CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 101 a 124 vuelto). El señor Fredy Ortiz Díaz, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra Empresas Municipales de Cali (Emcali), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la «[…] Resolución No. GG-1816 del 28 de noviembre de 2012, a través de la cual se [le] desvinculó […] del cargo de coordinador cod. 904.001, dirección de atención al cliente, área funcional atención escrita de la gerencia del área comercial y gestión al cliente de EMCALI EICE ESP […]» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a reintegrarlo «[…] al mismo cargo o a otro de igual o mejor jerarquía […]» y al pago «[…] de todos los salarios, prestaciones y en general, cualquier emolumento dejado de percibir desde el momento de su desvinculación, hasta el momento en que se efectúe su reintegro, entendiéndose, para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad alguna en la prestación de los servicios […] una suma de 100 S.M.L.M.V por concepto de indemnización de los perjuicios inmateriales que le fueron causados […]» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el demandante que «[…] laboró en Emcali EICE ESP desde el 2 de marzo de 2009 al 30 de noviembre de 2012, lapso durante el cual desempeñó, en forma satisfactoria varios cargos de naturaleza directiva. Inicialmente, su ingreso a la entidad se dio en el año 2009 cuando fue nombrado a través de la Resolución GG No. 000132 del 2 de marzo de 2009 como Coordinador código 904.001, en el Área Funcional Gestión de Calidad, Normas y Procesos (cod.7270101), Departamento Aseguramiento de Gestión Comercial (cod 7270100) de la Gerencia de Servicio al Cliente, del cual tomó posesión el mismo día […]» (sic).
Afirma que «[…] que se desmontaron las estanterías y algunos rodantes y los expedientes se tiraron al piso y en cajas de cartón sin ningún orden, dañando un trabajo ya realizado. Ello ocasionó la pérdida y traspapelado de un sinnúmero de expedientes que generó varios silencios administrativos positivos por no poderse dar respuesta a las peticiones con los debidos soportes.
Las instalaciones de la Flora correspondían a tres cuartos pequeños que no reunían las más mínimas normas técnicas de seguridad, en cuestiones de almacenamiento de papel, lo cual puso en peligro toda la información por el calor reinante en este lugar […]» (sic). Que «[…] sin importar la excelente labor que desempeñaba […] en la entidad, a consecuencia de la cual el departamento había obtenido una notable mejoría, (no sólo en la tramitación de los derechos de petición, en la reducción de sanciones impuestos por las Superintendencias de Industria y Comercio y de Servicios Públicos, en el ambiente de trabajo de la entidad y en general en todos los aspectos), al actor le fue notificado el día 30 de noviembre de 2012, la Resolución No. GG-001816 del 28 de noviembre de 2012, a través de la cual se le desvinculó de su cargo, al haberse nombrado en su reemplazo al señor JUAN CARLOS DELGADO MARTÍNEZ, circunstancia ésta que no sólo lo tomó por sorpresa, sino que era una decisión que no correspondía en nada al compromiso que le había puesto a su gestión, ni a los resultados que había obtenido la empresa hasta ese momento, no existiendo justificaciones o razones del servicio que ameritaran su retiro. […]» (sic).
Dice que «[…] cumplía a cabalidad [los requisitos] como lo demuestran los certificados de estudio y de experiencia laboral que se aportan con la presente solicitud y con la hoja de vida completa que en su momento se allegará al proceso, circunstancia ésta que aunado a su calidad humana, excelente desempeño en el cargo y ostentar en general el conjunto de las competencias comportamentales y habilidades que también exigía el cargo […] por su parte, el señor JUAN CARLOS DELGADO MARTINEZ, a quien se nombró en su reemplazo, no cumplía con iguales o similares características académicas y de experiencia a las de mis mandante, es más, ni siquiera reunía los requisitos académicos y de experiencia requeridos por el manual de funciones, como tampoco con las habilidades y competencias necesarias para ello, pues de acuerdo con su hoja de vida, es un profesional con escasamente dos años de experiencia profesional y no relacionada […]» (sic).
Que se «[…] denota claramente la desviación de poder con la que actuó el Representante Legal de EMCALI EICE ESP en [su] desvinculación […], dado que haciendo caso omiso de sus calidades profesionales y morales, de la excelente función que desempeñaba en la entidad y de los resultados obtenidos, procedió a desvinculado y nombrar en su reemplazo a una persona no idónea, que no reunía los requisitos necesarios para desempeñar el cargo, con lo que se observa a simple vista, que su desvinculación de la entidad, no estuvo inspirada entonces en el mejoramiento del servido, -que es el fin que debe justificar las decisiones de los funcionarios públicos al retirar los empleados de libre nombramiento y remoción como lo era el demandante-, sino que obedeció simple y llanamente a una decisión arbitraria y caprichosa del nominador […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 83 y 209 de la Constitución Política; 2, 3, 44 y 3 del CPACA y la Ley 1010 de 2006. Alega que «[ ] es imposible aceptar entonces, que una entidad pública pretenda mejorar el servidor reemplazando a un funcionario excelente, con gran capacidad de trabajo, grandes cualidades humanas y con la obtención de resultados muy favorables para la empresa con otra persona que no reuniera similares o iguales características al reemplazado, como ocurrió en este caso y mucho menos se puede aceptar que dicho mejoramiento lo pretendiera alcanzar la demandada, cuando la persona nueva que se nombra en remplazo del excelente servidor público como lo era el actor, no reunía siquiera los requisitos exigidos por su propio manual de funciones, pues esto constituye una clara evidencia que en la decisión de desvincularlo del cargo, primaron motivaciones de naturaleza subjetiva, que en nada consultaban con el mejoramiento del servicio ni al buen desempeño de la función pública […]» (sic).
