CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 170012333000202100136011 Recurso de apelación contra la sentencia de 7 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA TESIS: SE DECRETA LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL MUNICIPAL DE MANIZALES (CALDAS), POR INCURRIR EN CONFLICTO DE INTERESES AL INTERVENIR Y VOTAR LA ELECCIÓN DE LA CONTRALORA GENERAL DEL MUNICIPIO DE MANIZALES, PERÍODO 2020-2021, SIN HABERSE DECLARADO IMPEDIDO NI HABER SIDO RECUSADO, A PESAR DE QUE SU PADRE, -PARIENTE EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD-, TENÍA TRES PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL PARA ESE MOMENTO, CON AUTO DE APERTURA DEBIDAMENTE NOTIFICADOS, SURTIDOS ANTE EL MISMO ÓRGANO DE CONTROL FISCAL SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el accionado contra la sentencia de 7 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual decretó la pérdida de investidura del concejal del municipio de Manizales (Caldas), señor DIEGO ALEJANDRO TABARES PRIETO, por hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023. 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano SIMÓN ARANGO NOREÑA, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de la investidura del señor DIEGO ALEJANDRO TABARES PRIETO, concejal municipal de Manizales (Caldas), por hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023, al considerar que incurrió en las causales previstas en los artículos 182 y 183, numeral 1, de la Constitución Política; 55, numeral 2, y 70, de la Ley 136 de 2 de junio de 19942; 48, numeral 1, de la Ley 617 de 6 de octubre de 20003; 11, numeral 1, de la Ley 1437 de 18 de enero de 20114; y 23, 36, 40, 42, y subsiguientes de la Ley 734 de 5 de febrero de 20025, esto es, por violación al régimen de conflicto de intereses.

I.2.- En apoyo de su pretensión el solicitante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: 2 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. 3 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. 4 “[ ] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [ ]”. 5 “[ ] Por la cual se expide el Código Disciplinario Único [ ]”.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Señaló que el 9 de enero de 2020, y sin manifestar impedimento alguno, el concejal participó en la elección del contralor general del municipio de Manizales (Caldas), período 2020-2021, pese a que en la Contraloría General del Municipio de Manizales se adelantan procesos de responsabilidad fiscal contra su padre, el señor NÉSTOR JAIRO TABARES LOAIZA.

Manifestó que en tal proceso resultó elegida la señora JENNY CONSTANZA OSORIO VÉLEZ, con catorce (14) votos a favor, entre los que se encuentra el del concejal y explicó el deber funcional que le otorga a la ley a los concejales en cuanto a la elección de los contralores municipales, no obstante, lo cual, ante la ocurrencia de un interés directo, particular o inmediato en cabeza de él mismo o de un familiar, deben manifestar su impedimento o inhabilidad para actuar en la citada elección. Adujo que el concejal debía conocer cuáles son los requisitos, régimen de inhabilidades, incompatibilidades y de conflicto de intereses, pues violentó la fe que los votantes, el Estado y la justicia le otorgaron a la hora de quebrantar la normatividad vigente respecto al conflicto de intereses, a sabiendas de su Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 condición como abogado y la relación existente entre su padre y la Contraloría General del Municipio de Manizales.

I.3.- El concejal, por intermedio de apoderado judicial, contestó la solicitud de pérdida de investidura con la que se opuso a dicha pretensión, para lo cual manifestó, en síntesis, que no le constaba la existencia de los procesos de responsabilidad fiscal que cursaran en contra de su padre NÉSTOR JAIRO TABARES LOAIZA. Admitió su elección como concejal y su participación en la elección del cargo de contralor general del municipio de Manizales (Caldas), para lo cual no debía declararse impedido, ni mucho menos tenía conflicto de intereses inmediato o real, ni su voto fue decisivo o concluyente para la elección de la contralora, pues fue designada por amplia mayoría de catorce (14) de los diecisiete (17) concejales presentes en la sesión. Sostuvo que no es una causa de inhabilidad o impedimento para un concejal, tener un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad sobre el cual se adelante una investigación fiscal por el ente de control municipal.

Que no existió concurrencia de un interés directo, particular, actual e inmediato en cabeza de quien es Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 concejal o su círculo cercano, que no conoció ni pudo conocer de alguna circunstancia que le generara algún conflicto de intereses en la elección del contralor municipal, por lo que no tuvo interés real, directo, particular, actual, inmediato, moral o económico; además, porque no tenía por qué conocer la existencia de procesos fiscales contra su padre, pues no tenía que indagar por ellos, no es apoderado ni interviene en éstos.

Indicó que la elección del contralor es una función legal de los concejos y, además, por el carácter de las investigaciones fiscales, la intervención en segunda instancia del contralor es incierta o eventual; y que debe demostrarse que la actuación del accionado haya sido dolosa o gravemente culposa, lo que excluye la actuación simplemente culposa, teniendo de presente la presunción de inocencia. Dijo que la solicitud de pérdida de investidura no cumple con todos los presupuestos jurisprudenciales para la generación de un conflicto de intereses en el caso concreto.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante sentencia de 7 de octubre de 2021, decretó la pérdida de investidura del señor DIEGO ALEJANDRO TABARES PRIETO, concejal municipal de Manizales (Caldas), para lo cual señaló que está probado que el accionado es hijo del señor NÉSTOR JAIRO TABARES LOAIZA, -en primer grado de consanguinidad-, quien, para el 20 de enero de 2020, tenía tres procesos de responsabilidad fiscal en la Contraloría General del Municipio de Manizales, en los cuales se había notificado personalmente el auto de apertura (RF-19070517, RF19062614 y RF-18082316).

Adujo que el concejal participó en la sesión del concejo de 9 de enero de 2020, donde participó y votó en la elección de la contralora general del municipio, sin que hubiera manifestado impedimento alguno; que sí existía un interés real y directo del concejal, pues la decisión de la elección del contralor municipal afectaba a su padre, en forma personal y particular, quien está dentro del círculo cercano de éste, en el primer grado de consanguinidad; y que para la fecha de la elección del contralor el interés era actual, pues existían tres procesos fiscales en la Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 contraloría municipal surtidos en contra de aquel, con autos de apertura debidamente notificados.

Sostuvo que la contralora elegida podía conocer los procesos en segunda instancia, que a la vez es superior jerárquico del Profesional Especializado Coordinador de Responsabilidad Fiscal que decida dichos procesos en primera instancia. Indicó que, en este caso, el concejal accionado no tomó la más elemental precaución con el objetivo de verificar si él o sus familiares podían tener un interés directo en la elección del contralor, como por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Manifestó que, conforme al principio de la inexcusable ignorancia de la ley, -artículos 9º y 18, del Código Civil-, a pesar del desconocimiento que el concejal tuviera de la situación procesal fiscal de su padre, debido a la dignidad que detenta, debía conocer Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 que cuando existe conflicto de intereses que le afecte directamente a él o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, debe exponer la existencia de un impedimento para participar en la decisión, conforme a los artículos 55, numeral 2, y 70 de la Ley 136; 48, numeral 1, de la Ley 617 y 11 de la Ley 1437.

Adujo que si bien no se acreditó en el plenario que el corporado tuviera intención de trasgredir el régimen de conflicto de intereses, ello no obsta para que adoptara las medidas de diligencia y cuidado que amerita el cargo y del deber de conocer el marco normativo que rige la investidura que desempeña al participar de la elección de la contralora general del municipio de Manizales (Caldas).

Concluyó que el hecho de que el concejal no hubiera tenido la mínima diligencia para verificar si sus parientes estaban incursos en investigaciones fiscales, al momento de participar y emitir su voto para dicha elección, se constituye en una negligencia grave, pues el accionado se exponía al riesgo de un conflicto de intereses directo que implicaba a un pariente investigado fiscalmente y que a la postre podía tener como consecuencia la pérdida de su investidura.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO El concejal, a través de apoderado, interpone recurso de apelación en el cual reitera los fundamentos de hecho y de derecho de su defensa y solicita revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, se denegar la pérdida de investidura.

Comenta que no se encuentra configurado, estructurado, ni probado el elemento subjetivo, para lo cual señala que en la sentencia de primer grado se parafraseó la sentencia proferida por la Sección Primera el 11 de marzo de 2021, dentro del proceso con radicado núm. 2020-00550-01 y la de 30 de julio de 2020, radicado 2019-00142-01, realizándose por demás un análisis genérico y abstracto de los artículos 9º, 18 y 63 del Código Civil, en el que primero se parte en la sentencia por señalar que no se demostró la culpabilidad a título de dolo, pero sí encuadra la declaratoria de pérdida de investidura vertida en el fallo impugnado en la existencia de culpa grave por parte del concejal.

Sostiene que lo afirmado en la sentencia sobre la existencia de la culpa grave carece de respaldo probatorio; que, por el contrario, las pruebas allegadas dentro del expediente acreditan que el accionado no tenía por qué conocer las investigaciones fiscales en las que Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 tiene la calidad de vinculado su padre; y que no existe medio de prueba alguno, ni siquiera indiciario, que soporte que el concejal tuvo antes o después de la elección de la contralora general del municipio de Manizales aviso, informe o cualquier aspecto circunstancial que le hiciera exigible tomar precauciones con el objetivo de verificar si sobre su padre versaban procesos de responsabilidad fiscal.

Manifiesta que el Tribunal fundó su decisión, más en la mera adecuación de relación de causalidad material entre padre-hijo- procesos fiscales-elección contralora, erigiendo desde tal relación la acusación de la culpabilidad a título de culpa grave, frente a la ausencia probatoria de una conducta dolosa; que este raciocinio central de la sentencia impugnada no es otra cosa que la manera de traslapar, con argumentos jurídicos, lo que constituye en realidad la atribución de responsabilidad objetiva para decretar la pérdida de investidura del concejal, la cual, dicho sea de paso, se encuentra proscrita dentro del presente proceso sancionatorio conforme a lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 enero de 20186, modificado por el artículo 4º de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 20197.

Indica que la sentencia impugnada amplifica el concepto y alcance del conflicto de intereses, coligiendo y generando un peligroso antecedente consistente que en todos los casos en que existan procesos fiscales en contra de un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad de un concejal y éste no se declare impedido y participe en la elección del contralor municipal, automáticamente incurre en aquel, pues tenía el deber de investigar sobre su posible existencia. Anota que el conflicto de intereses se encuentra definido y delimitado su alcance en la Ley 2003, que prevé, en su artículo primero, las definiciones para los congresistas y para el caso en que esta conducta se endilgue a concejales o diputados, resultaría ser, por lo menos, fuente de interpretación legal.

Asevera que el Tribunal desconoció o le restó importancia al testimonio del señor NÉSTOR JAIRO TABARES LOAIZA, padre 6 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”. 7 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 del accionado, quien rindió su testimonio y fue claro y enfático como lo reseña la misma sentencia, en cuanto que en ningún momento le dio a conocer a su hijo sobre los procesos pendientes.

Que en esta valoración se incurre en un defecto fáctico y sustantivo al analizar esta prueba en el ámbito del dolo y no de la culpa, en cuanto a la graduación de la sanción y a la determinación del elemento volitivo, porque si bien el padre del concejal es el único testigo que puede verificar en qué momento específicamente se estructuró objetivamente el conflicto de intereses, ello no es óbice o argumento para restar credibilidad al mismo y mucho menos ajustarlo o darle una interpretación en el sentido estricto del dolo y no de la culpa.

Refiere que la sentencia de 11 de marzo de 2021, proferida por la Sección dentro del proceso de pérdida de investidura con número único de radicación 47001233300020200055001, no es un antecedente similar que resulte aplicable al caso concreto, porque en la decisión proferida por el a quo se vale de utilizar los argumentos centrales de la decisión del máximo Tribunal Administrativo, ajustando las obiter dicta o la fundamentación de la sentencia a presupuestos fácticos totalmente diferentes de los que se juzgaron en ese momento.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Como hecho sobreviviente a la contestación de la demanda y el decreto de pruebas dentro del trámite de pérdida de investidura, acota que la Procuraduría General de la Nación archivó la actuación disciplinaria sobre el mismo hecho o fundamento del presente proceso, en cuanto al accionado le fue enviado a su dirección electrónica, el 17 de agosto de 2021, el auto de fecha 6 de julio de 2021, proferido por la Procuraduría Regional de Caldas, en el cual se decretó el archivo definitivo de investigación dentro del proceso disciplinario con radicación número IUS-E-2020-412625 IUC D 2020-1571227, promovido en contra del concejal.

Aduce que, como se desprende del auto de archivo, la Procuraduría General de la Nación no solamente considera que el hecho atribuido no constituye falta disciplinaria, sino que, además, afirma que el concejal actúo con la ética, moralidad y eficiencia que deben comportar los servidores públicos para asegurar el buen funcionamiento de los servicios a su cargo.

Por último, solicita decretar las siguientes pruebas en esta instancia: “[…] teniendo en cuenta que la solicitud probatoria versa sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, solicito Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 se decrete, practique y tenga como como prueba para demostrar la inexistencia o no configuración de la situación supuestamente constitutiva de conflicto de interés la siguiente: - Auto por medio del cual se decreta archivo definitivo fechado 6 de julio de 2021, proferido por la Procuraduría Regional de Caldas, dentro del proceso disciplinario con radicación número IUS-E-2020-412625 IUC D 2020-1571227, promovido en contra del señor DIEGO ALEJANDRO TABARES PRIETO.

Es de anotar, que el auto de archivo le fue notificado a mi representado en su dirección electrónica el día martes 17 de agosto de 2021. - Copia de la notificación electrónica del auto enviado con fecha 17 de agosto de 2021 efectuada al señor DIEGO ALEJANDRO TABARES PRIETO, por la Procuraduría Regional de Caldas. - Se oficie a la PROCURADURÍA REGIONAL CALDAS, para que remita con destino al expediente copia integral del expediente contentivo de la actuación disciplinaria con radicación IUS-E- 2020-412625 IUC D 2020-1571227, promovido en contra del señor DIEGO ALEJANDRO TABARES PRIETO, la cual culminó con auto de archivo de fecha 6 de julio de 2021.

Para la práctica de la prueba se podrá librar el exhorto a la siguiente dirección electrónica: aospina@procuraduria.gov.co. […]”8. 8 A través de auto de 30 de noviembre de 2021, el Despacho sustanciador decidió, en cuanto a las pruebas solicitadas en segunda instancia, lo siguiente: “[ ] De la solicitud trascrita, el Despacho considera procedente tener como prueba la copia del “Auto por medio del cual se decreta archivo definitivo fechado 6 de julio de 2021, proferido por la Procuraduría Regional de Caldas, dentro del proceso disciplinario con radicación número IUS-E-2020-412625 IUC D 2020-1571227” y su respectiva notificación, los cuales fueron aportados por el apoderado del demandado con el recurso de apelación, teniendo en cuenta que se trata de documentos que no existían para la fecha en que se contestó la demanda y, por ende, no era posible que los allegaran o solicitaran en ese momento, por lo que se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 212 del CPACA para decretar pruebas en segunda instancia. Ahora, en cuanto a la solicitud de oficiar a la PROCURADURÍA REGIONAL CALDAS, para que remita copia integral del expediente contentivo de la investigación disciplinaria con radicación número IUS-E-2020-412625 IUC D 2020-1571227, en la que se profirió el auto referido en precedencia, el Despacho considera que en caso de llegarse a necesitar para proferir el fallo en esta instancia, se hará uso de la facultad oficiosa que en materia probatoria le asiste al Juez [ ]”.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 IV.- TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN El traslado del recurso de apelación, previsto en el artículo 14, numeral 3, de la Ley 1881, fue descorrido así: IV.1.

