta no solicitó a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento de una suma de carácter económico 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de marzo de 2016, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2009-00021-00. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 28 de febrero de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001-03-24-000-2018-00258-00. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 21 de mayo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 11001-03-24-000-2013-00133-00. 8 Número único de radicación: 25000234100020220125801 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o resarcitorio; y, por otro, que de la eventual declaratoria de nulidad de los actos acusados no se desprende el restablecimiento automático de un derecho de la misma naturaleza […]”. 19.

De conformidad con lo anterior, la Sala de la Sección, en reiterada jurisprudencia32, ha considerado que “[…] en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado en asuntos marcarios, la Sección Primera del Consejo de Estado de manera pacífica y reiterada ha sostenido que la conciliación prejudicial no constituye requisito de procedibilidad, habida cuenta que este tipo de demandas adolecen de pretensiones económicas susceptibles de ser conciliadas, pues lo que se debate en esta jurisdicción es la legalidad del acto a la luz de las normas comunitarias que se consideren transgredidas, más no las eventuales, inciertas, indirectas y futuras consecuencias económicas que pueda tener en el mercado la nulidad de dicha decisión administrativa que denegó un registro u ordenó o denegó su cancelación. […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el requisito de envío de la demanda y sus anexos a la demandada 20. Visto el numeral 8.°33 del artículo 162 de la Ley 1437, sobre contenido de la demanda, el cual señala: “[…]

ARTÍCULO 162. CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: […]. 8. El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado.

Del mismo modo deberá proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación se inadmitirá la demanda. De no conocerse el canal digital de la demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos. […]”. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 16 de marzo de 2023, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, núm. único de radicación 25000234100020220007201.

Ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 23 de junio de 2023, C.P.: Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación: 25000234100020220047701. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 1.° de junio de 2023, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, núm. único de radicación 25000234100020220035701.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 5 de mayo de 2023, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 25000234100020220008401. 33 Adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[ ] por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción [ ]”. 9 Número único de radicación: 25000234100020220125801 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21.

La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia34, ha considerado que la norma habilita al demandante para que, en caso de no haber enviado la demanda y sus anexos a la demandada de forma simultánea con la presentación de la demanda, pueda hacerlo al momento de la subsanación de la misma, con el fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia. 22.

El criterio jurisprudencial indicado anteriormente es proporcionado en aplicación del principio de efecto útil de la norma, considerando que la normativa tiene como propósito que la demandada pueda conocer las pretensiones de la demanda y ejercer oportunamente sus derechos de defensa y contradicción, como se expone a continuación: “[…] [L]a jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, dentro del término conferido para corregir la demanda, puede acreditarse el envío de la demanda y del escrito de subsanación de la misma a los demás sujetos procesales.

En efecto, en providencia de 2 de octubre de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado, precisó lo siguiente: «[…] si bien la oportunidad para acreditar el envío es la presentación de la demanda o la subsanación de la misma, para que el juez de conocimiento pueda admitirla al encontrar cumplidos todos los requisitos, en este caso por haberse demostrado por el demandante que realizó el envío correspondiente dentro del término de subsanación y garantizar de esa manera el acceso a la administración de justicia, se tiene que la demanda fue debidamente subsanada […]».

Ahora bien, en el escrito de subsanación de la demanda la parte actora allegó el respectivo poder y, como prueba del envió de la demanda y del escrito de subsanación a los demás sujetos procesales, anexa las siguientes capturas de pantalla (…). Así las cosas, se encuentra acreditada la carga procesal que impone el numeral 8º del artículo 162 del CPACA para efectos de la presentación de la demanda. […]”35. 34 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 16 de junio de 2023, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, proceso identificado con el número único de radicación 25000234100020220023901;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 16 de junio de 2023, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, proceso identificado con el número único de radicación 25000234100020220143601; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 20 de enero de 2023, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, proceso identificado con el número único de radicación 25000234100020220067001;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 9 de marzo de 2023, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, proceso identificado con el número único de radicación 25000234100020220010701; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de Sala de 16 de marzo de 2023, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, proceso identificado con el número único de radicación 25000234100020220021301.

De igual forma, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto de 2 de octubre de 2020, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, proceso identificado con el número único de radicación 15001233300020200166201. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 20 de enero de 2023, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdez, proceso identificado con el número único de radicación: 25000-23-41- 000-2022- 00670-01. 10 Número único de radicación: 25000234100020220125801 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el deber de allegar copia de los actos acusados 23.