Que la «[ ] el representante legal de EMCALI EICE ESP, al ejercer la facultad discrecional que le confiere la ley, desbordó la proporcionalidad y razonabilidad establecidas por el art. 44 del CPACA [pues la labor del demandante] permitía inferir que era un servidor público que podía seguir garantizando la excelente prestación del servicio público que podía ser garantizando la excelente prestación del servicio público, todo lo contrario a lo que se podía esperar del señor JUAN CARLOS DELGADO MARTÍNEZ, quien, independientemente de sus calidades morales, ni siquiera cumplía con el perfil y requisitos establecidos por el manual de funciones […]» (sic).
Menciona que «[ ] en el presente caso, son evidentes las conductas constitutivas de acoso laboral ejercidas por las directivas de EMCALI EICE ESP en [su] contra, toda vez que siempre se le exigió rendimiento en sus labores no obstante no contar con el personal, ni los implementos necesarios para ello […] se observa por lo tanto, que el demandante recibió entonces un trato inequitativo, injusto por parte de las directivas de la empresa demandada, en tanto que se le presionaba para la obtención de resultados favorables, no obstante que nunca contó con el personal ni con los implementos necesarios, y peor aún, cuando todo indicaba que las conductas de las directivas de la empresa, estaban destinadas única y exclusivamente a obstaculizar su labor, a generarle desmotivación por su trabajo [igualmente] no contentos la directivas de la empresa con obstaculizar la labor del demandante (a través de los traslados intempestivos de los lugares de trabajo, con el incumplimiento de promesas acerca del mejoramiento del personal e implementos necesarios y en general, con la desatención o poca importancia que se le daba al departamento, especialmente a lo relacionado con el PQR), al actor poco a poco se le fueron asignando varias tareas y responsabilidades que no le correspondían, sino que eran competencia de funcionarios del departamento […]» (sic).
Que «[ ] desconocedoras de su derecho a trabajar en condiciones dignas y justas, a tener un buen clima laboral, conductas todas ellas realizadas por las directivas de la empresa con el único y exclusivo fin de lograr su desmotivación en el trabajo, y quizás lograr su renuncia dado que legalmente, no tenían ningún motivo para desvincularlo […]» (sic). 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Juan Carlos Delgado Martínez (ff. 225 a 245).
El tercero interesado en las resultas de proceso (vinculado a través de auto de 15 de noviembre de 2013, ff. 210 a 213), por conducto de apoderada, aduce que «[…] el cargo ocupado por el demandante, COORDINADOR corresponde a los de libre nombramiento y remoción, por cuanto cumple con las siguientes características: i) es del nivel directivo, y ii) el cargo que desempeñó es de aquellos que implican confianza, es decir, que las funciones que desempeñaba el actor son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio involucra cierta confianza y manejo, en consideración a la participación en el diseño, organización, coordinación, ejecución, control de los planes, programas y proyectos del área; razón por la cual, el Agente Especial designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y representante legal de EMCALI EICE ESP, podía disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera administrativa […] la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado […]» (sic).
Que «[…] no es de recibo la inamovilidad del actor en razón a la supuesta idoneidad, experiencia y capacidad que se alega en la demanda, pues sólo la Constitución y la Ley pueden determinar las condiciones de estabilidad de los servidores públicos. De ahí que no se pueda aducir criterios subjetivos no previstos en la Ley para pretender limitar el ejercicio discrecional de la facultad de libre nombramiento y remoción […]» (sic).
Expresa que «[…] quien entró a reemplazar en el cargo al demandante, si reunía los mínimos requisitos para desempeñar el empleo de Coordinador, requisitos que se encuentran contenidos en la Resolución GG No. 000892 del 28 de abril de 2011, "Por la cual se efectúan ajustes a la Resolución GG No. 001821 de diciembre 17 de 2010, sobre manuales de funciones y competencias laborales" y no en la enunciada por la parte demandante, requisitos que fueron verificados por la Gerencia del Área de Gestión Humana y Administrativa-Dpto. de Planeación Humana y Organizacional- Área Funcional Selección y vinculación, encontrándose acorde a los requerimientos exigidos; así se desprende de la comunicación del 29 de noviembre del año 2012 8312DPH0028001 suscrito por el Dr. Rodrigo Fernández de Soto Saavedra, [por ende,] que el mejoramiento del servicio no se prueba solamente comparando las hojas de vida de la persona que fue declarada insubsistente frente a la que ocupará el cargo, sino que influyen otro tipo de consideraciones y factores que deben ser analizados por el nominador » (sic).
Concluye que «[…] queda totalmente claro que la Resolución GG No. 001816 de noviembre 28 de 2012 por el cual se declaró insubsistente en forma tácita el nombramiento del señor FREDDY ORTIZ DIAZ, en el cargo de Coordinador, Área Funcional Atención Escrita, Dirección de Atención al Cliente en la Gerencia de Área Comercial y Gestión al Cliente y se nombró en su reemplazo al Doctor JUAN CARLOS DELGADO MARTINEZ, se encuentra ajustada a derecho y goza de presunción de legalidad y en ningún momento el Señor Agente Especial designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios violó las normas señaladas en la Constitución, en la Ley, en los manuales de funciones y de competencias laborales como pretende hacerlo demostrar la parte demandante sino que por el contrario, se hizo en acatamiento a lo establecido en la Constitución y en la Ley […]» (sic). 1.5.2.