El concejal, a través de apoderado, insiste en los mismos argumentos de su defensa, dentro de los cuales señala que el Tribunal desconoce o le resta importancia al testimonio del señor NÉSTOR JAIRO TABARES LOAIZA, padre del accionado, con relación a que en ningún momento le dio a conocer procesos pendientes a su hijo, pues lleva “[ ] 42 años de vida pública y por los cargos desempeñados, los órganos hacen investigaciones y nunca doy información a ningún miembro de mi familia sobre el particular (…) son procesos de reserva y en todas las investigaciones no tengo sanción ni amonestación ( ) no estoy obligado con fuero privado hace parte de mi trabajo y es la rutina de los servidores de investigaciones de todo tipo ( ) finalizando febrero o marzo (…) Y me reuní con Diego para definir situación y si estaba incurso de conflicto de intereses.

(…) Además la contralora termina en diciembre y no se sabe situaciones futuras, dentro de la estructura interna de la contraloría por competencias le corresponde instrucción y fallo, y solo por alguna circunstancia Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 llegara de conocimiento de la contralora, se excluiría de conocimiento porque iría en grado de consulta [ ]”.

Alega que se incurrió en defectos fáctico y sustantivo al analizar esta prueba en el estadio del dolo y no de la culpa, en cuanto a la graduación de la sanción y a la determinación del elemento volitivo; si bien el padre del accionado es el único testigo que puede verificar en qué momento específicamente se estructuró objetivamente el conflicto de intereses, ello no es óbice o argumento para restar credibilidad al mismo y mucho menos ajustarlo o darle una interpretación en el sentido estricto del dolo y no de la culpa porque el argumento central del a quo subyace en atribuir un juicio de valor o reproche al desconocimiento que mi representado tuvo de la situación fiscal de sus padre y los medios que, a criterio muy subjetivo del Tribunal, debió haber desplegado para constatar si él mismo o su círculo más cercano se encontraba incurso en una causal de conflicto de intereses.

Este último razonamiento excede la órbita de las obligaciones de los concejales en el contexto de “su deber objetivo de cuidado” o la prudencia que deben emplear en sus intervenciones. Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Refiere que, mediante el auto de 6 de julio de 2021, proferido dentro del radicado IUS E-2020-412625 IUC D2020-1571227, notificado el 17 de agosto de 2021 al concejal, la Procuraduría Regional de Caldas archivó las diligencias en su contra por no encontrar mérito para imponer sanción disciplinaria, debido a que los procesos fiscales en contra de su padre se encontraban en etapa de instrucción y en nada había influido su voto favorable en el curso de estos; de la elección de la contralora municipal no se derivó un archivo de los procesos en contra del indiciado, ni tampoco se emitió decisión favorable que pudiese beneficiar al padre del concejal, lo que configura un presupuesto o presunción de buena fe porque en ningún momento excedió sus competencias o se valió de las mismas para obtener un beneficio indebido.

Dice que, al determinar la Procuraduría el archivo definitivo de las diligencias de investigación se puede demostrar que hay una presunción favorable al concejal, en el entendido que el órgano de control, en aplicación del derecho sancionador, no encontró prueba o fundamento para imponer una sanción por violación al régimen del conflicto de intereses, lo que supone ya un indicio claro de la ausencia de culpabilidad porque en este escenario también se analizó el “deber objetivo de cuidado” o la prudencia debida en el Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 ejercicio de las atribuciones constitucionales del cargo de elección popular como concejal.

De igual forma, comenta acerca de lo que denomina ‘límites del juzgador para decretar de pérdida de investidura’, para luego afirmar que el Tribunal no fundó su fallo en un análisis probatorio lógico y objetivo, sino a elementos subjetivos que no responden a criterios legales y jurisprudenciales sobre la valoración de la culpa en el derecho sancionador sino a inferencias de carácter personal que no tienen un sustento en el acervo probatorio.

Que no hay documentos, testimonios u otros elementos de prueba que permitan inferir, razonable y lógicamente, que el concejal debía conocer los procesos fiscales iniciados en contra de su padre porque el parentesco no supone, por sí mismo, una especie de conocimiento omnipotente de todos los asuntos familiares. Manifiesta que el a quo olvida el principio general del derecho penal, que también es aplicable al derecho sancionatorio, y es que la duda razonable se resuelve a favor del encartado y nunca en contra de éste; aquí el Tribunal resolvió la duda razonable en contra del concejal, sin que las pruebas hubieran permitido desvirtuar su presunción de inocencia o de debida diligencia. Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Sostiene que la sentencia apelada se limita a determinar que la conducta del concejal fue cometida con culpa grave, pero no explica, suficientemente, por qué se determinó el grado más alto de culpa y no se tuvo en cuenta la circunstancia que atenúan, precisamente, el grado de determinación de la culpabilidad, tanto es así que el mismo fallador afirma que se obró sin dolo.

Acota que se desconoce, al comparar el cargo de contralor auxiliar objeto de análisis en la citada sentencia en la que la Sección Primera declaró la pérdida de investidura del diputado del Magdalena, con relación al de coordinador de responsabilidad fiscal de la Contraloría General del Municipio de Manizales, la naturaleza jurídica de ambos empleos, pues el en el caso del coordinador de responsabilidad fiscal se trata de un funcionario de carrera administrativa, la estructura funcional de ambas instituciones y las funciones que desempeñan en cada una de las entidades.

Que el Tribunal simplemente colige que ambos empleos se encuentran subordinados del contralor principal, para indicar que no tienen autonomía, asemejando el cargo de contralor auxiliar, del nivel directivo como se indica en la sentencia de 11 de marzo de 2021, y se transcribe en la acá impugnada, con el de coordinador de Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 responsabilidad fiscal de la Contraloría General del Municipio de Manizales, que corresponde al nivel profesional.

IV.2. El agente del Ministerio Público guardó silencio en esta instancia. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el concejal del municipio de Manizales (Caldas), señor DIEGO ALEJANDRO TABARES PRIETO, incurrió en la causal prevista en los artículos 182 y 183, numeral 1, de la Constitución Política; 55, numeral 2, y 70, de la Ley 136; 48, numeral 1, de la Ley 617; 11, numeral 1, de la Ley 1437; y, 23, 36, 40, 42, y subsiguientes de la Ley 734, esto es por violación al régimen de conflicto de intereses, al participar e intervenir en la elección del contralor municipal de Manizales (Caldas), para el período 2020-2021, aun cuando a su padre, señor NÉSTOR JAIRO TABARES LOAIZA, se le surtían en su contra procesos de responsabilidad fiscal ante la Contraloría General del Municipio de Manizales, para la misma época de los hechos.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 V.2.- De la violación del régimen de conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura de concejales9 En la presente solicitud se endilga la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en los artículos 55, numeral 2, de la Ley 136, y 48, numeral 1, de la Ley 617, así: “[…] Ley 136, artículo 55.

Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por: ( ) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). “[ ] Ley 617, artículo 48.- Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales.

Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general […]” (Resaltado fuera del texto original). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón, sentencias de 2 de diciembre de 2021, número único de radicación 47001233300020200075601; 3 de octubre de 2019, número único de radicación 05001233300020170347301; y 25 de febrero de 2021, número único de radicación 25000231500020190021701.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 En este sentido, el artículo 70, de la Ley 136, previó, en cuanto al conflicto de intereses de concejales, la siguiente definición conceptual que instruye la aplicación de esa figura: “[…] Artículo 70.- Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A su vez, el artículo 11, numeral 1, de la Ley 1437, en cuanto al conflicto de interés, determina lo siguiente: “[ ] Artículo 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido.

Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: 1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 su socio o socios de hecho o de derecho [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

La Sección ha establecido que el conflicto de intereses es un concepto jurídico indeterminado y, debido a ello, es el juez quien decide, en cada caso concreto, si existe o no fundamento suficiente para acceder a la solicitud elevada. Por su parte, la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación se ha pronunciado en múltiples ocasiones frente al alcance y contenido de la causal en comento y su incursión en sede judicial, consideraciones que, si bien son vertidas en el marco de controversias de desinvestidura de congresistas de la República, orientan su entendimiento, configuración y aplicación en los asuntos que, como en el caso sub lite, examinan las conductas de concejales.

Así, en la sentencia de 12 de abril de 2011, de la Sala Plena, se recogen en gran medida las diferentes providencias que abordan el tema, de la cual se transcriben los apartes más significativos: “[…] Ahora bien, no obstante, la generalidad del alcance que tienen los arts. 182 y 183.1 de la C.P., poseen un contenido mínimo clarificador, que es importante destacar a continuación antes de abordar el caso concreto: i) El conflicto de interés puede ser de orden económico o moral, de manera que en estos dos conceptos se deben Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 enmarcar todas las circunstancias reprochables desde el punto de vista del interés en su concreción. Sin embargo, la indeterminación de los mismos sigue caracterizando la institución. ii) La consecuencia inmediata de estar incurso en ellos es que se le prohíbe al congresista participar de la deliberación y decisión del tema puesto a consideración del Congreso.

En este sentido, la Sala Plena consideró en la sentencia del 11 de mayo de 2009 –exp. P.I. 2009 00043-: “La Carta Política impone a los congresistas el deber de poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de orden moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La Ley 5ª de 1992 - Sección IV-, reguló lo relativo a la aplicación, declaración, comunicación y efectos del impedimento y la recusación y el artículo 286 reitera el deber que tienen de declararse impedidos ‘… de participar en los debates y votaciones respectivas…’.” iii) El conflicto de intereses afecta la posibilidad de participar en toda clase de actuaciones y decisiones donde, en principio, debería actuar el congresista, es decir, que está inhibido “para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración.” Esto significa que no puede intervenir en la deliberación ni en la votación de proyectos de ley, de actuaciones judiciales, ni en la adopción de otras decisiones administrativas, electorales o políticas, siempre que lo afecten.

De este criterio ha sido la Sala Plena en muchas ocasiones. Entre ellas lo ha aplicado a la elección de funcionarios a su cargo, en cuyo caso ha analizado si en el evento concreto se presenta un conflicto de intereses del congresista demandado que participó en la correspondiente elección: “Para la Sala, la situación de conflicto de interés que puede presentarse en un asunto o materia de conocimiento de los congresistas, no se circunscribe únicamente a los relacionados con su labor legislativa, pues como antes lo ha precisado la Sala Plena10, los miembros del Congreso tienen otras funciones de naturaleza administrativa, electoral, judicial, de control político y fiscal, atribuidas por la Constitución y la ley.

Por esta razón, ha dicho la Sala11, que la situación de conflicto 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 10 de noviembre de 2001, Expediente PI-0130, consejero ponente Germán Rodríguez Villamizar. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de17 de octubre de 2000, Expediente AC-11116, consejero ponente Mario Alario Méndez.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 debe analizarse en cada caso específico, para determinar si las particulares circunstancias del congresista, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o sus parientes, o socios, se contraponen con el interés comprometido en el asunto o materia en el que intervenga.” -sentencia del 10 de noviembre de 2009.

Rad. 11001-03-15-000-2008-01180- 00(PI)-2008-01367. CP. Martha Teresa Briceño- En el mismo sentido manifestó: “Que el impedimento puede darse por la participación o votación en una decisión o asunto de que conozca el Congreso de la República, sea que se trate de deliberaciones y votaciones relacionadas con proyectos de ley o actos legislativos, o se trate de una decisión trascendental.

En efecto, es inequívoco el artículo 291 al señalar que el congresista debe declararse impedido cuando observe que existe un conflicto de intereses para conocer y participar ‘sobre determinado proyecto o decisión trascendental’. “Por tanto, el impedimento no solo puede darse cuando se trate del ejercicio de las funciones puramente legislativas del Congreso sino cuando se trate de las otras funciones de ese órgano como las funciones de control político, las administrativas, las judiciales y las electorales.

“La Sala no desconoce que el conflicto de intereses podría darse de forma contundente cuando se trata de la intervención de los congresistas en el proceso de formación de normas jurídicas que luego vendrían a favorecerlos de forma particular y concreta, como cuando se dictan normas relativas al régimen del derecho penal estando el congresista sometido efectivamente a una investigación penal, cosa que no sucede en este caso.

Este tema fue tratado por la Sala de Consulta del Consejo de Estado en el concepto del 15 de mayo de 200812, y así se concluyó en ese dictamen.” - 12 “[…] ¿Debe un congresista declararse impedido de participar en los debates y votaciones respecto del proyecto de Acto Legislativo números 047 de 2007 Cámara y 014 de 2007 Senado, porque la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal le ha abierto una investigación preliminar por actos relacionados con la llamada "parapolítica"? De acuerdo con los fundamentos normativos y los hechos analizados en el presente concepto, la Sala considera recomendable que proceda a declarar su impedimento ante la respectiva Corporación, para que sea ésta la que decida sobre el mismo.

En caso de hacerlo y de votar el congresista favorablemente el mencionado proyecto de Acto legislativo, ¿qué consecuencias podrían sobrevenirle en materia disciplinaria y pérdida de investidura? De acuerdo con lo expuesto en este concepto, en caso de que el congresista no declare su impedimento ante la Corporación y de alguna manera participe en el debate y votación del proyecto, además de la posibilidad de que pueda ser recusado, dicha participación podría dar lugar a que se le iniciara una investigación disciplinaria y se configurara una causal para un eventual proceso de pérdida de investidura […]”.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 sentencia del 23 marzo de 2010, rad. 11001-03-15-000- 2009-00198-00(PI). CP. Hugo Fernando Bastidas- En forma concluyente también ha expresado que “Para que se estructure la violación del régimen del conflicto de intereses es suficiente que el congresista participe en los debates13, así sea simplemente integrando el quórum de la sesión donde se discuta el tema respectivo14.” –Sala Plena.

Sentencia del 27 de julio de 2010. Rad. 11001-03-15-000-2009-01219-00(PI). CP. Mauricio Fajardo Gómez- iv) Cuando se concreta alguna circunstancia que obliga al congresista a separarse del tema que compete resolver al Congreso, aquél debe ponerla en conocimiento de la Corporación, so pena de ser recusado. En estos términos, tanto la institución del impedimento como la recusación tienen apoyatura directa en el art. 182 de la CP. v) Se le encomendó al legislador complementar la tarea que se encuentra implícita en esta causal: identificar “lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones”.

Esta atribución para ultimar los detalles de la materia, en lo no regulado en la Constitución Política, constituye una típica reserva de ley. vi) De lo expresado se deduce que los elementos que configuran el conflicto de intereses son: a) la existencia de un interés particular del congresista en la deliberación o decisión de un tema específico a cargo del Congreso, b) que efectivamente participe de ello, c) que ese interés sea directo, no eventual o hipotético, d) que además el interés sea actual, y e) que el beneficio recibido no sea general sino particular […]”15. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1º de abril de 2003, número único de radicado 11001-03-15-000-2002-1127-01(PI-058), consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2003, número único de radicado 11001-03-15-000-2003-0587-01(PI), consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 12 de abril de 2011, número único de radicado 11001-03-15-000-2010-01325-00 (PI), consejero ponente Enrique Gil Botero y 2 de julio de 2013, número único de radicado 11001-03-15-000-2012-00-00322-00(PI), consejero ponente María Elizabeth García Gonzalez.