Visto el numeral 1.° del artículo 166 de la Ley 1437, sobre anexos de la demanda. 24. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado que: “[…] Aunado a lo anterior, la Sala pone de manifiesto que la finalidad de la exigencia de allegar la constancia de notificación de los actos administrativos controvertidos es poder determinar si la demanda fue presentada o no en tiempo, conforme a la caducidad del medio de control instaurado […]”36.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la vinculación de terceros en los procesos de nulidad de marcas 25. En la Sección Primera del Consejo de Estado37 se ha considerado, respecto de la vinculación de terceros en los procesos de nulidad de marcas, que: “[…] se observa que el fundamento de la Resolución 73258 de 28 de diciembre de 2010, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 47432 de 24 de noviembre de 2008, consistió en la confundibilidad que existe entre la marca negada y la marca DAY FRESH, cuyo titular es la sociedad Laboratorios Cosméticos y Químicos S.A., Laboratorios Cosquin S.A., por lo que esta última sociedad es la titular de la relación sustancial a la cual se le harán extensivos los efectos jurídicos de la sentencia. Así entonces, habida cuenta de que en estos procesos no se puede decidir sin la participación del litisconsorte – titular de la marca cuyo registro sirvió de fundamento para proferir uno de los actos acusados, dada la imposibilidad de desvincularlo de los efectos de la decisión, éste interviene en el proceso como litis consorte necesario en la parte demandada y su vinculación al proceso es obligatoria. […]” (Resaltado por el Despacho).

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el deber de allegar la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas 26. Visto el numeral 4.° del artículo 166 de la Ley 1437, sobre anexos de la demanda. 36 Consejo de Estado, Sección Primera. Providencia de 7 de julio de 2023, radicado: 25000-23-41-000-2022- 01535-01, Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Auto de 20 de mayo de 2019. Núm. único de radicación 11001032400020110023000 CP. Oswaldo Giraldo López. 11 Número único de radicación: 25000234100020220125801 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27. Al respecto, en la Sección Primera del Consejo de Estado38 se ha considerado que: “[ ] Ferris Enterprises Corporation presentó demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de la acción de nulidad, adecuada a la acción de nulidad relativa; para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 60926 de 30 de septiembre de 2020, “Por la cual se decide una solicitud de registro”, expedida por el Director de Signos Distintivos; y la Resolución núm. 25457 de 29 de abril de 2021, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por la Superintendente Delegada Para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene a la demandada cancelar el registro de la marca mixta Healthy Bakery Tupi que identifica productos y servicios de las clases 30, 35 y 43 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el registro de las Marcas, cuyo titular es Tavares Eliane, c/o Tupi Healthy Bakery SA. [ ] Atendiendo a que la demandante [ ] no aportó prueba de la existencia y representación de Tavares Eliane, c/o Tupi Healthy Bakery SA: este Despacho considera que la demandante no corrigió la totalidad de los defectos advertidos, y, en ese sentido, se rechazará la demanda y se ordenará a la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación que devuelva los anexos al demandante, dejando las correspondientes anotaciones de ley [ ].” Análisis del caso concreto 28.

De conformidad con los marcos normativos y los criterios jurisprudenciales indicados supra y atendiendo a que el Magistrado Sustanciador de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto 23 de febrero de 2023, inadmitió la demanda para que la demandante la corrigiera en los defectos señalados en los términos indicados en el numeral 3 supra. 29.

La demandante presentó escritos de corrección de la demanda recibidos en la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de marzo de 202339, sin aportar: i) la constancia del requisito de procedibilidad de 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 8 de mayo de 2024.

Núm. único de radicación 11001032400020210068900 CP. Hernando Sánchez Sánchez. 39 Cfr. Índice 2, SAMAI, archivos “[…] 09.Subsanacion demanda.pdf […]” y “[…]10.Subsanacion demanda.pdf […]” 12 Número único de radicación: 25000234100020220125801 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conciliación extrajudicial, respecto de lo cual manifestó que el caso sub examine no es de naturaleza económica, razón por la cual no procede la conciliación extrajudicial; y ii) la prueba de existencia de La Paz Internacional S.A., tercero con interés directo en el resultado del proceso, comoquiera que no intervino en el procedimiento administrativo y desconoce su dirección de notificaciones.

Asimismo, anexó: i) constancia expedida por la parte denominada “[…] Reporte detallado de solicitudes […]”; y ii) pantallazo del envío a la demandada de la demanda y sus anexos, con la corrección de la demanda. 30. La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 30 de marzo de 2023, rechazó la demanda porque no fue corregida, debido a que la demandante: i) no aportó la prueba de haber agotado el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, exigible según lo previsto en el numeral 1.° del articulo 161 de la Ley 1437; ii) no aportar el certificado de existencia de La Paz Internacional S.A., tercero con interés directo en el resultado del proceso; iii) el documento denominado “[…] Reporte detallado de solicitudes […]” aportado con la corrección de la demanda no identifica, de forma detallada, los acusados ni su fecha de notificación; y iv) la constancia de envío de la demanda a la demandada se hizo el 2 de marzo de 2023, por lo que “[…] se remitió después de haberse notificado el auto inadmisorio […]”. 31.

La demandante manifestó, en el escrito de corrección y en el recurso de apelación interpuesto contra el auto por medio del cual se rechazó la demanda, que: i) no era procedente que el a quo le exigiera el cumplimiento del requisito de procedibilidad, por cuanto el asunto no era susceptible de conciliación, al tratarse de una demanda relacionada con asuntos marcarios, en la medida que la naturaleza de éstos no es de contenido económico; ii) no debe aportar la prueba de la existencia de La Paz Internacional S.A., tercero con interés directo en el resultado del proceso, comoquiera que no intervino en el procedimiento administrativo y no conoce su dirección; iiii) la constancia de que el registro marcario ha sido negado demuestra la firmeza y ejecutoriedad de los actos acusados; y iv) acreditó el envió de la demanda y sus anexos a la demandada, con la corrección de la demanda. 13 Número único de radicación: 25000234100020220125801 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32.