Empresas Municipales de Cali (Emcali) [ff. 592 a 624]. La entidad demandada se opuso a las pretensiones, pues «[…] las normas legales que han regulado a través de los años la facultad discrecional que tiene y goza el nominador para remover libremente, sin motivación expresa, a un funcionario o servidor público de libre nombramiento y remoción han sido claras y han establecido que quienes ocupan cargos en dicha situación pueden ser retirados en cualquier momento en virtud de la facultad de que esta investida la autoridad competente […]» (sic).
Que «[…] no aparecen demostradas las causales de nulidad invocadas. El Consejo de Estado ha sido reiterativo que la experiencia y el buen desempeño en el cargo no confieren estabilidad o fuero de inamovilidad en el mismo tratándose de funcionarios de libre nombramiento y remoción, y no existe prueba que acredite fehacientemente que la gestión desmejoró afectándose el servicio.
El buen desempeño en el ejercicio del cargo público no confiere fuero de inamovilidad, tampoco éste puede inferirse de manera aislada por el tiempo de servicios que hubiera permanecido vinculado el empleado, pues pueden asistirle al nominador razones distintas que lo llevan a adoptar la medida en beneficio e interés general las que no está obligado a señalar en el acto de retiro […]» (sic).
Expone que «[…] si observamos los hechos de lo demanda claramente podemos colegir que la dependencia a cargo del demandante, no estaba funcionando bien y que el recurso humano y tecnológico con los que contaba el mismo para sacar adelante la Dependencia a su cargo, no están siendo bien utilizados, el actor de la presente demanda había perdido su capacidad de liderazgo, […] siendo el cargo de la parte actora de libre nombramiento y remoción, en razón de la insubsistencia no le surge ningún derecho laboral relativo a indemnización o revinculación, conforme a las normas que regulan la carrera administrativa, a la cual no estaba inscrito el actor [y no] es de recibo la inamovilidad del actor en razón a la supuesta idoneidad, experiencia y capacidad que se alega en la demanda, pues sólo la Constitución y la Ley pueden determinar las condiciones de estabilidad de los servidores públicos.
De ahí que no se pueda aducir criterios subjetivos no previstos en la Ley para pretender limitar el ejercicio discrecional de la facultad de libre nombramiento y remoción […]» (sic). Que «[…] como se ha sostenido en innumerables oportunidades, la motivación no es exigible de este tipo de actos, no porque con ello se propicie arbitrariedad alguna de la administración, sino porque lo que se busca es evitar que la entidad tenga que justificar expresamente en cada caso, las decisiones que en esa materia torna, lo que se traduce en la obstaculización de la prestación del servicio; por ello, quien tiene a su cargo los destinos de una institución cuenta así mismo con las herramientas eficaces para poder orientar las políticas a desarrollar y escoger a quienes estima competentes para cumplir tales cometidos; de manera que, en tanto no exista prueba de que la razón es ajena a ello, los actos expedidos se presumen legales […]» (sic). 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 25 de marzo de 2022, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] no hay discusión de que el cargo desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción, lo cual lleva a la conclusión de la facultad discrecional que tenía EMCALI EICE ESP para disponer de él y por tanto efectuar la declaratoria de insubsistencia sin necesidad de motivar el acto, presumiéndose las razones del buen servicio, punto que se controvierte en la demanda, alegando la parte actora en suma que hubo desviación de poder al haberse desconocido su excelente desempeño y haber nombrado en su lugar a quien no cumplía con los requisitos exigidos para el cargo […]» (sic).
Precisa que «[…] de las pruebas relacionadas se entreve que para el periodo en el que el [actor] desempeñó el cargo de coordinador del área de servicio al cliente 2009-2012, hubo una cantidad considerable de sanciones y multas que se tradujeron en cuantiosas sumas de dinero a pagar por la entidad, agregando hallazgos fiscales e investigaciones disciplinarias, por lo que, la afirmación de la parte actora sobre el excelente desempeño del actor contrasta ante el rigor de las pruebas, máxime cuando se puede dilucidar que hubo un incremento de multas y sanciones en su periodo a cargo, respecto de los años anteriores 2007- 2008, lo cual no es objeto de discusión […] de forma independiente al desempeño de las funciones del señor Freddy Ortiz Diaz, lo cierto es que, para demostrar que la insubsistencia fue producto de la desviación de poder, era necesaria una certeza incontrovertible sobre la actuación caprichosa del nominador, circunstancia que no se avizora en el sublite, por cuanto no se logra evidenciar que la decisión de la administración haya sigo arbitraria […]» (sic).
Que, «[…] visto el manual de funciones contenido en la Resolución 892 del 28 de abril de 2011, para el cargo de coordinador del área de Atención al cliente, se encuentra que el señor Juan Carlos Delgado Martínez, cumplía con los requisitos de educación formal al momento del nombramiento, siendo profesional en derecho y candidato a recibir título de magister en derecho administrativo e igualmente cumpliendo los requisitos de experiencia de 4 años en el nivel directivo, acreditando el desempeño en el cargo de Coordinador de Gerencia en la Sociedad García Ríos Constructores SA […]» (sic).