Ver también, en el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 6 de junio de 2017, número único de radicado 11001-03-15-000-2016-02279-00(PI) consejero ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa y de 1o. de febrero de 2018 número único de radicado 66001-23-33-000-2017- 00089-01(PI), consejero ponente Oswaldo Giraldo López.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 A su vez, esta Sección ha acogido y reiterado, en múltiples oportunidades, lo dicho en concepto de 28 de abril de la Sala de Consulta y Servicio Civil sobre la noción, finalidad, fundamento y características que debe reunir el conflicto de interés, en el cual se plasmaron las siguientes consideraciones16: […] 2.

El conflicto de intereses. Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta. 2.1. Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla. 2.2.

Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista [en este caso entiéndase concejal] sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares.

Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación. 2.3. Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión -para el caso, la motivación del voto-.

En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2021, número único de radicación 85001233300020200001602, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley. 3.

Requisitos para la configuración del conflicto de intereses en el caso de los congresistas. Como quiera que dicho conflicto se configura por la concurrencia de interés privado e interés público, se hace indispensable tener en cuenta, entre otros, los siguientes requisitos: 3.1 Interés privado concurrente. De acuerdo con lo expuesto, resulta indubitable que este interés debe aparecer en tal forma que comprometa objetivamente la intangibilidad del interés general perseguido, para lo cual la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones: a) Existencia: Se configura el interés privado cuando hay “exigencia para la satisfacción de necesidades humanas” - Messineo, Tomo II, p. 10 -, lo cual acontece cuando surgen v. gr.: ventajas o provechos representados en derechos subjetivos, o en ventajas de tipo reparativo positivo (como indemnización por daños o detrimento de derechos) o negativo (reparación de gastos), o de tipo enriquecedor (como ganancias, utilidades, provechos, derechos, etc.), o cuando se refieren a la simple exoneración de desventajas (exoneración de obligaciones, cargas, etc.). b) Juridicidad: Se da cuando el interés privado, protegible de ordinario, pero con la aptitud de afectar la transparencia, debido a que siendo actual y estando amparado por la ley puede perturbar el ánimo del interesado a actuar en su propio favor.

Para ello debe tenerse en cuenta que el interés: 1) Es actual, cuando se ha adquirido y puede afectarse. De allí que por ausencia de éste (sic) requisito quede excluido el interés futuro. 2) Es jurídico, porque se encuentra amparado por la ley. Por tanto es inaceptable interés originado en el roce meramente social (v. gr. el de comunicación o trato) para generar conflicto de interés. y, 3) Es afectable, cuando puede extinguirse o modificarse el que se tiene.

En cambio, no se da cuando el interés es inalienable (v. gr. La vida). Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 c) Privado: Se da cuando el interés es de naturaleza particular de manera inequívoca y, por lo mismo, se descarta cuando se actúa movido por el interés público o general - regulación abstracta en general-.

El interés puede ser individual o colectivo, referido en el primer caso, por ej., a la propiedad particular y, en el segundo, al interés común de los propietarios en una urbanización. d) Titularidad: El interés debe radicar en el congresista [en este caso entiéndase concejal] o en su cónyuge, compañero (a), pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en el caso bajo estudio. 3.2 El interés público concurrente en la decisión pertinente.

Para que este interés público concurrente pueda verse menoscabado, también se hace indispensable tener en cuenta aquellos aspectos que puedan afectar que sea el único determinante de la decisión; lo cual implica que en la misma persona que tiene un interés privado, también concurran estos requisitos: a) Calidad de congresista. b) Intervención en las deliberaciones y votaciones. c) Proyecto de decisión de interés público. d) Afectación particular, consistente en que el proyecto a votar pueda afectar el interés directo del congresista, arriba mencionado. 3.3 Conflicto de interés. De la concurrencia objetiva de los dos intereses mencionados puede desprenderse inequívocamente la existencia de un conflicto de interés como causal de impedimento o recusación. En tanto que este fenómeno no se estructuraría, de una parte, cuando no concurra alguno de los requisitos mencionados para los referidos intereses, y, de otro, cuando simplemente se trata de mera apreciación subjetiva de conflicto sin sustento en elementos objetivos [ ]”17.

A partir de estos precisos elementos de juicio, la Sección18 ha determinado que con dicha causal se procura castigar la posibilidad 17 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 28 de abril de 2004, radicación núm. 1572, consejero ponente Flavio Augusto Arce Rodríguez. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 30 de mayo de 2019, número único de radicado 05001-23-31-000-2017-02538-01(PI), Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 de que los concejales pretendan, con determinadas decisiones, lucrarse u obtener beneficios, ventajas o privilegios personales, en detrimento de la comunidad, desconociendo precisamente el interés general que debe guiar el ejercicio de sus funciones; esto es, cuando el accionado tiene interés directo en el asunto que se encuentra conociendo porque le afecta en forma personal, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o de su socio o socios de derecho o de hecho, ya sea de orden moral o económico.

El asunto puesto en conocimiento del corporado le plantea un enfrentamiento entre su interés personal y el interés general o bien común que, se reitera, debe guiar el ejercicio de sus funciones, lo que obliga a que aquél a manifestar su impedimento para efectos de que sea resuelto, so pena de incurrir en la referida causal de desinvestidura.

La causal de violación al régimen de conflicto de intereses en cabeza de un concejal, supone la omisión en que se incurre cuando, en un asunto sometido a su intervención, no advierte ante el resto consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés y de 28 de noviembre de 2013, número único de radicado 50001-23-33-000-2013-00027-02(PI), consejera ponente María Elizabeth García González.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 del órgano político-administrativo al cual pertenece, la connivencia entre sus intereses particulares, –ya sean de orden moral y/o económico-, y los ineludibles intereses públicos que per se está obligado a proteger en desarrollo de sus funciones públicas corporativas, en tanto que de dicha concurrencia de intereses resulta afectado de alguna manera u obtiene un provecho privado.

Siendo consecuente con los antecedentes jurisprudenciales referenciados y reiterados, la Sala hace hincapié en los presupuestos cuya presencia debe quedar demostrada de forma suficiente y concurrente dentro del proceso, en orden a verificar la configuración de la causal de conflicto de intereses en concejales: a) Que el accionado haya adelantado la actuación imputada en ejercicio de su respectiva investidura; b) Que exista un interés directo, particular y actual del concejal, o de su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o de su socio o socios de derecho o de hecho, de orden moral o económico, en la deliberación o decisión de un tema específico a cargo de la Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 respectiva corporación pública, es decir un asunto de conocimiento funcional del corporado, cualquiera sea su naturaleza, lo que no circunscribe la causal, únicamente, a las cuestiones político- administrativas, sino a toda materia que sea competencia del órgano; y, c) Que, a pesar de ello, dicho concejal conforme el quórum o intervenga en el debate del referido asunto, o lo vote o participe efectivamente del trámite, sin haber manifestado el impedimento para actuar o sin haber sido recusado para los efectos19.

El presupuesto “a)”, común a las causales de pérdida de investidura, exige para este escenario la calidad cualificada del sujeto activo que incurrió en un conflicto de intereses mediante el ejercicio irregular de su investidura, esto es que debe acreditarse su condición de concejal. El presupuesto “b)” encierra tres componentes principales que deben destacarse: el interés directo, particular y actual del accionado, o de su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de alguno de sus parientes dentro del cuarto grado 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de febrero de 2015, número único de radicado 11001-03-15-000-2012-01139-00(PI), consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o de su socio o socios de derecho o de hecho; su esencia moral y/o económica; y los asuntos o temas que son puestos a consideración e intervención del miembro de la corporación. El primer componente consiste en la presencia de una inclinación real del corporado hacia un tema, objeto o aspecto cualquiera sometido a su estudio, decisión, debate, votación, censura o participación en desarrollo de sus funciones como tal, con el ánimo de materializar un provecho, utilidad, ventaja o conveniencia propia, o de su cónyuge, familiares o socios, que se aleja en todo caso de la intención inicial de obtener el bien general20 y afecta la transparencia y objetividad de dicha actuación. La Sala Plena21 se ha pronunciado afirmando que el interés debe ser entendido como “[…] una razón subjetiva que torna al 20 Con relación al bien general, en la sentencia de 23 de marzo de 2010, proceso con núm. único de radicación 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI), consejero ponente Hugo Fernando Bastidas, la Sala Plena indicó: “[…] No hay que olvidar que el artículo 133 de la Constitución dice que los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y que deberán actuar consultando la justicia y el bien común. De modo que el día en que colisionan los intereses privados del congresista con el interés público inmerso en el debate, en la decisión o en el voto habría un caso de conflicto de intereses, conflicto que pretenden resolver las figuras del impedimento o de la recusación. En efecto, de prosperar el impedimento o la recusación, el congresista queda separado de la función para el caso específico, con lo cual el ordenamiento pretende que el interés privado o particular del congresista no subordine al interés público […]”. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 27 de julio de 2010, número único de radicado 11001-03-15-000-2009-01219-00(PI), consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez y cit. de 24 de febrero de 2015, número único de radicado 11001-03-15-000-2012-01139-00(PI), consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 funcionario y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen […]”22 y como “[…] el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarían el congresista o los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto […]”23.

La Corporación ha enfatizado, al respecto, en lo siguiente: “[…] 3.1 Interés privado concurrente. De acuerdo con lo expuesto, resulta indubitable que este interés debe aparecer en tal forma que comprometa objetivamente la intangibilidad del interés general perseguido, para lo cual la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones: a) Existencia: Se configura el interés privado cuando hay “exigencia para la satisfacción de necesidades humanas” - Messineo, Tomo II, p. 10 -, lo cual acontece cuando surgen v. gr.: ventajas o provechos representados en derechos subjetivos, o en ventajas de tipo reparativo positivo (como indemnización por daños o detrimento de derechos) o negativo (reparación de gastos), o de tipo enriquecedor (como ganancias, utilidades, provechos, derechos, etc.), o cuando se refieren a la simple exoneración de desventajas (exoneración de obligaciones, cargas, etc.). b) Juridicidad: Se da cuando el interés privado, protegible de ordinario, pero con la aptitud de afectar la transparencia, debido a que siendo actual y estando amparado por la ley puede perturbar el ánimo del interesado a actuar en su propio favor.

Para ello debe tenerse en cuenta que el interés: 1) Es actual, cuando se ha adquirido y puede afectarse. De allí que por ausencia de este requisito quede excluido el interés futuro. 2) Es jurídico, porque se encuentra amparado por la ley. Por tanto, es inaceptable interés originado en el roce 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 19 de marzo de 1996, Expediente núm. AC-3300, consejero ponente Joaquín Barreto Ruiz. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 17 de octubre de 2000, Expediente núm. AC-1116, consejero ponente Mario Alario Méndez.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 meramente social (v. gr. el de comunicación o trato) para generar conflicto de interés. y, 3) Es afectable, cuando puede extinguirse o modificarse el que se tiene.

En cambio, no se da cuando el interés es inalienable (v. gr. La vida). c) Privado: Se da cuando el interés es de naturaleza particular de manera inequívoca y, por lo mismo, se descarta cuando se actúa movido por el interés público o general -regulación abstracta en general-. El interés puede ser individual o colectivo, referido en el primer caso, por ej., a la propiedad particular y, en el segundo, al interés común de los propietarios en una urbanización. d) Titularidad: El interés debe radicar en el congresista o en su cónyuge, compañero (a), pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en el caso bajo estudio […]”24.

El segundo componente atañe a la naturaleza económica o moral del interés que procura reprimir esta causal, ante los cuales la Sala Plena ha explicado los siguientes criterios que la Sección prohíja: “[…] El conflicto de intereses de índole económico tiene un perfil mucho más claro habida cuenta de que los artículos 287 y 288 de la Ley 5ª de 1992 prescriben el deber de registrar los intereses privados y la participación accionaria que tenga el respectivo congresista, todo para que haya transparencia respecto de la vida económica del congresista frente al interés público que se debate en el Congreso y de cara al pueblo.

No hay que olvidar que el artículo 133 de la Constitución dice que los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y que deberán actuar consultando la justicia y el bien común. De modo que el día en que colisionan los intereses privados del congresista con el interés público 24 Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, Concepto de 28 de abril de 2004, consejero ponente Flavio Augusto Arce Rodríguez, Expediente núm. 1572; acogido y reiterado en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 24 de agosto de 2006, Expediente núm. 2006-0003, consejero ponente Camilo Arciniegas Andrade y de 22 de marzo de 2013, Expediente núm. 2012-00054, consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 inmerso en el debate, en la decisión o en el voto habría un caso de conflicto de intereses, conflicto que pretenden resolver las figuras del impedimento o de la recusación. En efecto, de prosperar el impedimento o la recusación, el congresista queda separado de la función para el caso específico, con lo cual el ordenamiento pretende que el interés privado o particular del congresista no subordine al interés público.

El conflicto de intereses de índole moral, en cambio, no aparece nítidamente definido ni tiene un perfil claro en las normas constitucionales y legales, como sí ocurre con el conflicto de intereses de índole económico, lo que no significa que no exista o que no pueda presentarse. Es más, no se descarta que una determinada situación fáctica derive simultáneamente tanto en un conflicto económico como en un conflicto de tipo moral.

Por un lado, es totalmente admisible que el congresista, como cualquier ciudadano, ejerza o haya ejercido derechos fundamentales y de ahí que tenga intereses privados que deba cuidar. Por otro lado, la Constitución le ordena que como congresista vote en pos del bien común y la justicia, vale decir, en pos del interés general. En esa dinámica es factible el enfrentamiento de intereses que debe evitarse, tal como se explicó. Como no resulta conforme con los paradigmas de la ética pública que en un momento dado se superpongan esos intereses, la Constitución castiga el hecho de que el congresista omita denunciar la existencia del conflicto de intereses, cuestión que queda en evidencia cuando justamente el congresista vota, participa en un debate o en una decisión trascendental estando de por medio intereses personales de tipo económico o moral francamente incompatibles con el interés público relacionado con esa votación, ese debate o esa decisión […]”25 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

El tercer componente alude a los asuntos o temas que son sometidos a consideración e intervención del concejal que, lejos de 25 Cit. sentencia del 23 marzo de 2010 –Rad. 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI). consejero ponente Doctor Hugo Fernando Bastidas. Ver también sentencias AC-1499 de 26 de julio de 1994, consejero ponente Doctor Delio Gómez Leyva;

AC-3300 de 19 de marzo de 1996, consejero ponente Doctor Joaquín Barreto Ruiz; AC-3302 de 5 de marzo de 1996, consejero ponente Doctor Amado Gutiérrez Velásquez; AC-12262 de 26 de febrero de 2001, consejero ponente Doctor Jesús María Carrillo Ballesteros; de 14 de mayo de 2002, Expediente núm. 2001-0211 (PI-031), consejero ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; y de 20 de noviembre de 2007, Expediente núm. 2007-00286 (PI), consejero ponente Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 circunscribirse de forma exclusiva a los legislativos, también cobija los electorales, judiciales, de control político, administrativos a su cargo o, en general, que correspondan a decisiones trascendentales, en cuanto hacen parte de las distintas facetas en las que aquél termina interfiriendo, inevitablemente, por mandato constitucional y legal.