Atendiendo a que la demandante, en el caso sub examine, sustentó que no era procedente exigir el cumplimiento de los requisitos indicados supra, la Sala considera que resulta necesario determinar la necesidad de los mismos para el caso concreto. Sobre la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad 33. En ese sentido, es preciso indicar que la demandante presentó la demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que: i) se declare la nulidad de las resoluciones núms. 10772 de 8 de marzo de 2022, 33826 de 31 de mayo de 2022, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio; y ii) a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada conceder el registro como marca del signo mixto APOLO COSMETICS, para identificar productos de la Clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza. 34.

La Sala considera que, en el caso sub examine: i) por la naturaleza del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en asuntos marcarios, se pretende el estudio de legalidad de unos actos administrativos expedidos por la demandada, por medio de los cuales se negó un registro, y ii) las pretensiones no incluyen una pretensión de contenido económico; no se requiere la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.

Sobre el requisito de envío de la demanda y sus anexos a la demandada 35. La Sala advierte que la demandante, en el escrito de corrección de la demanda, allegó como constancia de envío de la demanda y sus anexos a la demandada, la siguiente captura de pantalla40: 40 Índice núm. 2 aplicativo web SAMAI documento “[…] 10.Subsanacion demanda.pdf […]” 14 Número único de radicación: 25000234100020220125801 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36.

La Sala considera igualmente que, en el caso sub examine, la demandante envío la demanda y sus anexos a la demandada el 2 de marzo de 2023, al correo “[…]notificacionesjud@sic.gov.co […]”, cumpliendo así con la corrección del defecto advertido en el auto admisorio de la demanda, durante el término otorgado para ello, de conformidad con lo previsto en el numeral 8.°41 del artículo 162 de la Ley 1437, en aplicación del principio de efecto útil de la norma y como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia. Sobre el deber de allegar constancia de la notificación de los actos acusados 37.

La Sala advierte que la demandante, en el escrito de corrección de la demanda, allegó copia del siguiente documento42: 41 Adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080. 42 Índice núm. 2 aplicativo web SAMAI documento “[…] 10.Subsanacion demanda.pdf […]” 15 Número único de radicación: 25000234100020220125801 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Número único de radicación: 25000234100020220125801 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38.

Al respecto, la Sala advierte que el documento indicado supra no indica los actos acusados y no informa la fecha de notificación de los mismos, por lo que no se puede determinar en qué momento se debe iniciar el conteo de caducidad del medio de control. 39. Ahora bien, la Sala advierte que la demandante indicó, en el recurso de apelación interpuesto, que el Despacho sustanciador debía solicitar a la demandada los antecedentes de los actos acusados, en los cuales se encuentran las constancias de notificación. 40.

Al respecto, la Sala considera que, de conformidad con lo previsto en el numeral 1.° del artículo 166 del la Ley 1437, sobre anexos de la demanda, la demandante deberá acompañar la demanda con copia de las constancias de notificación de los actos acusados, por lo que es un requisito para su presentación y, en ese sentido, la demanda no cumple con lo previsto en la normativa indicada supra. 17 Número único de radicación: 25000234100020220125801 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el deber de allegar la prueba de la existencia y representación el tercero con interés directo en el resultado del proceso 41.

La Sala advierte que la demandante indicó, en el recurso de apelación interpuesto, que no debe aportar la prueba de la existencia de La Paz Internacional S.A. comoquiera que no intervino en el procedimiento administrativo. 42. Atendiendo a que, de la revisión de los actos acusados, se advierte que: i) la parte demandada negó el registro como marca del signo mixto APOLO COSMETICS, al ser semejante a las marcas mixtas y nominativas APOLO, APOLO SIN LIMITE, APOLLO y APOLO DRY, y existir conexidad competitiva; y ii) La Paz Internacional S.A. es titular de la marcas mixtas y nominativas indicadas supra con la cual se realizó cotejo de oficio en el procedimiento administrativo; la Sala considera que a La Paz Internacional S.A. le asiste interés directo en las resultas del proceso. 43.

Asimismo, atendiendo a que no se aportó prueba de la existencia y representación del tercero con interés directo en el resultado del proceso; la Sala considera que la demanda no cumple con lo previsto en el numeral 4.° del artículo 166 de Ley 1437, sobre anexos de la demanda y, en consecuencia, se confirmará el auto recurrido. Conclusión 44.

Por lo expuesto anteriormente, la Sala confirmará el auto de 30 de marzo de 2023 proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 30 de marzo de 2023 proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se rechazó la demanda, por las razones expuestas en la parte 18 Número único de radicación: 25000234100020220125801 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente del proceso, por conducto de la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.