Agrega que «[…] la separación del cargo del demandante, lo fue respecto de un cargo de libre nombramiento y remoción, primando su connotación de confianza del nivel directivo, por lo que podía la entidad expedir el acto de desvinculación sin que fuera necesario exponer los motivos por los cuales se producía la terminación del vínculo laboral, sumado a que no se logró demostrar la desviación de poder y derribar la presunción de que la declaratoria de insubsistencia se basó en el mejoramiento del servicio; [igualmente,] con las afirmaciones del demandante no se logra evidenciar que se le haya impuesto en el ejercicio del cargo terror, intimidación o angustia de forma malintencionada, pues el solo traslado del archivo y la no asignación de mayor personal, no constituyen per se prácticas tendientes a perjudicar al empleado, llanamente no demostró el demandante los supuestos necesarios para concluir que fue retirado del servicio producto del entorpecimiento o persecución laboral […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación. Inconforme con la anterior sentencia, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] En este sentido, está probado que el reemplazo del actor no reunía los requisitos necesarios para el ejercicio del cargo o en su defecto que las calidades del nuevo funcionario eran evidentemente inferiores de las de la funcionaria saliente, de tal manera que se patenticen las dificultades en la prestación del servicio generada por su retiro […] el funcionario nombrado en reemplazo del actor, solo tenía 2 días de ejercicio como abogado y que le servían para acreditar su experiencia profesional.
Forzar una interpretación como la hizo el Tribunal de Instancia y la defensa, no va acorde con el manual de funciones de Emcali, la ley y la Constitución Política, pues sería absurdo nombrar en cargo de gerencia de una entidad como la demandada, con valorando sus requisitos como los del más bajo cargo técnico […]» (sic). Que «[…] conforme a los principios y reglas de la sana critica, quedó demostrado que los motivos o móviles que determinaron la expedición del acto de insubsistencia del nombramiento del actor, no fueron razones del buen servicio, sino otras distintas, pues de las pruebas documentales antes analizadas se demostró que la persona que reemplazó al actor no reunía los requisitos mínimos exigidos por la ley para el ejerció del cargo de Coordinador de Área en EMCALI, pese a ello, fue designado ordinariamente, mediante una actuación abiertamente irregular que excedió los límites del ejercicio de la facultad discrecional […]» (sic).
Alega que «[…] El 2 de junio del año 2011, sin planificación y sin ningún estudio previo por parte de las Gerencia Comercial y Administrativo, el demandante y su personal fueron trasladados o más bien desalojados del CAM, viéndose obligados a trasladarse ellos mismos en vehículos propios, dado que el trabajo estaba represado y los términos se estaban venciendo y los funcionarios de la Gerencia Administrativa no se hicieron presentes para realizar el repentino traslado. // Posteriormente en el mes de noviembre de 2011, fue trasladado el archivo del CAM del sótano dos, a las instalaciones de la telefónica de la Flora […]».
Que «[…] Todos estos traslados se hicieron en una forma tan desorganizada, sin la planeación debida, sin los respectivos estudios de conveniencia del traslado, que causaron un gran traumatismo, dado que se desmontaron las estanterías y algunos rodantes y los expedientes se tiraron al piso y en cajas de cartón sin ningún orden, dañando un trabajo ya realizado.
Ello ocasionó la pérdida y traspapelado de un sinnúmero de expedientes que generó varios silencios administrativos positivos por no poderse dar respuesta a las peticiones con los debidos soportes. Las instalaciones de la Flora correspondían a tres cuartos pequeños que no reunían las más mínimas normas técnicas de seguridad, en cuestiones de almacenamiento de papel, lo cual puso en peligro toda la información por el calor reinante en este lugar. // Este traslado abrupto, repentino, a unas instalaciones que no eran las adecuadas, representó un obstáculo en las funciones que debía cumplir el actor y sus colaboradores, más aún si se tiene en cuenta que el nivel de exigencia de resultados, siempre fue el mismo, lo cual es una clara muestra del acoso laboral de que estaba siendo objeto por partes de las directivas de la empresa […]» (sic).
Concluye que «[…] las justificaciones dada por EMCALI, sobre el mal servicio prestado por el actor, son subjetivas y probadas con informes y documentos técnicos, fiscales y de organismos del caso, pero que se produjeron de forma posterior al despido, motivo por el cual la abundante documental de la demandada, evidencia que al momento del despido no tenía justificación alguna para señalar o despedir por razones del servicio del actor, es imposible a razón temporal y de juicio justificar algo del 2012, con razones que surgieron en 2014 y que obedecía a los años 2008, 2009, 2010 y de años y seguimientos antes de estar el hoy demandante en su cargo.
Además, lo dicho por EMCALI, no prueba la relación de causalidad entre los fallos o multas generadas en razón del ejercicio laboral del actor, ya que como dicen las dos partes, demandante y demandada, las condiciones anteriores al reemplazo del actor eran deficientes en razón de espacio, personal, equipo y tecnología, cuestiones que no tienen que ver con el resorte [de] un simple funcionario, sino con el de las directivas de la entidad y su presupuesto.