Por tanto, el impedimento para intervenir, siempre que lo afecten, no solo se concreta en el ejercicio de las funciones puramente político-administrativas de la corporación pública sino cuando también se trate de las otras funciones de ese órgano como son las de control político, judiciales y electorales, entre otras. Por otra parte, el presupuesto “c” exige que, además de haberse verificado la existencia del interés particular en cabeza del miembro involucrado en el respectivo trámite, este participe efectivamente del mismo, sin que hubiese manifestado su impedimento para actuar o sin haber sido recusado para conseguir apartarlo del tema.

La participación efectiva en el trámite se materializa con el estudio, decisión, debate, votación, censura y/o intervención en los asuntos funcionales; en principio, el corporado está en la obligación de manifestar el impedimento cuando advierta la existencia del Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 eventual conflicto de intereses, de tal modo que le permita al resto de sus compañeros definir o decidir el impedimento.

No se trata, como es obvio, de una decisión puramente discrecional habida cuenta que, de todas las circunstancias de hecho que pudieran configurar un interés privado de índole económico o moral, surge la obligación de manifestar el consecuente impedimento26; guardar silencio al respecto no impide la activación de la causal. V.2.1.- Con relación a los artículos 182 y 183, numeral 1, de la Constitución Política, así como las citadas normas de la Ley 734, invocados en la solicitud, la Sala reitera que no son disposiciones aplicables al proceso de pérdida de investidura de concejales, por cuanto las primeras regulan, exclusivamente, el de congresistas de la República y, por su parte, las segundas, atienden al régimen disciplinario de los servidores públicos, esto es un estatuto que prevé faltas disciplinarias cuya inobservancia no acarrea la desinvestidura de los corporados en los insistentes términos de la jurisprudencia de la Sección. V.3.- Del criterio desarrollado por esta Sección acerca de la configuración de conflicto de intereses cuando confluyen la 26 Cit.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 marzo de 2010, número único de radicado 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI), consejero ponente Hugo Fernando Bastidas. Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 elección de contralor territorial y los procesos de responsabilidad fiscal En cuanto al conflicto de intereses que se genera a partir de la coexistencia de los intereses públicos que representa el corporado en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, con los intereses que se derivan de procesos de responsabilidad fiscal surtidos en su contra o de sus parejas, parientes o socios, la jurisprudencia de la Sección ha determinado lo siguiente: “[ ] En igual sentido, esta Sección ha proferido importantes decisiones que analizan la configuración del conflicto de interés cuando se trata de participar en la elección de un contralor, a pesar de que para dicha fecha existe un proceso de responsabilidad fiscal que puede comprometer la imparcialidad y objetividad en dicho trámite.

En tal sentido, cabe destacar que esta Sección, en sentencia de 27 de enero de 200527, analizó el problema jurídico consistente en establecer si el diputado del departamento del Tolima, Yesid Guerrero Reyes, incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, ya que para la fecha en que se efectuó la elección del contralor departamental se encontraba vinculado a un proceso de responsabilidad fiscal en su contra, al punto que el cese de dicho proceso se produjo un poco más de dos (3) meses después de aquella elección. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de enero de 2005, número único de radicación 44001233100020040068401, consejero ponente Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 Esta Sección señaló que de la lectura del numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, se desprende que el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, esto es, que el efecto que la decisión pueda tener en los servidores públicos de elección popular sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo; que sea particular y concreto, sea en su beneficio o en su perjuicio, y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto.

En esa línea de ideas, en la providencia se aludió lo siguiente: […] 3.1. Se encuentran igualmente demostrado en el proceso: - Que como diputado intervino en la elección del Contralor de ese departamento el 8 de enero de 2004, según el acta de la respectiva sesión (folio 10 a 17), en la cual se observa que respaldo de manera expresa el nombre de quien resultó electo28, quien lo fue por unanimidad, lo que permite deducir que igualmente votó a favor de éste; - Que por auto 090 de 29 de diciembre de 1998, de cierre de diligencias preliminares y apertura de investigación fiscal, la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Departamental del Tolima, vinculó a dicha investigación, entre otros, al señor YESID GUERRERO REYES en calidad de alcalde en ese entonces del municipio de Río Blanco (folios 40 y 41), y - Que por auto No. 020 de 23 de marzo de 2004 la Dirección Técnica de Responsabilidad, del mismo ente de control, dispuso la cesación del respectivo proceso de responsabilidad fiscal y ordenó el archivo de esas diligencias, por encontrar prescrita la correspondiente acción a solicitud de varios de los otros vinculados al proceso.

Dicho auto le fue notificado al encausado el 5 de abril de 2004 (folios 42 a 50). 3.2.- De lo anterior se deduce que a la fecha de la mencionada elección de Contralor, el demandado se 28 A ese efecto dijo el diputado Yesid Guerrero Reyes: “ en la contraloría sabemos que va a quedar un hombre con mucha sabiduría que será suficiente garantía para los Tolimenses y será suficiente garantía para la comunidad el tener la figura de MARIANO RODRÍGUEZ en la Contraloría del Departamento del Tolima” (folio 13).

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 encontraba vinculado a un proceso de acción de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraría Departamental, pues el cese del mismo se produjo un poco más de 2 meses después de aquella elección. La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que de esa disposición se desprende que el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir que el efecto que la decisión pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, es decir, particular y concreta, sea en su beneficio o en su perjuicio; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, y así lo ha consignado reiterada y ampliamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de esta Corporación cuando se ha ocupado del asunto con ocasión de procesos de pérdida de la investidura de los congresistas.

Asimismo, se ha señalado que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los referidos servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones económicas o morales y a sabiendas de las mismas pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente al asunto oficial o institucional que le compete decidir.

De suerte que la causal no se configura por el sólo hecho de encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y específicamente afectada por la respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de encontrarse en la situación de que se trate, como impedimento para tomar parte en aquélla. 3.4. En el caso del sub lite, es claro que la situación personal en que se encontraba el demandado le implicaba un interés específico o directo en la medida en que se trataba de designar nada más y nada menos que el titular y máxima autoridad del organismo de control que lo estaba investigando y que por ende podía tomar una decisión en perjuicio o beneficio suyo; decisión que en últimas iba a depender del funcionario que se iba a elegir en ese Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 entonces, luego sí se daba un conflicto de intereses respecto del encartado y era su deber haberlo manifestado a la membresía de la Corporación, y al haber omitido hacerlo mediante la manifestación de impedimento que la norma le imponía resulta estructurada la causal bajo examen, sin que al efecto tenga relevancia el hecho de que, según ahora se ha planteado, había tenido ocurrencia el fenómeno de caducidad de la acción o prescripción de la responsabilidad fiscal señaladas en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, pues el examen de esas situaciones y lo que cabía proveer era parte justamente del conocimiento del proceso que le correspondía al órgano de control.

Declarar o no la ocurrencia de uno u otro fenómeno era de competencia de dicho órgano, que le implicaba, como en efecto lo hizo a petición de parte interesada, examinar la situación procesal y valorarla jurídicamente, toda vez que no es cierto que operen de jure, es decir, de plano o automáticamente, ya que requieren ser declaradas, habida cuenta que se encuentran sujetas a supuestos distintos del sólo transcurso del tiempo que debe verificar el juzgador; y la decisión que se tomara en uno u otro sentido lo beneficiaba o lo perjudicaba, es decir, que la mera circunstancia de que pudiera declararse o no una u otra figura era de su interés personal, directo, específico, y ella iba a depender de un órgano que estaría bajo la dirección suprema del funcionario que en ese momento elegirían.

La eventual prescripción en el momento de la elección era un evento futuro que iba a depender del juicio o valoración que de la situación procesal hiciera dicho organismo, por ende, quien resultara electo iba a poder incidir en las resultas de esa valoración. De modo que el encausado faltó a la ética y transparencia con que debía actuar en el asunto, pues a sabiendas de su situación no la informó a la asamblea, la cual era la que debía determinar si por la circunstancia que ahora alega, o por cualquiera otra, estaba o no impedido frente al respectivo punto del orden del día, como sí lo hizo uno de sus colegas, el entonces Presidente de la duma, quien estando en su misma situación de procesado fiscalmente por el referido ente departamental, así lo Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 manifestó y se abstuvo de tomar parte en el asunto, según consta en el acta de la sesión (folio 14, párrafo tercero)29 […].

En consecuencia, en armonía con las apreciaciones del Procurador Primero Delegado ante la Corporación, la Sala encuentra fundadas las razones del recurso de apelación interpuesto por la actora, es decir, que el demandado, en calidad de diputado del departamento del Tolima, sí incurrió en causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses y que por ello se debe decretar dicha medida, para lo cual es menester revocar la sentencia apelada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia […].

(Las negritas no son originales). Los criterios contenidos en los apartes transcritos de la providencia fueron reiterados en sentencias de 22 de marzo de 201330, de 28 de noviembre del mismo año31 y de 31 de julio de 201432, en el entendido de que constituye un deber para el servidor público declararse impedido para intervenir en la elección del titular y máxima autoridad del organismo de control y que, por ende, podría llegar a tomar una decisión en perjuicio o beneficio, a sabiendas de que su participación en dicha elección podría comprometer su objetividad o independencia frente al asunto oficial o institucional a decidir.

Así, en primer lugar, en sentencia de 22 de marzo de 2013, esta Sección se ocupó de analizar el problema jurídico consistente en establecer si el diputado acusado incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por haber participado en la elección del Contralor Departamental del Caquetá que tuvo lugar en la sesión del 3 de enero de 2012, sin declararse impedido por la investigación que en su contra cursaba para esa fecha en el órgano que dicho funcionario entraría a dirigir. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Sentencia de 27 de enero de 2005. Radicación: 44001-23-31- 000-2004-00684-01. Actor: Luz Helena Gómez Leyva. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de marzo de 2013, número único de radicación 18001-23-31-000-2012-00054- 01(PI), consejera ponente María Claudia Rojas Lasso. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de noviembre de 2013, número único de radicación 2013-00027-02(PI), consejera ponente María Elizabeth García González. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2014, número único de radicación 2013-00282-01, consejera ponente María Elizabeth García González.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 En esta oportunidad, la regla jurídica que se reiteró consistió en señalar que el accionado sí incurrió en la causal de pérdida de investidura por haber violado el régimen de conflicto de intereses, pues para la fecha en que resultó elegido el contralor departamental (3 de enero de 2012) se encontraba en trámite un proceso de responsabilidad en su contra, al punto que ese mismo día fue notificado del acto administrativo que ordenó su archivo y, además, contra esa decisión procedía el grado de consulta, el cual fue decidido por el Contralor Departamental.

De esta manera, en la mencionada sentencia se señaló: […] Las pruebas allegadas al proceso demuestran que para el 3 de enero de 2012, fecha en la cual resultó elegido el señor Gustavo Espinosa Ferla como Contralor Departamental del Caquetá, el proceso de responsabilidad fiscal No. 788 se encontraba en trámite, toda vez que ese mismo día se notificó por estado el Auto No. 059, mediante el cual se ordenó el archivo de dicho proceso y, además, frente a esa decisión procedía el grado de consulta que fue decidido por el Contralor Departamental mediante Resolución 024 de 10 de febrero de 2012 (folio 226).

De conformidad con el artículo 56 de la Ley 610 de 2000, el Auto No. 059 de 30 de diciembre de 2011, por medio del cual se ordenó el archivo del proceso de responsabilidad fiscal No. 788, quedaría ejecutoriado cuando los recursos fueran decididos y, en el caso presente, la decisión quedó en firme con la Resolución 024 de 10 de febrero de 2012, por la cual el Contralor Departamental confirmó el auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal aludido.

El tenor del artículo 56 de la Ley 610 de 2000 es el siguiente: “ARTÍCULO

56. EJECUTORIEDAD DE LAS PROVIDENCIAS. Las providencias quedarán ejecutoriadas: 1. Cuando contra ellas no proceda ningún recurso. 2. Cinco (5) días hábiles después de la última notificación, cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos. 3. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.” Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 En efecto, el diputado demandado no se declaró impedido y participó en la votación y elección del Contralor Departamental del Caquetá, cuando el proceso de responsabilidad fiscal No. 788 aún se encontraba en trámite.

Para la Sala, el hecho de que el Diputado hubiera pagado la suma correspondiente al perjuicio endilgado en el proceso de responsabilidad fiscal, no es razón suficiente para exonerarlo de responsabilidad frente a la ocurrencia del conflicto de intereses, pues la situación personal en la que se encontraba el demandado, suponía un interés específico o directo en la medida en que se trataba de un proceso de responsabilidad fiscal que se encontraba en trámite en el momento en que se eligió al Contralor Departamental, quien sería el encargado de decidir la consulta en el referido proceso como en efecto ocurrió. Si bien es cierto que elegir al Contralor Departamental constituye un deber constitucional y legal de los Diputados, de conformidad con los artículos 272 de la Constitución Política y 4º de la Ley 330 de 1996, también es cierto que para ese momento existía una situación frente a la cual el demandado tenía un interés específico y directo, como lo era el proceso de responsabilidad fiscal No. 788 en su contra, lo cual conllevaba a que el Diputado MATIZ HERRERA debió declararse impedido y abstenerse de participar en la elección del Contralor Departamental; y al no haberlo hecho, se situó en el supuesto fáctico del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Fuerza es, entonces concluir que el Diputado NELSON RICARDO MATIZ HERRERA incurrió en la causal de pérdida de investidura, al infringir el régimen de conflicto de intereses previsto en el artículo 48, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000, lo que exime a la Sala de pronunciarse respecto de los restantes cargos, ante la prosperidad de la solicitud».

(Destacado de la Sala). La anterior regla jurídica también fue plasmada en sentencia de 28 de noviembre de 2013, en el sentido de señalar que el diputado incurrió en la causal de pérdida de investidura pues para la fecha en que se efectuó la elección del contralor departamental del Meta (15 de enero de 2004) se encontraba en trámite el proceso de responsabilidad fiscal (se había proferido auto de apertura del proceso), Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 razón por la cual dicho servidor público de elección popular debió declararse impedido y abstenerse de participar en la votación del contralor departamental del ente territorial.

En esa sentencia se indicó lo siguiente: “[…] Como quiera que se trata de un asunto similar, dada la identidad de la causal y el punto de derecho discutido, la Sala prohíja en esta oportunidad las consideraciones indicadas en la referida sentencia, pues de los documentos obrantes en el expediente, se extrae que el demandado en la sesión de la DUMA celebrada el 15 de enero de 2004, en la que se llevó a cabo la elección del Contralor Departamental del Meta presidió y votó, a pesar de que en dicho ente de control Fiscal se tramitaba en su contra un proceso de responsabilidad fiscal, lo cual era de su conocimiento.

En efecto, el 9 de octubre de 2000, la Dirección de Control Fiscal de la Contraloría Departamental del Meta dictó auto de indagación preliminar contra el demandado y otras personas, por presuntas irregularidades relacionadas con denuncias sobre pagos de supernumerarios y asesores externos de la Asamblea Departamental del Meta, siendo radicada bajo el núm. 09100, en virtud de la cual se escuchó en versión libre y espontánea al señor FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA el 7 de noviembre de ese año, conforme consta a folios 129 y 148 del anexo núm. 1.