Pero toda justificación se cae, cuando EMCALI dice en su contestación de la demanda que posterior a la salida de mi mandante siguieron las multas y hallazgos, en menor medida, pero existían. Y esa menor medida o factor de reducción de fallas se debe a las nuevas instalaciones, equipo e incorporación de tecnología como lo acredita la misma entidad demanda […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 5 de julio de 2022 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 16 de febrero de 2023 (f. 263), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, los sujetos procesales guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el acto administrativo, que declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el empleo de coordinador, código 904.001, de la dirección de atención al cliente, «área funcional atención escrita» código 7294000, de la «gerencia de área comercial y gestión del cliente», se ajusta al ordenamiento jurídico, o si, por el contrario, fue emitido con expedición irregular, desviación de poder e infracción de las normas en que se debía fundar, en la medida en que con su retiro no se mejoró el servicio, porque su reemplazo no reúne los requisitos mínimos para desempeñar el cargo, y previo a su desvinculación fue objeto de acoso laboral, pues se trasladó físicamente la dependencia donde laboraba, sin la debida planeación, lo que implicó un trastorno en el ejercicio de sus funciones. 3.3 Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en la apelación de la sentencia de primera instancia: i) Resolución GG 132 de 2 de marzo de 2009, expedida por la agente especial de Emcali, por medio de la cual se nombra con carácter ordinario al demandante en el cargo de coordinador, código 904.001; y su correspondiente acta de posesión de la misma fecha (ff. 7 y 8). ii) Mediante Resolución GG 231 de 7 de abril de 2009, emitida por la gerencia general de Emcali, el actor fue encargado como jefe del departamento de quejas y reclamos del 6 al 28 de los mismos mes y año (f. 8). iii) Por Resolución GG 1133 de 1º de septiembre de 2009 de la gerencia de área de gestión humana y administrativa, se le encargó al accionante en el puesto de jefe del departamento de cobro coactivo del 1 al 21 de los mismos mes y año (f. 9).
También fue encargado en ese mismo cargo del 20 de noviembre de 2009 al 6 de enero de 2010 y del 14 al 16 siguiente, según consta en Resoluciones 1461 de 20 de noviembre de 2009 y 29 de 14 de enero de 2010 (ff. 10 y 11). iv) Memorando de 16 de abril de 2012, en el que el actor entrega un «diagnóstico frente al archivo de gestión del PQR»; en este documento muestra como necesidades estantería, 4 escáner «para empezar la digitalización» y personal adecuado para el archivo «por cuanto en la actualidad se encuentra un personal no apto para este» (ff.33 a 43). v) Listado de multas impuestas en 2010 y 2011 contra la entidad demandada por respuestas tardías a las peticiones presentadas por los usuarios (ff. 59 a 83); consolidado de los reportes de los años 2007 a 2013, que obran en el cuaderno 2 del expediente; y documentos relacionados con la gestión del actor en el cargo (ff. 277 a 507). vi) Resolución 1816 de 28 de noviembre de 2012, a través de la cual se nombró al señor Juan Carlos Delgado Martínez en reemplazo del actor en el cargo de coordinador 904.001 de la dirección de atención al cliente, «área funcional atención escrita» código 7294000, de la «gerencia de área comercial y gestión del cliente», acto administrativo con el cual se declara tácitamente insubsistente el nombramiento del actor (f. 273). vii) Documentos relacionados con la hoja de vida del actor (ff. 14 a 42 y 128 a 203) y de su reemplazo (ff. 273 a 276 y 577 a 591). viii) En audiencia de pruebas de 1° de junio de 2021, practicada por el a quo, se recibieron los testimonios de los señores Jeisen Castro Bolívar, Milena Gómez Libreros y Juan Carlos Dorado Ríos, en su orden, subalterno, amiga personal y coordinador de la defensa jurídica de la demandada.
El primero señaló que el demandante afrontó una serie de dificultades por la falta de organización de los archivos y que redujeron los plazos de respuesta de 18 a 15 días y que centralizó el archivo que estaba disperso; la segunda depuso sobre la afectación que sufrió el actor con posterioridad a su declaratoria de insubsistencia; y el tercero laboró también como coordinador de Emcali, pero en el área de defensa jurídica desde el 15 de febrero de 2011, e indicó que el retiro del demandante implicó una objetiva mejoría en la prestación del servicio, que se traduce en la «disminución asombrosa en los pliegos de cargos […] por silencios administrativos positivos».
A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación de la sentencia. 3.4 Solución al problema jurídico. La Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: 3.4.1 El demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cuya insubsistencia discrecional no requería motivación expresa.
La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «[p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública», aplicable al caso sub examine, preceptúa que son de libre nombramiento y remoción «Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera» (artículo 5, numeral 2, letra f) [se destaca]; precepto concordante con los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994.
De antemano, pone de presente la Sala que las partes no discuten que el cargo de coordinador, código 904.001, del nivel directivo y del cual fue declarado insubsistente el demandante, es de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41 (letra a, parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 consagra que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca).
La Corte Constitucional ha reiterado que «solo los actos administrativos exceptuados por la Constitución y la Ley no deben ser motivados» (sentencia SU- 288 de 2015), como ocurre en forma expresa con los actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción, que «implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo.
El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso concreto» (sentencia SU -556 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En suma, la ley no lo exige o, mejor, estipula que se hará de manera inmotivada y así lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación, en particular la sección segunda.
La motivación no es precisamente una característica de esta clase de actos administrativos; se trata de una excepción al principio de publicidad y al deber exigido para otro tipo de decisiones de expresar las razones de su adopción, y ello no desconoce derechos fundamentales de los servidores públicos retirados de la aludida clase de empleos.
La ausencia de motivación autorizada por el legislador no significa que el retiro del servicio sea infundado o sin causa, por cuanto es mandato normativo que «[e]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa» (se destaca), tal como lo prevé hoy el artículo 44 del CPACA, cuyo cumplimento se entiende observado por las autoridades administrativas, a partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos contenida en el artículo 88 ibidem, así: «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».
Ahora bien, como se trata de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella desvirtuarla. De lo contrario, se vulnerarían el respeto al acto propio y los principios de la seguridad jurídica y confianza legítima, y por esa vía terminarían desconocidos derechos de terceros adquiridos de buena fe.
Según el régimen jurídico vigente, es la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo la que debe solicitar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho, según lo determina ese medio de control, previsto en el artículo 138 del CPACA; en esa dirección, le corresponde la carga argumentativa y probatoria encaminada a desvirtuar la presunción legal de que el acto demandado se expidió en aras del buen servicio.
La anterior afirmación también halla fundamento en los requisitos que, según el artículo 162 (numerales 4 y 5) de la misma codificación, debe satisfacer la demanda, esto es, que cuando se trata de impugnar actos administrativos, la parte actora debe indicar «las normas violadas y explicarse el concepto de su violación» y «La petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer.
En todo caso, este deberá aportar todas las pruebas documentales que se encuentren en su poder» (se destaca). Conviene precisar que la decisión de retiro del actor en este caso está en cabeza del agente especial designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que se concretó en la resolución acusada expedida por él, en su condición de regente temporal de la empresa de servicios públicos demandada.
Por ende, el cargo de nulidad no prospera. 3.4.2 No se demostró desviación o abuso de poder en la expedición del acto demandado. El vicio de desviación de poder de la autoridad administrativa supone la utilización de las atribuciones legales discrecionales para propósitos distintos a los señalados en el orden jurídico. Puede ocurrir cuando la potestad se usa para objetivos perniciosos o ilícitos o cuando se emplea para fines legales o de interés público, pero diferentes a los previstos en la normativa que la autoriza.
En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente mencionar que fue voluntad del legislador determinar, de manera específica y especial, que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca), en el artículo 41 (letra a), parágrafo segundo, de la Ley 909 de 2004, para destacar esta atribución conferida a los nominadores de los entes públicos, pero debe armonizarse con el artículo 44 del CPACA, cuando de decisiones discrecionales se trata, en el sentido de que deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, para evitar arbitrariedad o capricho, en virtud de que no hay potestades omnímodas en el Estado social de derecho; asimismo, el artículo 122 de la Constitución Política consagra que «[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento» (se destaca).
Al respecto, esta Corporación ha sostenido que «la facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable.
Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión. En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados».
En este proceso se observa que el reemplazo del demandante, el señor Juan Carlos Delgado Martínez carecía de la experiencia necesaria para acceder al cargo de coordinador 904.001 y, por ende, no colmaba los requisitos mínimos para ser nombrado. En efecto, el mencionado señor Delgado Martínez se posesionó el 3 de diciembre de 2012 y en ese momento estaba vigente el manual de funciones y requisitos previsto en Resolución 892 de 28 de abril de 2011, expedida por la agente especial designada para Emcali de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por «la cual se efectúan ajustes a la Resolución GG No. 001821 de diciembre 17 de 2010, sobre manuales de funciones y competencias laborales», en la que se dispuso que para ocupar el puesto de coordinador 904.001 (páginas 42 a 46, visible en el cederrón del folio 458), se requería: i) Título profesional «en administración de empresas, administración pública, derecho, ingeniería industrial, economía, trabajo social, comunicación social o profesional en áreas administrativos de acuerdo con el área de desempeño».
El señor Delgado Martínez aportó el correspondiente título profesional de abogado, otorgado por la Universidad Santiago de Cali y aparece como fecha de grado el 23 de marzo de 2012 (f. 581) ii) Postgrado «en áreas administrativas, gerenciales, derecho, y demás especialidades relacionada con el área de desempeño». El reemplazo demandante no acreditó título de postgrado, sino terminación de estudios de 4 semestres de una maestría en derecho administrativo, certificada por la Universidad Libre de Cali el 4 de diciembre de 2012 (f. 582). iii) Cuatro (4) años de «experiencia y en cargos de nivel directivo».
Para acreditarla la Administración tuvo en cuenta una certificación anterior al título de abogado, otorgada por la empresa privada García Ríos Constructores S. A., en la que indicó que «laboró desde el día 16 de AGOSTO de 2002 hasta el 29 de SEPTIEMBRE de 2006, desempeñando el cargo de COORDINADOR DE GERENCIA, en la labor de coordinación, dirección y manejo de personal».
Ahora bien, respecto de las equivalencias, el Decreto 2772 de 10 de agosto de 2005, «Por el cual se establecen las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones», vigente para diciembre de 2012, previó lo siguiente: Artículo 14. Experiencia. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 4476 de 2007.
Se entiende por experiencia los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio. Para los efectos del presente decreto, la experiencia se clasifica en profesional, relacionada, laboral y docente. Experiencia Profesional. Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de la respectiva formación profesional, tecnológica o técnica profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo.
Experiencia Relacionada. Es la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio. Experiencia Laboral. Es la adquirida con el ejercicio de cualquier empleo, ocupación, arte u oficio. Experiencia Docente. Es la adquirida en el ejercicio de las actividades de divulgación del conocimiento obtenida en instituciones educativas debidamente reconocidas.
Cuando para desempeñar empleos pertenecientes a los niveles Directivo, Asesor y Profesional se exija experiencia, esta debe ser profesional o docente, según el caso y, determinar además cuando se requiera, si esta debe ser relacionada. Cuando se trate de empleos comprendidos en el nivel Profesional y niveles superiores a este, la experiencia docente deberá acreditarse en instituciones de educación superior y con posterioridad a la obtención del correspondiente título profesional.