Consta también en el anexo núm. 1 que el 30 de noviembre de 2001 se profirió auto de apertura de proceso de responsabilidad fiscal (folio 324 y 324); el 7 de julio de 2006, de dictó auto de imputación de responsabilidad fiscal núm. 007-06, por detrimento de fondos públicos de la Asamblea Departamental del Meta, en la suma de $78’500.400.oo, entre otros, contra el demandado (folios 611 a 656); el 7 de octubre de ese año se profirió fallo declarando fiscalmente responsable al señor FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA y otros (folios 852 a 902); contra dicha decisión el demandado y otros interpusieron recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo resuelto el primero de manera confirmatoria el 16 de noviembre del citado año (folios 978 a 990); y el segundo mediante fallo de 5 de enero de 2007, a través del cual el Contralor Departamental Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 del Meta declaró la prescripción de la acción fiscal y ordenó el archivo del proceso de responsabilidad fiscal.

Conforme lo sostuvo la Sala en la sentencia transcrita, si bien es cierto que elegir al Contralor Departamental constituye un deber constitucional y legal de los Diputados, de conformidad con los artículos 272 de la Constitución Política y 4º de la Ley 330 de 1996, también lo es que para ese momento existía una situación frente a la cual el demandado tenía un interés específico y directo, como lo era el proceso de responsabilidad fiscal núm. 09100 que se tramitaba en su contra (y otros), por lo que en su condición de Diputado de la Asamblea Departamental del Meta ha debido declararse impedido y abstenerse de participar en la elección del Contralor de ese ente territorial.

Al no haberlo hecho, con dicha conducta quedó incurso en la causal de pérdida de investidura que se le endilga, esto es, la violación del régimen de conflicto de intereses prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 (Destacado de la Sala). Finalmente, el problema jurídico analizado en sentencia de 31 de julio de 2014 tuvo por objeto establecer si el diputado acusado incurrió en la casual de pérdida de investidura por haber violado el conflicto de intereses, al haber participado en la votación del contralor departamental, a pesar de que para esa fecha (3 de enero de 2012) se encontraba en trámite un proceso de responsabilidad fiscal (estaba pendiente de resolver el grado de consulta), y en ella se plasmaron los siguientes argumentos: […] la Sala prohíja en esta oportunidad las consideraciones indicadas en la referida sentencia, pues de los documentos obrantes en el expediente, se extrae que el demandado en la sesión de la DUMA celebrada el 3 de enero de 2012, en la que se llevó a cabo la elección del Contralor Departamental del Caquetá presidió y votó, a pesar de que en dicho ente de control Fiscal estaba aún en trámite un proceso de responsabilidad fiscal adelantado en su contra, lo cual era de su conocimiento, y no obstante no se declaró impedido. […] De lo expuesto, resulta evidente que el fallo sin responsabilidad fiscal núm. 051 de 20 de diciembre de 2011, dictado dentro del juicio fiscal adelantado en Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 contra del aquí demandado por la Contraloría Departamental del Caquetá para la fecha en que la DUMA eligió Contralor, 3 de enero de 2012, no estaba en firme, pues, como quedó visto, estaba pendiente de resolver el grado de consulta, lo cual tuvo ocurrencia el 6 de febrero de 2012 y su ejecutoria el 13 de ese mes y año, lo cual pone de manifiesto el conflicto de intereses.

Ahora, si bien es cierto, como lo sostuvo la Sala en la sentencia que ahora se reitera, que elegir al Contralor Departamental constituye un deber constitucional y legal de los Diputados, de conformidad con los artículos 272 de la Constitución Política y 4º de la Ley 330 de 1996, también lo es que, como quedó demostrado, para ese momento existía una situación frente a la cual el demandado tenía un interés específico y directo, como lo era el proceso de responsabilidad fiscal núm.484 que se tramitaba en su contra (y otros).

Adicionalmente, como se sostuvo en el fallo prohijado, el hecho de que se hubiera pagado la suma correspondiente al perjuicio endilgado al Diputado en el proceso de responsabilidad fiscal, no es razón suficiente para exonerarlo de responsabilidad frente a la ocurrencia del conflicto de intereses, pues la situación personal en la que se encontraba el demandado, suponía un interés específico o directo en la medida en que se trataba de un proceso de responsabilidad fiscal que se encontraba en trámite en el momento en que se eligió al Contralor Departamental, quien sería el encargado de decidir la consulta en el referido proceso como en efecto ocurrió […] (Destacado de la Sala).

Igualmente, en reciente decisión de 1° de febrero de 201833, esta Sala reiteró las tesis anteriores en los siguientes términos: […] b) La concurrencia de un interés directo, particular o inmediato en cabeza del mismo: acorde con el material probatorio obrante en el plenario este elemento se cumple por cuanto estaba pendiente de decisión el proceso de responsabilidad fiscal que 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1 de febrero de 2018, número único de radicación 66001-23-33-000-2017-00089- 01(PI), consejero ponente Oswaldo Giraldo López.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 seguía el Contralor Municipal de Dosquebradas, en contra del concejal que votó afirmativamente por su elección. Lo anterior si se tiene en cuenta que tal como se indicó en los hechos probados, el proceso inicialmente fue conocido por el Director Operativo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Municipal de Dosquebradas; sin embargo fue remitido al Contralor Municipal para que continuara su trámite, según auto nro. 011A-2016 del 9 de febrero de 2016, por habérsele concedido a la Directora Operativa un periodo de vacaciones, y por auto nro.

DC 010-2016 del 17 de marzo de 2016 firmado por el Contralor Fernán Alberto Cañas se archivaron las diligencias a favor del señor Jorge Libardo Montoya Álvarez. c) Su no manifestación de impedimento ni haber sido separado del conocimiento de la elección del Contralor Municipal de Dosquebradas por recusación: Acorde con el acta de sesión ordinaria nro. 050 del 29 de febrero de 2016 del Concejo Municipal de Dosquebradas, fue elegido como Contralor del mismo municipio el señor Fernán Alberto Cañas López; allí se consignó que la votación fue nominal y no obra constancia de que el Concejal Jorge Libardo Montoya Álvarez haya manifestado su impedimento para votar o sido recusado.34 d) Conformar el quorum o participado en el debate o votación del asunto: También se desprende de la citada acta nro. 050, que el señor Fernán Alberto Cañas López fue elegido como Contralor Municipal de Dosquebradas por un total de 14 votos, dentro de los cuales emitió su voto positivo el Concejal Jorge Libardo Montoya Álvarez.35 e) Que su participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del concejal: Conforme con el artículo 272 de la Constitución Política36, dentro de 34 Folios 41 a 65 cuaderno principal. 35 Folios 46 y 47 cuaderno principal. 36 “Artículo 272.

La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. (…). Inciso modificado por el artículo 23 del Acto Legislativo 2 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 las funciones a cargo de los Concejos municipales se encuentra la elección de los contralores municipales.

Así las cosas, aunque es deber de los miembros del Concejo Municipal participar en la elección del contralor, ello no obsta para que deba sustraerse de dicho proceso el concejal que sepa que en su contra se adelanta un juicio fiscal que conocerá el funcionario respecto del cual emitió su voto y de esta manera no ver afectada su imparcialidad […] Corolario de lo expuesto, se verifica que se cumplen los requisitos para que se configure la causal de violación del conflicto de intereses y por ello corresponde determinar si también se reúne el elemento subjetivo.

El elemento subjetivo: […] Argumenta el demandado que participó en la elección del Contralor porque estaba convencido de su inocencia en el proceso fiscal. Tal afirmación en contravía de lo pretendido demuestra que conocía de la existencia del conflicto pero trata de evadirlo declarando la inocencia anticipada. A la vez que hace más reprochable su conducta, pues si se consideraba inocente, debió abstenerse de participar en la elección del funcionario que lo investigaría, para garantizar su imparcialidad.

Tal como lo ha dicho la Sala “(…) teniendo un deber de diligencia ordinaria que atender en el marco de sus funciones -las que debía saber-, evidentemente no lo satisfizo con el cuidado mediano que las personas emplean normalmente en sus negocios propios, incurriendo en un descuido que tornó en negligente su conducta, es decir, que lo hizo actuar con la culpa objeto de verificación en el análisis subjetivo de esta causal de pérdida de investidura.

(…).”37 (destacado en la providencia). En consecuencia, el hecho de que el concejal considerara que su conducta no constituía una causal que permitiera mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso.

(…)” 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de octubre de 2017, número único de radicación 76001-23-33-004-2016-01478- 01(PI), consejera ponente María Elizabeth García González. Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 que fuera declarado responsable fiscal, no lo exoneraba del deber de presentar el impedimento para participar en la elección del contralor municipal que a futuro debía conocer del proceso que cursaba en su contra, indistintamente de la decisión que al final fuera adoptada por el fallador fiscal, si se tiene en cuenta que lo que la ley garantiza y protege es la injerencia que con su voto pueda tener sobre el contralor elegido […] (Destacado de la Sala) [ ]” [ ]”38 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Igualmente, la Sección ha establecido, de conformidad con la estructura del proceso de responsabilidad fiscal, lo siguiente: “[ ] Para esta Sala de Decisión una primera conclusión emerge con claridad: el deber de declarar el impedimento surge independientemente de si se trata de participar en la elección de un contralor que ejerce su cargo en propiedad o en encargo.

Ello en vista de que el servidor público encargado adquiere la misma competencia del titular desde el momento en que se posesiona. En esta medida el funcionario encargado no solo goza de los mismos privilegios de su titular sino, además, queda cobijado por el mismo régimen de inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones y conflicto de intereses.

Aceptar lo contrario supondría violentar la estructura sobre la cual se edifica la función pública y vulnerar los principios axiológicos constitucionales como la moralidad, eficacia e imparcialidad. La Ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado39. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2021, número único de radicación 85001233300020200001602, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 39 Ley 610, artículo 1°.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 El proceso de responsabilidad fiscal está integrado por las siguientes fases. La primera denominada indagación preliminar. La segunda guarda relación con la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

La tercera está asociada con el auto de imputación de responsabilidad fiscal. La cuarta es la atinente al decreto y práctica de pruebas. La quinta es el fallo con o sin responsabilidad fiscal. Y la sexta está asociada a los recursos ordinarios y al grado de consulta40. Así las cosas, y según lo dispone el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, la indagación preliminar tiene por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, así como determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él. Con la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, tal y como lo dispone el artículo 40 ibidem, se inicia formalmente el proceso y ello procede cuando ya existe certeza sobre la ocurrencia del hecho y la causación del daño patrimonial y existen indicios serios sobre los posibles autores (artículo 40 ejusdem).

El auto de apertura debe contener: la competencia del funcionario de conocimiento, los fundamentos de hecho, los fundamentos de derecho, la identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales, la determinación del daño patrimonial al Estado, la estimación de su cuantía, el decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes y de las medidas cautelares a que haya lugar.

Este es un auto de trámite que debe ser notificado a los presuntos responsables fiscales con el fin de que ejerzan el derecho de defensa y de contradicción (artículo 41 ibidem). ( ) Para la Sala, la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal resulta entonces relevante para efectos de determinar la existencia de un posible conflicto de interés, tal y como lo indicó esta Sección en reciente providencia de 18 de febrero de 40 Para efectos de analizar las etapas del proceso de responsabilidad fiscal, se consultó la obra Responsabilidad Fiscal y Gerente de Recursos Públicos, Marcos Normativos y Preventivos.

El proceso de responsabilidad y sus procedimientos, Iván Darío Gómez Lee, Legis, Primera Edición, 2014, páginas 309 y siguientes. Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 202041. Esa decisión, valga resaltarlo, señala el momento a partir del cual surge el deber objetivo de poner en conocimiento del respectivo cuerpo colegiado el impedimento para no participar en el asunto sometido a su consideración en tanto que ya existe certeza sobre la ocurrencia del hecho y la causación del daño patrimonial e indicios serios sobre los posibles autores (artículo 40 de la Ley 610 de 2000).

En efecto, en ella se precisó lo siguiente: […] 121. En el presente asunto, la vinculación formal al proceso de responsabilidad fiscal resulta relevante para efectos de determinar la existencia de un conflicto de interés en cabeza del diputado Marco Tulio Ruiz Riaño, puesto que, se reitera, para los efectos del presente asunto, de allí surgirá el deber objetivo de poner en conocimiento de la Asamblea Departamental de Casanare, su eventual impedimento […].

En esta medida, se incurre en la causal de pérdida de investidura quien participa en la elección de un contralor departamental que asumiría sus funciones bajo la modalidad de encargo, cuando al mismo tiempo existe una investigación en su contra, en la cual se profirió auto de apertura de investigación fiscal y la misma fue notificada, providencia que conformidad con el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 -Estatuto Anticorrupción- y, tratándose de los procesos responsabilidad fiscal que se tramitan en su integridad por lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 se debe notificar personalmente, según el sistema de notificación personal y por aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011 [ ]”42 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En este estadio del asunto bajo examen, y con fundamento en la reiterada jurisprudencia de la Sección, deviene importante señalar las reglas de verificación del conflicto de intereses con fines de 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Número de radicado: 85001233300020200001202, actor: Franklin Patiño Achagua, demandado: Marco Tulio Ruiz Riaño, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2021, número único de radicación 85001233300020200001602, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 pérdida de investidura, cuando en el marco de la elección de los contralores municipales, dicho asunto esté a cargo de un concejal que tenga procesos de responsabilidad fiscal iniciados en su contra, o de sus parejas, parientes o socios, así: (i) El interés que genera conflicto con el asunto funcional de que se trate, debe ser directo, es decir que el efecto que la decisión pueda tener en el concejal que interviene en ella sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión. (ii) Ese interés directo se debe materializar respecto del propio concejal, cuando recae en sí mismo, así como cuando proviene de su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o de su socio o socios de derecho o, de hecho, indistintamente de si redunda en su beneficio o perjuicio.

(iii) Con el auto de apertura se inicia formalmente el proceso ordinario de responsabilidad fiscal, tal y como lo dispone el artículo 4043, de la Ley 610 de 15 de agosto de 200044, toda vez que ello 43 “[ ] Artículo 40. Apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 procede cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se establezca la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores de este.

Por su parte, cuando se está en presencia de un proceso verbal de responsabilidad fiscal, es el auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal el que le da inicio, en los términos previstos por el artículo 97, de la ley 1474 de 12 de julio de 201145, providencia que deberá cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 41 y 48, de la Ley 610, y contener además la formulación individualizada de cargos a los presuntos responsables y los motivos por los cuales se vincula al garante46. competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno. Parágrafo.

Si con posterioridad a la práctica de cualquier sistema de control fiscal cuyos resultados arrojaren dictamen satisfactorio, aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con la gestión fiscal analizada, se desatenderá el dictamen emitido y se iniciará el proceso de responsabilidad fiscal [ ]”. 44 “[ ] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías [ ]”. 45 “[ ] Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública [ ]”. 46 Ley 1474 de 2011 “[ ] Artículo 98.

Etapas del procedimiento verbal de responsabilidad fiscal. El proceso verbal comprende las siguientes etapas: a) Cuando se encuentre objetivamente establecida la existencia del daño patrimonial al Estado y exista prueba que comprometa la responsabilidad del gestor fiscal, el funcionario competente expedirá un auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal, el cual deberá cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 41 y 48 de la Ley 610 de Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 Para la Sala, por lo tanto, la debida y oportuna notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, -en el proceso ordinario-, y del auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal, -en el proceso verbal-, resulta relevante para determinar el momento desde el cual emerge en el concejal el interés particular, - originado en sí mismo, en su pareja, pariente o socio-, que pugna con el interés público funcional, lo que logra desatar el conflicto de intereses que requiere ser advertido ante el resto de la corporación pública.