Artículo 26. Equivalencias. Los requisitos de que trata el presente decreto no podrán ser disminuidos ni aumentados. Sin embargo, de acuerdo con la jerarquía, las funciones, las competencias y las responsabilidades de cada empleo, las autoridades competentes al fijar los requisitos específicos de estudio y de experiencia para su ejercicio, podrán prever la aplicación de las siguientes equivalencias: 26.1 Para los empleos pertenecientes a los niveles Directivo, Asesor y Profesional. 26.1.1 Título de postgrado en la modalidad de especialización por: 26.1.1.1 Dos (2) años de experiencia profesional y viceversa, siempre que se acredite el título profesional, o 26.1.1.2 Título profesional adicional al exigido en el requisito del respectivo empleo, siempre y cuando dicha formación adicional sea afín con las funciones del cargo, o 26.1.1.3 Terminación y aprobación de estudios profesionales adicionales al título profesional exigido en el requisito del respectivo empleo, siempre y cuando dicha formación adicional sea afín con las funciones del cargo, y un (1) año de experiencia profesional. […] Parágrafo 1°.
De acuerdo con las necesidades del servicio, las autoridades competentes determinarán en sus respectivos manuales específicos o en acto administrativo separado, las equivalencias para los empleos que lo requieran, de conformidad con los lineamientos establecidos en el presente decreto. Parágrafo 2°. Las equivalencias de que trata el presente artículo no se aplicarán a los empleos del área médico asistencial de las entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo 3°. Cuando se trate de aplicar equivalencias para la formación de postgrado se tendrá en cuenta que la maestría es equivalente a la especialización más un (1) año de experiencia profesional o viceversa. Conforme a las normas trascritas resulta evidente que el señor Delgado Martínez no cumplía la experiencia para desempeñar el puesto que ocupaba el actor, pues la válida para ser designado como directivo debe ser «profesional» y el reemplazo debió demostrar que la adquirió luego «de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico».
Esta experiencia podría tener equivalencias con estudios de postgrado u otros títulos profesionales, pero el tercero vinculado al proceso ni la entidad demostraron tales aspectos. Sin embargo, el hecho de que el reemplazo no reuniera los requisitos mínimos, per se, en este caso, no hace que el retiro del demandante sea ilegal, pues dentro del expediente aparecen acreditadas razones del servicio que ameritaban su desvinculación, a través de la declaratoria de insubsistencia tácita.
Efectivamente, según informe que reposa en medio magnético de las multas y sanciones impuestas contra Emcali de 2007 y 2008 (f. 100), se extrae que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para el 2007 le impuso 17 multas por valor de $10.360.488 y para el 2008 fueron 88 multas por la suma de $38.340.385, las que en su mayoría son por haber incurrido en silencio administrativo, de acuerdo con listado que obra en la página 5 (f. 100).
Luego, previo al retiro del actor, como lo dijo el a quo, la contraloría general de Santiago de Cali, a través de su directora técnica ante Emcali, el 25 de septiembre de 2012 presentó el denominado «Informe Final de la Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral a Silencios Administrativos Vigencia 2011», en el que concluyó: […] se deduce que los mecanismos de control y seguimiento utilizados por EMCALI EICE ESP para reducir la ocurrencia de silencios administrativos positivos, continúan siendo insuficientes, ya que como puede observarse, para el caso de las sanciones impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, estas aumentaron de cuarenta y seis (46) en el año 2010 a cincuenta y uno (51) en el año 2011, mientras que para el caso de las sanciones impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio, aunque disminuyeron en número, se incrementaron en valor, esto debido a que a partir del año 2011, esta entidad, de manera inexplicable incrementó los valores aplicados para este tipo de sanciones. […] En desarrollo de la presente auditoria se establecieron treinta y siete (37) hallazgos administrativos de los cuales treinta y cinco (35) tienen incidencia fiscal y uno (1) tiene incidencia disciplinaria, los cuales se darán a conocer a la administración de EMCALI EICE ESP, para que se adelanten las acciones correctivas mediante el correspondiente plan de mejoramiento [ff. 277 a 318].
Asimismo, se destacan los siguientes documentos: - Certificado de 12 de febrero de 2014 de la dirección de control disciplinario de Emcali, que indica que al actor se le iniciaron 3 procedimientos disciplinarios, los cuales 2 terminaron en archivo y 1 está en etapa de investigación disciplinaria (f. 573). - Informe de 17 de febrero de 2014, emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que precisó: […] se informa que se envía en listado adjunto, el reporte de doscientas noventa y seis (296), sanciones impuestas por la Superservicios en contra de la empresa, EMCALI EICE ESP., en periodo 02 de marzo de 2009 al 30 de noviembre de 2012, en el cual fue coordinador el señor, FREDDY ORTIZ DÍAZ.
Adicionalmente se informa, que se envía en listado adjunto, el reporte de treinta y cuatro (34) sanciones impuestas por la Superservicios, en contra de la empresa, EMCALI EICE ESP., en el periodo 01-01-2013 al 14-02-2014, en el cual se encuentra actualmente como coordinador el señor JUAN CARLOS DELGADO. Es pertinente aclarar, que NO se generaron sanciones con multa, en los siguientes periodos: 13-12-2012 al 12-02-2013 y 13-12-2013 al 14-02-2014 [sic para toda la cita] (f. 542). - Certificado de Emcali de 19 de febrero de 2014 sobre las sanciones canceladas en los años 2010, 2011 y 2012 a la Superintendencia de Industria y Comercio por un valor total de $1.002.737.541 por 57 sanciones y a la Superintendencia de Servicios Públicos un monto de $116.102.839,oo por 163 sanciones (f. 572).
Así las cosas, de las pruebas antes relacionadas se advierte que mientras el actor ejerció el cargo de coordinador del área de servicio al cliente de 2009 a 2012 hubo un incremento considerable de sanciones y multas que se le impusieron a la entidad, sumado a los hallazgos fiscales y 3 investigaciones disciplinarias; además, luego de su retiro, se bajó la tasa de sanciones en un alto porcentaje, como se constata en el informe trascrito de 17 de febrero de 2014 y lo ratificó el testimonio del señor Juan Carlos Dorado Ríos, colega del demandante, quien ejercía el cargo de coordinador de la defensa jurídica de Emcali.