(iv) Constituye un compromiso para el concejal, por lo tanto, si no ha sido recusado aún, declararse impedido para intervenir en la elección del titular y máxima autoridad del organismo de control fiscal y que, por ende, podría llegar a tomar una decisión en perjuicio o beneficio suyo al interior del proceso de responsabilidad fiscal en el que se haya notificado el auto de apertura o el auto de apertura e imputación, según sea el caso, habida cuenta que su participación en dicha elección compromete su objetividad o independencia frente a ese asunto oficial o institucional a decidir. 2000 y contener además la formulación individualizada de cargos a los presuntos responsables y los motivos por los cuales se vincula al garante.

El auto de apertura e imputación indicará el lugar, fecha y hora para dar inicio a la audiencia de descargos. Al día hábil siguiente a la expedición del auto de apertura se remitirá la citación para notificar personalmente esta providencia. Luego de surtida la notificación se citará a audiencia de descargos a los presuntos responsables fiscales, a sus apoderados, o al defensor de oficio si lo tuviere y al garante [ ]”.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 (v) Si bien es cierto que, de conformidad con el artículo 272 de la Constitución Política, elegir al contralor municipal o distrital constituye un deber constitucional de los concejales, también es cierto que, llegado ese momento, coexistiría con aquel un interés específico y directo, como lo es el trámite de un proceso de responsabilidad fiscal debidamente iniciado en su contra, de su pareja, pariente o socio, que irrumpe en el equilibrio e imparcialidad de tal función pública, hasta el punto de provocar el conflicto.

(vi) En este punto, el deber de declarar el impedimento surge para el concejal independientemente de si se trata de participar en la elección de un contralor en propiedad o en encargo. Ello, en vista de que el servidor público encargado adquiere la misma competencia del titular desde el momento en que se posesiona, por lo que no solo goza de los mismos privilegios del titular sino, además, queda cobijado por el mismo régimen de inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones y conflicto de intereses.

(vii) Con fundamento en lo anterior, no manifestar la situación conflictiva durante la elección del contralor municipal o distrital, a pesar de no haber sido recusado, y aun así participar en aquel Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 proceso, constituye un conflicto de intereses susceptible de activar la causal de pérdida de investidura de los concejales municipales y distritales.

Las anteriores pautas genéricas, por lo tanto, deberán observarse en el análisis del correspondiente conflicto de intereses, sin perjuicio de aquellas particulares que surjan como derrotero de cada juicio en particular. V.4.- Del caso concreto V.4.1.- Análisis objetivo de los elementos configurantes del conflicto de intereses en el caso concreto La Sala, con fundamento en el acervo probatorio allegado al proceso, pudo verificar lo siguiente: El señor DIEGO ALEJANDRO TABARES PRIETO fue elegido concejal municipal de Manizales (Caldas), por el Partido Conservador Colombiano, para el período constitucional 2020-2023, según consta en el Formulario E26CON de 9 de noviembre de 2019, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, y acta núm. Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 001 de 2 de enero de 2020, del Concejo de Manizales, mediante la cual tomó posesión del cargo.

El 9 de enero de 2020, tal como consta en el Acta núm. 006 del Concejo de Manizales, el accionado, en ejercicio de su investidura, asistió, participó y votó en el procedimiento de elección de la contralora municipal de Manizales (Caldas), en propiedad, señora JENNY CONSTANZA OSORIO VÉLEZ, para el período 2020-2021, sin manifestar ningún tipo de impedimento ni haberse formulado recusación alguna en su contra.

En efecto, a través de certificación de 30 de junio de 2021, la secretaria de Despacho del Concejo de Manizales dejó constancia que: “[ ] durante el proceso de elección de Contralor del Municipio de Manizales para la vigencia 2020 – 2021, y concretamente durante el mes de enero de 2020, no se recibieron solicitudes o correspondencia en la corporación donde se formularan recusaciones hacia los Concejales o se informara a la Corporación o su mesa directiva sobre la existencia impedimentos de los Concejales en razón de procesos que cursaran o se adelantaran en la Contraloría del Municipio de Manizales en contra de los Concejales o sus parientes [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Al margen de que no resulta relevante indagar por quién voto el concejal, toda vez que lo significativo, para las resultas de este proceso, es la comprobada intervención del concejal en el trámite Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 sometido a consideración y discernimiento del cabildo en el orden del día, lo cierto es que el voto del accionado aparece consignado dentro de los catorce (14) con los que resultó elegida la citada contralora municipal.

Conforme al Registro Civil de Nacimiento núm. 16875061, tomo 210, expedido por la Notaría Cuarta de Manizales (Caldas), el señor NÉSTOR JAIRO TABARES LOAIZA, identificado con cédula de ciudadanía núm. 10.249.133, es el padre del concejal, -pariente en primer grado de consanguinidad-, circunstancia fáctica que, por demás, no fue controvertida por éste.

A partir de la información remitida por la Contraloría General del Municipio de Manizales, a través de Oficio CRF-049-21 CGM-0760 de 2 de julio de 2021, con destino al expediente, el señor NÉSTOR JAIRO TABARES LOAIZA, padre del accionado, presenta los siguientes procesos de responsabilidad fiscal, los que se encuentran en trámite en ese ente de control: Número Expediente Descripción del hecho Entidad afectada Valor presunto detrimento en el auto de apertura Estado del proceso Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 RF- 19070517 Pagos por concepto de sanciones e intereses moratorios en las declaraciones de impuestos Empresa de Renovación Urbana de Manizales ERUM $86.436.000 EN TRÁMITE CON AUTO DE APERTURA Y ANTES DE IMPUTACIÓN RF- 18082316 Presuntas irregularidades en las prórrogas otorgadas en el contrato de consultoría 14775-001- 2015 Empresa de Renovación Urbana de Manizales ERUM $2.300.000.000 EN TRÁMITE CON AUTO DE APERTURA Y ANTES DE IMPUTACIÓN RF- 19062614 Pago sanción e intereses por mora extemporaneid ad impuesto CREE vigencia 2015 Empresa de Renovación Urbana de Manizales ERUM $43.783.000 EN TRÁMITE CON AUTO DE APERTURA Y ANTES DE IMPUTACIÓN. RF- 18020504 Deficiencias en las funciones del supervisor y pago de intereses de mora en el pago de aportes a riesgos laborales Empresa de Renovación Urbana de Manizales – ERUM $159.400 ARCHIVADO POR PAGO Las actuaciones relevantes, para el asunto bajo examen, fueron las siguientes en cada uno de dichos procesos: Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62  Proceso de responsabilidad fiscal con radicado núm. RF- 19070517: Se profirió auto de apertura del proceso ordinario de responsabilidad fiscal núm. 017 de 5 de julio de 2019, con detrimento patrimonial por cuantía de $86.436.000, entre otros, contra el señor NÉSTOR JAIRO TABARES LOAIZA, en calidad de gerente de la Empresa de Renovación Urbana de Manizales- ERUM, providencia que le fue notificada personalmente el 5 de agosto de 2019, a las 10:00am, según consta en el acta de diligencia de notificación personal de la Coordinación Área de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General del Municipio de Manizales.  Proceso de responsabilidad fiscal con radicado núm. RF- 19062614: Se profirió auto de apertura del proceso ordinario de responsabilidad fiscal núm. 014 de 26 de junio de 2019, con detrimento patrimonial por cuantía de $43.783.000, entre otros, contra el señor NÉSTOR JAIRO TABARES LOAIZA, en calidad de gerente de la Empresa de Renovación Urbana de Manizales- ERUM, providencia que le fue notificada personalmente el 29 de julio de 2019, a las 10:30am, según consta en el acta de diligencia de notificación personal de la Coordinación Área de Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63 Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General del Municipio de Manizales.  Proceso de responsabilidad fiscal con radicado núm. RF- 18082316: Se profirió auto de apertura del proceso ordinario de responsabilidad fiscal núm. 016 de 23 de agosto de 2018, con detrimento patrimonial por cuantía de $2.300.000.000, entre otros, contra el señor NÉSTOR JAIRO TABARES LOAIZA, en calidad de gerente de la Empresa de Renovación Urbana de Manizales-ERUM, providencia que le fue notificada personalmente el 8 de octubre de 2018, a las 03:40pm, según consta en acta de diligencia de notificación personal de la Coordinación Área de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General del Municipio de Manizales.  Proceso de responsabilidad fiscal con radicado núm. RF- 18020504: En la certificación remitida por la Contraloría General del Municipio de Manizales, este proceso aparece en estado ‘archivado por pago’, con detrimento patrimonial por cuantía de $159.400, sin que, por demás, fuese remitido el respectivo expediente.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64 Por su parte, el manual de funciones de la Contraloría General del Municipio de Manizales, expedido mediante el Acuerdo núm. 0764 de 20 de junio de 201147, le fija al contralor general del municipio de Manizales (Caldas) sus funciones, dentro de las cuales se destacan las siguientes: “[ ] CONTRALOR MUNICIPAL (…) NIVEL: DIRECTIVO (…) II.

PROPÓSITO GENERAL Fijas las políticas, planes, programas y estrategias para el desarrollo de la vigilancia de la gestión fiscal de la administración central y descentralizada del municipio, así como las que corresponden como representante legal de entidad pública con autonomía contractual, presupuestal y administrativa, y las demás funciones asignadas a la Contraloría General del Municipio de Manizales de conformidad con la Constitución y la ley.

III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES ( ) 3. Dirigir las labores administrativas y de vigilancia fiscal de las diferentes dependencias de la Contraloría General del Municipio de Manizales, de acuerdo con la ley. ( ) 5. Ordenar la suspensión inmediata, mientras culminan los procesos penales o disciplinarios a que alude el numeral 8 del artículo 268 de la Constitución Política48. 47 “[ ] Por medio del cual se modifica la estructura orgánica y funcional de la Contraloría General del Municipio de Manizales, se adopta su planta de personal y se deroga el Acuerdo Municipal No. 527 de mayo 24 de 2002 [ ]” 48 Constitución Política “[ ] Artículo 268. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: ( ) 8. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones fiscales, penales o disciplinarias contra quienes presuntamente hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado.

La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65 ( ) 10. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

(…) 13. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales de la Administración Municipal. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funciones mientras culmina las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios.

( ) 15. Delegar, en los empleados de la entidad, el ejercicio de las funciones que le competen, y que sean delegables conforme a la ley, pero podrá reasumirlas en cualquier momento y revocar los actos que con base en aquella delegación se hubiesen cumplido. ( ) 18. Proveer, mediante los procedimientos de la carrera administrativa, los empleos de su dependencia y otorgar los premisos y licencias de conformidad con la ley.

( ) 20. Realizar visitas, inspecciones e investigaciones que se requieran para el cumplimiento de sus funciones. ( ) 23. Decidir, en segunda instancia, los procesos administrativos sancionatorios, los de responsabilidad fiscal y el grado de consulta que se originen en las actuaciones anteriores. ( ) 25. Realizar las demás que le asigne la Constitución y la ley [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos fiscales, penales o disciplinarios [ ]”.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66 La Coordinación de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General del Municipio de Manizales, es la dependencia facultada para iniciar y adelantar las indagaciones preliminares, así como para tramitar los procesos de responsabilidad fiscal hasta expedir el fallo con o sin responsabilidad fiscal, por mandato expreso de los artículos 267, 268, numeral 5, y 272 de la Constitución Política, razón por la cual su coordinador fue el encargado de proferir los aludidos autos de apertura de responsabilidad fiscal.

A su vez, de conformidad con la Resolución núm. 559 de 17 de diciembre de 201449, mediante la cual se adopta el procedimiento 130RF-PR01 de responsabilidad fiscal de la Contraloría General del Municipio de Manizales, se observa en la ‘Descripción de actividades’ que es el contralor municipal, entiéndase la contralora general del municipio de Manizales (Caldas), elegida con la participación del concejal para el período 2020-2021, señora JENNY CONSTANZA OSORIO VÉLEZ, la funcionaria competente para conocer, tramitar y resolver el recurso de apelación que se interpusieren contra los fallos con responsabilidad fiscal que fuesen proferidos en los procesos núms.

RF-19070517, RF-19062614 y RF- 18082316, así: 49 “[ ] Por medio de la cual se modifica el artículo segundo de la Resolución 645 de diciembre 31 de 2013 [ ]”. Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67 En esas condiciones, la contralora general del municipio de Manizales (Caldas), en su condición de superior jerárquico o funcional de la Coordinación de Responsabilidad Fiscal, era la competente para conocer en segunda instancia del proceso de responsabilidad fiscal, lo que deja ver una clara línea de mando.

Con fundamento en lo anterior, se evidencia que para el 9 de enero de 2020, día en que el accionado participó y votó en el procedimiento de elección de la contralora municipal de Manizales (Caldas), en propiedad, señora JENNY CONSTANZA OSORIO VÉLEZ, para el período 2020-2021, el padre de aquel, señor Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68 NÉSTOR JAIRO TABARES LOAIZA, -pariente en primer grado de consanguinidad-, ya tenía tres procesos ordinarios de responsabilidad fiscal iniciados con autos de apertura debidamente notificados, el 8 de octubre de 2018, 29 de julio y 5 de agosto de 2019, -por orden cronológico-, todo lo cual le representaba un inocultable interés particular, actual y directo que lo forzaba a exteriorizar esa situación ante el resto del Concejo de Manizales (Caldas), lo cual no ocurrió. No hay lugar a duda que se trata de un interés privado concurrente con el interés público vertido en la elección del contralor, porque el padre del concejal estaba siendo investigado en procesos de responsabilidad fiscal debidamente aperturados y notificados por la Contraloría General del Municipio de Manizales (Caldas), confluencia de intereses que debía separarlo de la intervención en el asunto electoral.

Se insiste en que el interés directo no solo se predica del concejal, sino además de sus parientes en los grados taxativamente establecidos y, por ello, persistía un interés originado en la persona de su padre, pariente que se ubica en el primer grado de consanguinidad respecto del accionado, habida cuenta que tendría Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69 la forma de escoger al superior jerárquico y posible decisor de sus procesos fiscales.

A partir de lo anterior, la Sala encuentra configurado el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura consistente en conflicto de intereses, cometido por el concejal municipal de Manizales (Caldas), señor DIEGO ALEJANDRO TABARES PRIETO, según lo previsto en los artículos 55, numeral 2, y 70 de la Ley 136, y 48, numeral 1, de la Ley 617, en concordancia con el artículo 11, numeral 1, de la Ley 1437, por lo que se procederá con el estudio del elemento subjetivo.

V.4.2.- Del análisis subjetivo de la conducta del concejal En cuanto al análisis de la culpabilidad del concejal DIEGO ALEJANDRO TABARES PRIETO, se prohíjan los criterios elaborados por la Sala en sentencia de 25 de mayo de 201750, que al tenor indicó: “[…] En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicado 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI).

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70 aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33.

De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública51, que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura52: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades53; la indebida destinación de dineros públicos54; el conflicto de intereses55 y el tráfico de influencias debidamente comprobado56. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones 51 Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 52 Art. 183 de la Carta Política. Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. 53 Art. 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. 54 Art. 183 de la Constitución Política. 55 Art. 182 y 183 de la Constitución Política. 56 Art. 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71 que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.

(…) Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa. En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.

(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.

Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72 La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva.

En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.

En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia para aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.

Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y el de pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.

De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.

Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).

La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73 convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.

Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. (…) La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional.

En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”57 (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.58 57 Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado.

Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado nro. 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). 58 Ídem. Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 74 Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU- 501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.

Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido.

Como explicó la sentencia C-237 de 201259 “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52. Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.60 En efecto, en el 59 Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 60 Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009- 00708-00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 75 proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.

Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”61, carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos.

En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”. Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos de la falta. En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001- 03-15-000-2009-00198-00, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 61 Sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 76 eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.

Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.

Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77 Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 78 que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”62 […]63” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

La revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos podría analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de 62 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. 63 Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 79 formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo, solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar64.

Lo anterior, sin dejar de lado que, tal como se previno, la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, al tenor del artículo 9° del Código Civil, habida cuenta que las disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se pretende ocupar, o que se está ocupando, son de obligatoria observancia y diligente entendimiento a la luz de cada circunstancia en particular, con el fin de determinar, al menos con certeza promedio, si el individuo está inmerso, o no, en las prohibiciones ordenadas por la Constitución Política y la ley. 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, número único de radicado 81001-23-39-000-2016-00056-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 80 Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201965, que modificó el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 201866, estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales, -dolo o culpa grave-.

Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que el comportamiento del accionado corresponde a la falta de cuidado que se exhibe al no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, en la medida en que a pesar de que el artículo 70 de la Ley 136, así como la jurisprudencia reiterada de la Sección, le imponían la obligación de auscultar las posibles circunstancias constitutivas de conflicto de interés, no solo originadas desde su figura de concejal como tal, sino de su pareja, 65 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. 66 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 81 pariente o socio, aquel no tuvo ni la diligencia ni mostró el interés necesario para llevar a cabo las averiguaciones que le hubieran permitido esquivar los efectos adversos de su conducta omisiva, esto es advirtiéndole a la corporación acerca de su interés privado.

Contrario a lo afirmado en su defensa, de habérselo propuesto, para el concejal no hubiera sido difícil obtener la información de los procesos de responsabilidad fiscal surtidos en contra de su padre, ni sus estados, ya sea a través de este mismo o de su apoderado ante la Contraloría General del Municipio de Manizales, máxime si su progenitor fue un servidor con exposición pública en el municipio mientras fungió como gerente de la Empresa de Renovación Urbana de Manizales-ERUM, cargos directivos como este que, bajo las reglas de la sana crítica probatoria, son sometidos a permanentes escrutinios e investigaciones por los órganos de control.

Basta mencionar, por ejemplo, el proceso de responsabilidad fiscal con radicado núm. RF-18082316, en el que se profirió auto de apertura del proceso ordinario de responsabilidad fiscal por un supuesto detrimento patrimonial de $2.300.000.000, contra el señor NÉSTOR JAIRO TABARES LOAIZA, cifra exorbitante que en ningún caso pasa desapercibida, sino que acapara la atención tanto Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 82 del investigado como de su círculo cercano por no ser un monto insignificante, máxime si entre ambos persistía una relación normal, en buenos términos familiares, al margen que no convivieran en el mismo domicilio desde hace dos años, aproximadamente, contados desde la declaración en el proceso del padre del concejal, 28 de julio de 2021.

Respecto a la aplicación de la Ley 2003, cabe destacar que esta norma modificó parcialmente el Reglamento del Congreso de la República, específicamente, el artículo 286, de la Ley 5ª de 17 de junio de 199267, y previó como una excepción al régimen de conflicto de intereses de los congresistas, cuando el beneficio pueda o no configurarse para éste en el futuro o cuando se trate de la participación en la elección de otros servidores públicos mediante el voto secreto, así: […] Artículo 1°.

El artículo 286 de la Ley 5 de 1992 quedará así: Artículo 286. Régimen de conflicto de interés de los congresistas. Todos los congresistas deberán declarar los conflictos de intereses que pudieran surgir en ejercicio de sus funciones. Se entiende como conflicto de interés una situación donde la discusión o votación de un proyecto de ley o acto legislativo o 67 “[ ] Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes [ ]”.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 83 artículo, pueda resultar en un beneficio particular, actual y directo a favor del congresista. a) Beneficio particular: aquel que otorga un privilegio o genera ganancias o crea indemnizaciones económicas o elimina obligaciones a favor del congresista de las que no gozan el resto de los ciudadanos. Modifique normas que afecten investigaciones penales, disciplinarias, fiscales o administrativas a las que se encuentre formalmente vinculado. b) Beneficio actual: aquel que efectivamente se configura en las circunstancias presentes y existentes al momento en el que el congresista participa de la decisión c) Beneficio directo: aquel que se produzca de forma específica respecto del congresista, de su cónyuge, compañero o compañera permanente, o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Para todos los efectos se entiende que no hay conflicto de interés en las siguientes circunstancias: a) Cuando el congresista participe, discuta, vote un proyecto de Ley o de acto legislativo que otorgue beneficios o cargos de carácter general, es decir cuando el interés del congresista coincide o se fusione con los intereses de los electores. b) Cuando el beneficio podría o no configurarse para el congresista en el futuro. c) Cuando el congresista participe, discuta o vote artículos de proyectos de ley o acto legislativo de carácter particular, que establezcan sanciones o disminuyan beneficios, en el cual el congresista tiene un interés particular, actual y directo.

El voto negativo no constituirá conflicto de interés cuando mantiene la normatividad vigente. d) Cuando el congresista participe, discuta o vote artículos de proyectos de ley o acto legislativo de carácter particular, que regula un sector económico en el cual el congresista tiene un interés particular, actual y directo, siempre y cuando no genere beneficio particular, directo y actual. e) Cuando el congresista participe, discuta o vote artículos de proyectos de ley o acto legislativo que tratan sobre los sectores económicos de quienes fueron financiadores de su Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84 campaña siempre y cuando no genere beneficio particular, directo y actual para el congresista.

El congresista deberá hacer saber por escrito que el artículo o proyecto beneficia a financiadores de su campaña. Dicha manifestación no requerirá discusión ni votación. f) Cuando el congresista participa en la elección de otros servidores públicos mediante el voto secreto. Se exceptúan los casos en que se presenten inhabilidades referidas al parentesco con los candidatos […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Para la Sala, esta ley modificatoria “[ ] no resulta aplicable a los miembros de las corporaciones públicas del orden territorial, en tanto que (i) las disposiciones contenidas en el Reglamento Interno del Congreso están referidas exclusivamente a los congresistas (miembros del Senado y la Cámara de Representantes) y; (ii) esta norma fue dictada con el propósito de delimitar el alcance del conflicto de intereses para los congresistas68, sin hacer extensiva su 68 En la exposición de motivos del proyecto de ley 148 de 2018 que pasaría a convertirse en la Ley 2003 de 2019 quedaron plasmadas las siguientes consideraciones: «[…] El conflicto de intereses es una figura tendiente a garantizar la imparcialidad de un Congresista al momento de debatir o votar un proyecto de ley o acto legislativo, para asegurar la prevalencia del bien común y no de los intereses personales del senador o representante, cuyo desconocimiento podría traer como consecuencia la pérdida de investidura.

Esta figura se encuentra regulada en múltiples normas, iniciando por la contenida en el artículo 182 superior que estableció el deber de los Congresistas de poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración, concordante con el deber de actuar consultando siempre la justicia y el bien común, a su vez consagrado en el artículo 133 de la Carta Política.

Posteriormente surgiría la Ley 5a. de 1992, es decir el Reglamento del Congreso, que dispuso la posibilidad de excusar el voto del Congresista cuando manifieste tener conflicto de intereses con el asunto que se debate (Art. 124); el deber del Congresista de poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración y cumplir estrictamente con las disposiciones relacionadas con incompatibilidades y conflictos de interés (Art. 268 numeral 6); la obligación del Congresista de declararse impedido en los debates y votaciones respectivas cuando exista interés directo en la decisión porque lo afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho (Art. Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 85 regulación a todos los servidores públicos de elección popular, como los miembros de las asambleas departamentales y concejos municipales como sí ocurre por ejemplo con la Ley 1881 de 2018; norma que señaló expresamente que las disposiciones contenidas en ella resultan aplicables a los procesos de pérdida de investidura de los concejales y diputados, según lo dispone el artículo 22 de la Ley 1881 [ ]”69.

En este orden de ideas, no resulta posible su interpretación analógica, extensiva o supletiva, pues el legislador en ejercicio de la cláusula general de competencia normativa reconocida en los artículos 114 y 150 de la Constitución Política, consideró pertinente modificar el régimen jurídico en materia de conflicto de intereses para los congresistas, sin que dicha norma haga extensible sus efectos a los miembros de los cuerpos colegiados del orden territorial70. 286); y el deber de comunicar por escrito el impedimento al Presidente de la Comisión o Plenaria al momento de advertirlo (Art. 292). […] En conclusión, y en aras de actualizar las disposiciones legales en la materia, este proyecto de ley pretende puntualizar el alcance del conflicto de interés, introduce medidas para hacer públicos los intereses de los Congresistas, sus familiares, establece un procedimiento expedito para identificar y tramitar las situaciones derivadas de conflictos de intereses [ ]».

(Gaceta 741 de 2018). (Negrillas y subrayas fuera de texto). 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2021, número único de radicación 85001233300020200001602, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 70 Ídem. Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 86 En lo que guarda relación con el testimonio del padre del concejal, señor NÉSTOR JAIRO TABARES LOAIZA, se citará la transliteración efectuada tanto por el a quo como por el apelante, para su correspondiente análisis, así: “[ ] MAGISTRADO: Usted conoce a la actual contralora del municipio de Manizales, en caso afirmativo por que la conoce y desde cuándo.

TESTIGO: No la conozco, la conozco por los medios de comunicación donde se estable que es la contralora del Municipio, pero no tengo ninguna relación con ella ni afectiva ni de desafecto. MAGISTRADO: Usted el año pasado en el primer trimestre tenía procesos de responsabilidad civil en curso en la Contraloría de Manizales. TESTIGO: Yo tengo procesos en curso en la Contraloría desde el 2017, hace más de tres años, por auditorias que se iniciaron los años 2015 y 2016, esos procesos se iniciaron cuando la contralora era la Dra. María Cistina Jaramillo.

El Despacho no tiene más preguntas, se le concede al apoderado de la parte demandada que fue quien solicito el testimonio: DEFENSOR: Dr. Néstor por favor informe al despacho concretamente para enero del 2020, si usted informó, comunicó o de algún modo le hizo conocer a su hijo Diego Alejandro Tabares Prieto que usted tenía la calidad de vinculado o investigado en procesos de responsabilidad fiscal que adelanta la Contraloría General del Municipio de Manizales.

TESTIGO: En ningún momento y de ninguna manera le di a conocer de que yo tuviera procesos pendientes, toda vez que mi gerencia fue en el año 2016, cuatro años antes de la elección y de todas maneras en los 42 años que tengo de vida pública, en los más de 7 u 8 cargos que he desempeñado en diferentes entidades del Estado, como es obvio los entes de control hacen investigaciones y yo nunca le doy a conocer de estas a mi familia, a ningún miembro de mi familia porque entiendo que son gajes del oficio y por qué entiendo también que estas gozan de reserva y quiero aclararle que en todas las investigaciones que he tenido en 42 años siempre he salido adelante y no tengo ni una sanción, ni siquiera una amonestación verbal de ningún órgano de control, en estos procesos ya el abogado en su momento dio respuesta y se solicitó el archivo de los mismos y se solicitaron las pruebas, reitero que son procesos de años atrás y que todavía están cursando de acuerdo a los términos del estatuto fiscal dispone para el caso de estas Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 87 investigaciones o los resultados de las auditorías fiscales.

DEFENSOR: Dr. Néstor por favor precise por qué razón o razones no le comunicó dicha situación referente a la vinculación en procesos fiscales a su hijo Diego Alejandro Tabares Prieto. TESTIGO: Es que yo no estoy obligado a darle a conocer ni a mis hijos, ni a ningún particular lo que tiene que ver con mi fuero privado, de mi trabajo y es la rutina que los servidores públicos tenemos de estar sujetos a investigaciones de todo tipo y es mi costumbre y ha sido que los problemas del trabajo se quedan en el trabajo y no se llevan a la casa, que necesidad tengo de perturbar la tranquilidad del hogar llevando los problemas del trabajo y además porque entiendo que son unas tareas normales de los órganos de control y después vendrán los resultados, repito en 42 años no he tenido ninguna sanción, si múltiples investigaciones porque eso hace parte del control ciudadano y hace parte de los controles que hacen los diferentes órganos de control del estado o sea que es normal que a uno lo investiguen lo anormal seria que estuviera sancionado y repito en 42 años no he tenido ninguna amonestación, por el contrario he tenido reconocimientos por mi labor.

DEFENSOR: Dr. Néstor, por favor precise si en su domicilio ubicado en la Vereda Cielito Lindo del municipio de Neira reside su hijo Diego Alejandro Tabares Prieto. TESTIGO: No, Diego Alejandro Tabares Prieto reside con su mamá y su hermano en la finca La Gloria ubicada en el Bajo Tablazo en el municipio de Manizales, y yo hace aproximadamente 2 años estoy viviendo en el municipio de Neira, Cielito Lindo Finca El Relincho, o sea que tenemos residencias separadas.

DEFENSOR: Dr. Néstor, respetando el tema familiar por favor informe como están estructurados sus núcleos familiares. TESTIGO: Con mi primera esposa Alba Patricia Prieto tuve dos hijos Diego Alejandro y Julián David; extramatrimoniales tengo mi hijo mayor Andrés Felipe y Juan Felipe y yo vivo con mi nueva compañera en la Finca El Relincho.

DEFENSOR: Dr. Néstor se afirma en la demanda por la cual usted ha sido citado como testigo, que en su contra versan múltiples procesos de responsabilidad fiscal concretamente para enero del año 2020 que justamente fue el periodo para el cual o el momento en el cual se surtió el proceso de selección y elección de la contralora municipal de Manizales, Dra. Jeny, en ese sentido usted puede precisar al proceso cuales son esos múltiples procesos de responsabilidad fiscal de manera muy general y obviamente respetando la reserva de que gozan estos procesos, si es que todavía tienen reserva.

TESTIGO: Esos procesos todavía gozan de reserva y no son múltiples, son tres procesos, uno por indebida planeación en los estudios previos de un contrato, le aclaro hasta donde Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 88 puedo informar por la reserva del sumario, contrato por el cual yo no era gestor fiscal, contrato del 2015 y yo llegue a la gerencia en el año 2016 (El Magistrado da la autorización para que describa de forma muy general los procesos, para evitar que se viole la reserva pertinente).

Basado en esta misma reserva por la cual nunca le informe a Diego ni a mis hijos, son tres procesos de responsabilidad fiscal que están en la etapa de investigación donde hace más de tres años donde la Contraloría está dentro de los términos para finalmente decidir si archiva o si imputa responsabilidad fiscal, quiere decir que actualmente en este momento no se ha adquirido ni pueda afectarse ninguna situación que tenga con la Contraloría del Municipio, toda vez que no se ha decretado ninguna responsabilidad fiscal, los procesos están caminando ya se solicitó el archivo de los mismos y las pruebas pertinentes.

DEFENSOR: Dr. Alejandro por favor informe al proceso, cuando conoció su familia y en particular su hijo Diego Alejandro Tabares Prieto sobre la existencia de los procesos de responsabilidad fiscal. TESTIGO: Concretamente después del mes de febrero o marzo cuando se empezó a rumorar que alguno de los concejales estaba interesado en quitarle la curul a Diego para poder acceder y que se iba a hacer hasta lo imposible para que este joven que de sorpresa alcanzó con un alto margen la curul pues no llegara al concejo; en ese momento nos reunimos y llamé a mi abogado que lleva los procesos en la contraloría para reunirme con Diego y empezar a revisar cómo íbamos a enfrentar la situación y si efectivamente estaba incurso en algún conflicto de interés. DEFENSOR: Cuál fue el resultado de esa reunión. TESTIGO: El resultado fue que el abogado nos manifestó y aclaran que el interés no era actual no era inminente toda vez que ese proceso llevaba más tres años y no se sabía ni siquiera si la actual contralora alcanzaría por competencia a revisarlos toda vez que la contralora termina su periodo ahora en diciembre y repito no se sabe finalmente que actos, hechos o que circunstancias futuras se puedan presentar en el desarrollo del proceso, toda vez que por competencia dentro de la estructura interna de la contraloría del municipio de Manizales, le corresponda a un funcionario diferente que es el encargado de la instrucción y del fallo de este proceso y solo eventualmente si por alguna circunstancia llegara al conocimiento de la contralora, repito en el efecto de adquirirse o afectarse alguna situación que se pudiera presentar en el momento se excluiría el interés futuro, quiere decir que si en el evento que se me llegue a imputar responsabilidad fiscal esto iría en grado de consulta o de apelación a la contralora, eso hablamos con el abogado en su momento y en quedo de hacer las actuaciones respectivas Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 89 ante la contraloría, repito eso fue entre febrero y marzo y el abogado se encargó de los procesos normalmente como se vienen adelantando en la contraloría y acordamos de todas maneras no descuidar el proceso y contratar un abogado que tuviera la experiencia en este tipo de actuaciones, tres de mis hijos son abogados pero no manejamos la mecánica de los procesos de este tipo y por esto acudimos a los servicios del Dr. Alejandro.

DEFENSOR: Néstor por favor precise su tiempo de servicio como gerente de la empresa de Renovación Urbana-ERUM. TESTIGO: Estuve 6 meses entre enero y junio, el primer semestre del 2016, donde por motivos de salud me tocó que retirarme; por el desgreño administrativo que existía en la ERUM y por la falta de confiabilidad en el manejo de los recursos y en la situación financiera, la situación contractual esto afecto más mi salud y falta recursos y por recomendación médica me toco que retirarme.

Se le concede el uso de la palabra a la parte demandante. DEMANDANTE: Dr. Néstor, usted cuánto lleva haciendo política. TESTIGO: Como así doctor, yo en este momento no hago política, soy un abogado en ejercicio de mi profesión, fui diputado en el año 1999 al 2002 donde participé en la actividad política y ese mundo donde hay tantos intereses mezquinos me fastidió y me retiré de la actividad política para no estar sujeto a demandas y contrademandas donde los que no saben perder y quieren ocupar las curules con demandas y no con el resultado en las urnas eso me fastidio y por eso me retire, por eso doctor no hago política soy un abogado que ejerce su profesión DEMANDANTE: O sea que, al haber ocupado un cargo de elección popular y como es sabido por todos prensa, público, que ha acompañado campañas como la de Luis Gonzalo o la de su propio hijo, sabe que existen unos deberes y unas obligaciones, (el magistrado le indica al Dr. Simón que está incurriendo en suposiciones, o sea por favor oriente el cuestionario y las preguntas las respalda con preguntas anteriores).

DEMANDANTE: Habiendo ocupado un puesto de elección popular, conoce cuáles son los deberes y obligaciones de un servidor público. TESTIGO: Claro, doctor. DEMANDANTE: Dr. Néstor Usted acompañó la campaña política de su hijo Diego Alejandro Tabares Prieto al concejo de Manizales. TESTIGO: Dr. usted sabe que la participación en política es privada y uno vota por la persona de su preferencia. DEMANDANTE: Dr. Néstor la pregunta es para saber si acompaño o no la candidatura de su hijo y saber si hizo campaña hombro a hombro con él. TESTIGO: Dr. yo participe como todo ciudadano y como es mi deber y derecho de elegir y ser elegido.

DEMANDANTE: Si el señor Néstor Jairo Tabares acompañó y participó de la campaña política de Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 90 Diego Alejandro Tabares Loaiza. TESTIGO: Sí, yo participo en el debate electoral para elegir los concejales del municipio de Manizales (el magistrado solicita aclarar qué tipo acompañamiento realizó), como padre obviamente lo acompañé (magistrado solicita ser más específico en la respuesta) TESTIGO: Lo acompañé en el cierre de su campaña, en reuniones con la familia y al momento de requiere apoyo económico también lo realicé. DEMANDANTE: Conforme a la respuesta por usted dada al Dr. Alejandro en la cual indica de los escándalos de la ERUM, y a sabiendas de que su hijo estaba próximo a ejercer un cargo público, por qué no le informó de los escándalos y que de pronto usted como servidor podía ser investigado.

TESTIGO: Yo estuve en la gerencia de la ERUM en el año 2016 y en ese momento Diego no tenía pensado en hacer campaña como concejal del municipio de Manizales y estamos hablando de una elección de contralor del año 2020 donde Diego participó y los escándalos de la ERUM vienen desde su creación y en el año 2016 fecha en la cual estuve renuncié por motivos de salud.

DEMANDANTE: Nadie de la familia conocía de estos procesos. TESTIGO: Es correcto, nunca hice saber a mi familia. Que hayan tenido conocimiento por otro medio es distinto, yo a Diego nunca le hice saber de mis procesos. DEMANDANTE: Por qué en el expediente de la Contraloría reposa que su señora madre recibió la correspondencia donde se informaba de la apertura del proceso.

TESTIGO: Al vivir en una finca la dirección de notificaciones es la de la casa de mi señora madre, una persona de 84 años recibe y me entrega la correspondencia, pero no conoce ni dimensiona el contenido de las comunicaciones. DEMANDANTE: Si usted indica en sus respuestas que nadie de su familia conocía de estos procesos porque su mamá firma la notificación personal.

TESTIGO: Me ratifico en que la dirección de notificación es la de mi señora madre. DEMANDANTE: Dice que nadie conocía de esos procesos cuando su señora madre es quien firma el recibido. TESTIGO: Me ratifico en que la dirección de notificación es la de mi señora madre. DEMANDANTE: Dr. Néstor por qué no se sintió en la obligación de decirle a su hijo de los procesos que se le adelantaban.

TESTIGO: Porque son procesos que cuentan con reserva y no tengo la obligación de estar informando a todo mundo. DEMANDANTE: Por qué no le informó a Diego que en la Contraloría se adelantan procesos en su contra sabiendo que él iba a ser concejal. TESTIGO: No tenía el deber ni la obligación de estar informando a nadie sobre los procesos o situaciones en mi actividad de como gerente.

DEMANDANTE: Por qué cuando fue concejal no le informó de los procesos en su contra de los procesos en los Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 91 cuales usted estaba siendo investigado.

TESTIGO: No estaba obligado y solo le informé cuando tuve conocimiento de una posible demanda de pérdida de investidura. DEMANDANTE: Néstor para el año 2020 usted era servidor público o empleado o tenía algún cargo público. TESTIGO: No recuerdo, yo deje de trabajar desde el año 2016 en junio y para 2020 no tenía cargo público que recuerde [ ]”.

La Sala pone de presente que el testimonio vertido por el padre del concejal, una vez revisado en detalle, gira en torno a la presunta conducta omisiva de aquel, consistente en no haberle informado al accionado acerca de la existencia de los tres procesos de responsabilidad fiscal que se surtían en su contra por la Contraloría General del Municipio de Manizales, en un evidente intento de asumir la responsabilidad de la conducta que se le censura a su hijo.

No obstante, pierde de vista el concejal que su padre, en efecto, no estaba obligado a informarle acerca de los procesos de responsabilidad fiscal aperturados en su contra, ni es ese el comportamiento que se reprocha en este proceso de pérdida de investidura; por el contrario, es el accionado quien, al ostentar la dignidad de cabildante municipal de Manizales (Caldas), tenía la obligación de verificar las circunstancias que lo involucraban en un evidente conflicto de intereses, derivado de él o de su padre o de su círculo conyugal, familiar o negocial, al momento de afrontar el Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 92 proceso de elección del representante legal del órgano de control que, precisamente, investigaba al señor NÉSTOR JAIRO TABARES LOAIZA.

El desconocimiento que alega en su defensa el concejal, a partir del supuesto silencio que guardó su padre, no lo exonera de la configuración de la causal de conflicto de intereses, en tanto éste no fue producto de aquello sino de su falta grave de diligencia y prudencia al no desplegar las averiguaciones e indagaciones requeridas para establecer su posibilidad de participar, o no, en la elección de la contralora general del municipio de Manizales (Caldas), para el período 2020-2021, previa manifestación de impedimento al Concejo de Manizales, en los términos del artículo 70 de la Ley 136.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala no dejará pasar por alto que de la declaración del señor NÉSTOR JAIRO TABARES LOAIZA, y lejos de lo pretendido por la defensa del accionado, se logra inferir que la relación de padre e hijo era tan cercana y de confianza, que cuesta convencerse, a partir de los precisos criterios de la sana crítica probatoria, que el concejal no supiera de los inconvenientes de su padre en la Contraloría General del Municipio de Manizales.

Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 93 En efecto, el testigo describió el acompañamiento que le hizo a su hijo, -veintisiete (27) años-, tanto en la campaña política como al momento de armar la defensa luego de enterarse del inicio de la acción de desinvestidura en su contra, todo lo cual permite comprobar mucha proximidad entre ambos: “[ ] Concretamente después del mes de febrero o marzo cuando se empezó a rumorar que alguno de los concejales estaba interesado en quitarle la curul a Diego para poder acceder y que se iba a hacer hasta lo imposible para que este joven que de sorpresa alcanzó con un alto margen la curul pues no llegara al concejo; en ese momento nos reunimos y llamé a mi abogado que lleva los procesos en la contraloría para reunirme con Diego y empezar a revisar cómo íbamos a enfrentar la situación y si efectivamente estaba incurso en algún conflicto de interés. ( ) El resultado fue que el abogado nos manifestó y aclaran que el interés no era actual no era inminente toda vez que ese proceso llevaba más tres años y no se sabía ni siquiera si la actual contralora alcanzaría por competencia a revisarlos toda vez que la contralora termina su periodo ahora en diciembre y repito no se sabe finalmente que actos, hechos o que circunstancias futuras se puedan presentar en el desarrollo del proceso, toda vez que por competencia dentro de la estructura interna de la contraloría del municipio de Manizales, le corresponda a un funcionario diferente que es el encargado de la instrucción y del fallo de este proceso y solo eventualmente si por alguna circunstancia llegara al conocimiento de la contralora, repito en el efecto de adquirirse o afectarse alguna situación que se pudiera presentar en el l momento se excluiría el interés futuro, quiere decir que si en el evento que se me llegue a imputar responsabilidad fiscal esto iría en grado de consulta o de apelación a la contralora, eso hablamos con el abogado en su momento y él quedo de hacer las actuaciones respectivas ante la contraloría, repito eso fue entre febrero y marzo y el abogado se encargó de los procesos normalmente como se vienen adelantando en la contraloría y acordamos de todas maneras no Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 94 descuidar el proceso y contratar un abogado que tuviera la experiencia en este tipo de actuaciones, tres de mis hijos son abogados pero no manejamos la mecánica de los procesos de este tipo y por esto acudimos a los servicios del Dr. Alejandro.

( ) DEMANDANTE: Si el señor Néstor Jairo Tabares acompañó y participó de la campaña política de Diego Alejandro Tabares Loaiza. TESTIGO: Sí, yo participo en el debate electoral para elegir los concejales del municipio de Manizales (el magistrado solicita aclarar qué tipo acompañamiento realizó), como padre obviamente lo acompañé (magistrado solicita ser más específico en la respuesta) TESTIGO: Lo acompañé en el cierre de su campaña, en reuniones con la familia y al momento de requiere apoyo económico también lo realicé [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Respecto de la sentencia de 11 de marzo de 2021, proferida por la Sala en el proceso de pérdida de investidura con número único de radicación 47001233300020200055001(Consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés), se observa que esta fue empleada válidamente en la providencia apelada para trazar derroteros conceptuales y teóricos en el abordaje de los análisis objetivo y subjetivo de la causal de conflicto de interés, sin que con ello, lejos de lo alegado por el impugnante, se hubiese fallado el caso concreto con argumentos erráticos o fuera de contexto.

Si bien ambos casos tienen ciertas particularidades que los diferencian, lo cierto es que siendo la misma causal de desinvestidura e igual hipótesis de intervención en la elección de contralor, el marco esbozado por el Tribunal fue el correcto. Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 95 En lo relacionado con el auto de fecha 6 de julio de 2021, proferido por la Procuraduría Regional de Caldas, dentro del proceso disciplinario con radicación número IUS-E-2020-412625 IUC D 2020-1571227, quejoso: ‘anónimo’, iniciado contra el concejal, mediante el cual se decretó el archivo definitivo de la investigación, la Sala reitera que la disciplinaria y la de pérdida de investidura son dos causas sancionatorias disímiles, independientes y autónomas, que no condicionan el alcance y contenido de cada uno de tales procesos, de forma tal que la sobreviniente cesación de la investigación disciplinaria no trae como consecuencia la revocatoria de la sentencia apelada en el asunto bajo examen.

En síntesis, para la Sala es palmario que la conducta censurada, - conflicto de intereses-, fue desplegada por el concejal DIEGO ALEJANDRO TABARES PRIETO, debiendo saber que le era prohibido hacerlo y, aun así, optó por participar, intervenir y votar, sin declararse impedido ni haber sido recusado en la elección de la contralora general del municipio de Manizales (Caldas), en propiedad, para el período 2020-2021, señora JENNY CONSTANZA OSORIO VÉLEZ, a pesar de que para ese momento, contra su padre, el señor NÉSTOR JAIRO TABARES LOAIZA, - exgerente de la Empresa de Renovación Urbana de Manizales- Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 96 ERUM-, se adelantaban tres procesos de responsabilidad fiscal con auto de apertura debidamente notificados de forma personal, ante la Contraloría General del Municipio de Manizales (Caldas).

El accionado actuó de forma gravemente culposa, por negligente e imprudente, muy a pesar de que tuvo la capacidad cognitiva de haber reconocido que esa actuación le estaba restringida en medio de sus funciones como concejal municipal de Manizales (Caldas). Las citadas normas le imponían al concejal la obligación de constatar si él mismo o su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de derecho o de hecho, se encontraban en alguna situación de interés directo, actual y particular, en tanto que podía significarle un conflicto de intereses, tal como sucedió en el caso concreto.

Por las razones explicadas y encontrándose demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal de conflicto de intereses endilgada al accionado, la Sala procederá a confirmar la sentencia de 7 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual decretó la pérdida de investidura Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 97 del concejal municipal de Manizales (Caldas), señor DIEGO ALEJANDRO TABARES PRIETO, por los hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 7 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de marzo de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Número único de radicación: 17001 23 33 000 2021 00136 01 Solicitante: SIMÓN ARANGO NOREÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 98 NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.