En otras palabras, el demandante, como cabeza de la coordinación de la oficina que atendía peticiones, quejas y reclamos, dio lugar a un incremento no justificado de las sanciones por falta de respuesta oportuna, lo que originó, en materia de servicios públicos, la ocurrencia de actos fictos positivos, que fueron sancionados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y esta circunstancia objetiva, probada dentro del proceso, sustentó su retiro.
Aunque dentro del proceso se demostró que el reemplazo del accionante no reúne los requisitos legales, lo que implicaría que en principio se considere que el acto de retiro no consulta razones del servicio, pues la Administración corre el riesgo de afectar la prestación de la función administrativa, lo cierto es que en este caso se corroboró otra razón de servicio, esto es, la necesidad de evitar sanciones por su gestión insuficiente.
Sobre este último aspecto, el demandante aduce que prestó un excelente servicio, como prueba indica que fue encargado en empleos superiores, como jefe de departamento (así lo ratifica el testimonio del señor Jeisen Castro Bolívar); no obstante, sumados tales encargos no alcanzan a superar los tres (3) meses y el último se hizo en enero de 2010, es decir, 23 meses antes de su retiro, lo que denota que el incentivo de ascenso no se le volvió a conceder, y esta circunstancia sí puede constituir indicio de que decayó la eficiencia en la prestación del servicio, de manera que no ameritaba incentivarlo nuevamente con promociones.
De la misma forma el actor arguye (y el testigo Jeisen Castro Bolívar lo ratifica) que las circunstancias en que prestaba sus servicios fueron precarias por la carencia de elementos y personal y un traslado a otro lugar del archivo físico de la entidad, lo que dificultó el cumplimiento de sus deberes y que, eventualmente, justifica la mayor cantidad de sanciones.
Acerca de estas circunstancias, se observa que el cargo ocupado por el demandante estaba dentro del nivel directivo, de manera que él estaba en posibilidad de realizar gestiones y actividades tendientes a evitar que se aumentara el número de sanciones por no respuesta oportuna a derechos de petición, a través de mecanismos que impidieran la ocurrencia de actos fictos positivos; para la Sala estas justificaciones serían válidas en otros niveles jerárquicos, pero no en el ejercido por el accionante, que era quien podía y debía procurar las soluciones.
El hecho de que el accionante llevara 2 años y 9 meses días en el cargo, tuviera una excelente hoja de vida y reuniera los requisitos del empleo, no le daba fuero de estabilidad, de ahí que el agente especial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios considerara, válidamente, que no colmaba los requerimientos o perfiles de confianza para lograr el cumplimiento de la misión institucional.
Es potestativo y discrecional de ese agente rodearse del personal que considere apropiado y digno de confianza para alcanzar los fines del Estado, encomendados, en particular, a la empresa que dirigía, por tal razón la ley le concedía la prerrogativa de nombrar y remover libremente al personal que no ocupe empleos de carrera administrativa.
En el asunto sub examine, el demandante afirma que su hoja de vida y experiencia en el ejercicio del cargo le conferían idoneidad, pero dentro del plenario existen pruebas de los motivos de servicio (disminuir la tasa de sanciones por ocurrencia de actos fictos positivos), de los que se colige que no existió desviación o abuso de poder de la autoridad nominadora ni que el acto demandado es contrario a derecho.
Si en gracia de discusión se aceptara que el demandante cumpliera sus deberes y observara buena conducta, no le creaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que fuera óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción del cargo. Esto en atención a que es deber de todo servidor público «Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», tal como lo consagra el artículo 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, en el sentido de que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.
En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, esta Colegiatura ha dicho que «[t]ratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. […] En el caso concreto, […], se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio» (negrilla del texto original).
Para la Sala, respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción, como lo ha dicho la Corte Constitucional, «requiere un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas». De igual modo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por intermedio de su agente interventor, es autónoma en definir la permanencia de los empleados de libre nombramiento y remoción, máxime en casos como el que nos ocupa, en el que el resultado de su gestión lesiona el patrimonio de la compañía con multas que se pudieron evitar o minimizar, si quien tiene la dirección de los procedimientos, oportunamente, adoptara los correctivos pertinentes.
En suma, el nominador tiene facultad discrecional para prescindir de aquellos servidores que no ofrecen garantía de una buena prestación del servicio. Cabe precisar que con esta decisión no se varían criterios en relación con la anulabilidad del acto administrativo que reemplaza a un empleado público que cumple requisitos para ejercer el cargo frente al que no; pues este caso es disímil e irreductible en la medida en que dentro del proceso se demostró que existían razones objetivas que ameritaban su retiro del servicio, mientras que en los otros se probó que quien reunía los requisitos ejercía de manera idónea el puesto y no le ocasionaba perjuicios a su empresa.
En fin, el demandante no probó que se hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto de insubsistencia; quien alega tal vicio tiene la obligación de demostrarlo con suficiencia, de manera que conduzca al juez al convencimiento sobre la existencia de tal situación. La jurisprudencia constitucional ha sido coincidente en señalar que «se requiere, por consiguiente, que se alegue [la desviación de poder] y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales» (sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).
Sin más consideraciones y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que la resolución demandada conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que la ampara, por tanto, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda. Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 25 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Fredy Ortiz Díaz contra Empresas Municipales de Cali (Emcali), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Sin condena en costas en esta instancia. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS