CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 13001-23-33-000-2020-00107-01(7080-2023) Demandante: Richard José Trespalacios Bustos Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de asignación de retiro – sancionado disciplinariamente - separación absoluta.
Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia de 28 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones1 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Richard José Trespalacios Bustos por conducto de apoderada solicitó que se declare la nulidad del siguiente acto administrativo: 1 Samai-expediente digital-índice 002.
Número Interno: 7080-2023 Demandante: Richard José Trespalacios Bustos Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil - 2 Resolución 5503 de 8 de julio de 2015, proferida por el Subdirector Administrativo Encargado de las Funciones de Directo General, por medio de la cual le negó reconocimiento y pago de asignación de retiro.
A título de restablecimiento del derecho, pidió (i) que se le reconozca la asignación de retiro en porcentaje equivalente al 74%, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 0991 de 2015 y las partidas computables que trata el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 a partir del 2 de junio de 2015 (fecha en la cual finalizaron los tres meses de alta); y (ii) se condene a la entidad demandada a pagar todos los haberes y prestaciones sociales dejados de devengar, desde la fecha en que se causó el retiro del actor, hasta cuando el fallo de mérito le reconozca la asignación de retiro, más los emolumentos, mejoras, intereses moratorios y la indexación a que hubiere lugar.
Los hechos en que fundamentan las pretensiones de la demanda en síntesis son los siguientes: Señaló que, prestó sus servicios como Suboficial Primero de la Armada Nacional desde el 3 de noviembre de 1994 hasta que fue retirado del servicio mediante Resolución 0172 de 2 de marzo de 2015; esto es, por espacio de 21 años, 8 meses y 8 días, con una asignación básica mensual de $2.777.098.
Precisó que, solicitó el reconocimiento y pago de asignación de retiro, la cual le fue negada a través de la Resolución 5503 de 8 de julio de 2015. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución política los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 21, 25, 29, 53, 83, 121, 122, 123, 124, 125, 209, 211, 218, 222 y 278 numeral 1; artículos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 34, 103, 162 y 192 del CPACA;
Decretos 1211 de 1990, 4433 de 2004 y 0991 de 2015; Leyes 153 de 1887, 923 de 2004, y 1319 de 2010. Número Interno: 7080-2023 Demandante: Richard José Trespalacios Bustos Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil - 3 El concepto de violación la parte accionante lo sustentó a partir de los cargos de nulidad de expedición irregular e infracción de las normas en que debía fundarse.
Destacó que, el acto acusado incurrió en nulidad; dado que, el derecho a la asignación de retiro prevista en el Decreto 1211 de 1990 no se restringió de forma expresa para aquellos agentes que hayan sido retirados del servicio en aplicación de la causal de “separación absoluta”. Luego, afirmó que acreditó más de 20 años de servicios; y en atención de ello, tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro. 2.
Contestación de la demanda. El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que2: No es posible el reconocimiento de asignación de retiro al señor Trespalacios Bustos, toda vez que fue retirado del servicio en aplicación de la causal de “separación absoluta”, con ocasión de haber sido hallado responsable disciplinariamente.
En tal sentido, afirmó que de la revisión del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, la asignación de retiro fue prevista de acuerdo a los supuestos de retiro del servicio en ella especificados, en los cuales no se estableció el retiro del servicio por aplicación de la causal indicada en líneas atrás. 3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia de 28 de noviembre de 20223, accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en lo siguiente: Precisó que, respecto al derecho de la asignación de retiro para miembros de la Fuerza Pública que han sido retirados del servicio en aplicación de la causal de separación absoluta, esta Colegiatura ha consolidado una línea pacífica desde 2010, en el entendido de que el retiro por separación absoluta es asimilable a la causal de retiro del servicio por comportamiento 2 Samai-expediente digital-índice 002. 3 Samai-gestión otras corporaciones-índice 15.
Número Interno: 7080-2023 Demandante: Richard José Trespalacios Bustos Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil - 4 deficiente o mala conducta, de conformidad con lo normado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, bien sea que la persona haya sido retirada del servicio en cumplimiento de fallos penales o disciplinarios.
Luego, resulta claro que la entidad demandada desconoció las previsiones del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, en tanto el señor Trespalacios Bustos si tenía derecho al reconocimiento de asignación de retiro, pues, para el momento de su retiro contaba con 21 años, 8 meses y 8 días de servicio. Ello, en atención a que el régimen que gobierna el reconocimiento de la asignación de retiro del accionante es el previsto en el Decreto 1211 de 1990, en virtud de la transición prevista en la Ley 923 de 2004.
Aunado a que, el artículo 163 del mencionado decreto estableció que las personas retiradas del servicio por la causal de mala conducta o conducta deficiente, tendrían derecho al reconocimiento de asignación de retiro cuando acreditaran tiempo de servicios superior a 15 años. En conclusión, declaró la nulidad de la Resolución 5503 de 8 de julio de 2015, y ordenó a Cremil reconocer la asignación de retiro a Richard José Trespalacios Bustos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, con las partidas computables previstas en el artículo 158 ídem a partir de la fecha de retiro del servicio, esto es, 2 de marzo de 2015 en atención a que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción. Condenó en costas a la parte demandada. 4.
Recurso de apelación La apoderada de la entidad demandada presentó recurso de alzada en los siguientes términos4: Indicó que, no comparte la tesis del a quo al decir que “el retiro del servicio por la causal de “separación absoluta”, es semejante a la de conducta 4 Samai-expediente digital-índice 002. Número Interno: 7080-2023 Demandante: Richard José Trespalacios Bustos Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil - 5 deficiente, por cuanto la separación del demandante se hizo en virtud a la imposición de una Sanción Disciplinaria de Separación Absoluta de las Fuerzas Militares y la accesoria de inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años”.
Luego, entonces es una causal de desvinculación autónoma, comoquiera que de forma expresa no está enlistada como causal de retiro o de retiro absoluto; y menos aún, puede entenderse incluida dentro de la causal de “conducta deficiente”. Alegó que, el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990 no consagró el derecho a la asignación de retiro a favor de los miembros de las Fuerzas Militares que a pesar de haber cumplido 15 años de servicio “fueron separados-no retirados- en forma absoluta del servicio por imposición de una sanción disciplinaria”; y en tal sentido, el demandante no tiene derecho a los emolumentos reclamados; pues si bien, para la fecha del retiro tenía más de 15 años de servicio, lo cierto es que, fue desvinculado del servicio por separación absoluta que no está incluida como causal de desvinculación. También, manifestó disenso en cuanto a la condena en costas, dado que: “no se encuentran causadas en el expediente y mucho menos se ha comprobado que la parte demandante tuvo gastos procesales excesivos para condenar a la Entidad”. 5.
Alegatos de conclusión Por auto de 22 de marzo de 20245, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 6.
Concepto del Ministerio Público 5 Samai índice 4. Número Interno: 7080-2023 Demandante: Richard José Trespalacios Bustos Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil - 6 El Representante del Ministerio Público no rindió concepto6. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; según el cual, el Consejo de Estado conoce en segunda instancia las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.
Problema jurídico. La Subsección debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por la mandataria judicial de la parte demandada si (i) Richard José Trespalacios Bustos tiene derecho a que se le reconozca y pague asignación de retiro reclamada; y (ii) si la motivación del acto administrativo que ordenó el retiro del cargo del demandante corresponde a una sanción que le impide obtener la asignación de retiro solicitada.
Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro de los integrantes de las Fuerzas Militares; 2.2. Caso concreto. 2.2.1. Análisis normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro de los integrantes de las Fuerzas Militares.
Como preámbulo, debe señalarse que la asignación de retiro es una prestación económica especial para los miembros de la fuerza pública y de policía que se retiran o son retirados del servicio activo. A este derecho, se 6 Samai índice 8. Número Interno: 7080-2023 Demandante: Richard José Trespalacios Bustos Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil - 7 accede siempre que el beneficiario pueda acreditar los requisitos incorporados en los presupuestos normativos para tal fin.
Dicha prestación se reguló para los miembros del Ejército Nacional por Decreto Ley 1211 de 1990, que indica: “ARTÍCULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
PARÁGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el Artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.
PARÁGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”. (subrayado fuera del texto) Así mismo, el numeral 19, literales e) y f), del artículo 150 de la Constitución de 1991,7 le asignó competencia especial al Congreso de la República para fijar los lineamientos que debía tener en cuenta el presidente de la República al momento de desarrollar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública.
En ese orden, se profirió la Ley Marco 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. 7 “Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”.
Número Interno: 7080-2023 Demandante: Richard José Trespalacios Bustos Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil - 8 Disposición que en el artículo 2 señaló los siguientes objetivos y criterios: “(…) Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.
El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. (…) 2.3. Los riesgos inherentes a la actividad especial de los miembros de la Fuerza Pública aplicando el principio de redistribución de acuerdo con la antigüedad, grados, cuerpo, arma y/o especialidad, la naturaleza de las funciones, y sus responsabilidades. 2.4.
El mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas. 2.5. Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se destinarán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales.
(…) 2.7. No podrá discriminarse por razón de categoría, jerarquía o cualquier otra condición a los miembros de la Fuerza Pública para efectos de adelantar el trámite administrativo del reconocimiento de una asignación de retiro o pensión o sustitución. El tiempo de servicio exigido para tener derecho a la asignación de retiro será establecido en igualdad de condiciones para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Miembros del Nivel Ejecutivo que ingresen a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. 2.8.
No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal.” De igual modo, el artículo 3.1 destacó los elementos mínimos que el Gobierno Nacional debía tener en cuenta para establecer el régimen de asignación de retiro, así: “3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
Número Interno: 7080-2023 Demandante: Richard José Trespalacios Bustos Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil - 9 A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.” Puestas, así las cosas, se puede concluir que a los oficiales o suboficiales de la Fuerzas Militares que se encontraban en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley Marco 923 de 2004, no se les puede exigir un tiempo superior al previsto en las disposiciones vigentes al momento de la expedición de dicha ley8, cuando el retiro sea por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por una causal diferente.
Al mismo tiempo, el Decreto 4433 de 2004 fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública el cual estableció lo siguiente: “(…)
ARTÍCULO 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 1 °. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más 8 Decreto 1211 de 1990. Número Interno: 7080-2023 Demandante: Richard José Trespalacios Bustos Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil - 10 años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. (subrayado nuestro) (…)”. Así las cosas, a través de sentencia de 23 de octubre de 20149 esta Corporación declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: “Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad”.
También, mediante sentencia de 28 febrero de 2013,10 la Subsección declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del mencionado Decreto 4433 de 2004, así: “( ) Por consiguiente, las obligaciones que surgen del régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública, son susceptibles de regulación exclusivamente mediante ley marco y no admiten, en su desarrollo, otra modalidad normativa, principalmente, a través del ejercicio de facultades extraordinarias por expresa prohibición constitucional (C.P. art. 150, num. 10).
En efecto, el otorgamiento de facultades al presidente de la República para regular de manera general y 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07). Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado 11001032500020070006100(1238-07) Actor: José Bime Calderón y Jesús Escobar Valor.
Número Interno: 7080-2023 Demandante: Richard José Trespalacios Bustos Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil - 11 abstracta un asunto sometido a reserva de ley marco, desconocería el ejercicio de la competencia concurrente que para la regulación de dichas materias ha establecido el Constituyente: Entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional.
( ) Es evidente para la Corte que las normas acusadas previstas en el Decreto-Ley 2070 de 2003, al regular el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública y, en especial, la asignación de retiro, a través del otorgamiento de facultades extraordinarias, desconocen lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política, en cuanto el régimen prestacional allí establecido, debe regularse por el Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter general, conocidas en nuestro sistema como leyes marco y no, por intermedio de una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades extraordinarias.
( ) La ley marco debe precisar el contenido especial o básico del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, para lo cual, deberá señalar elementos tales como, los requisitos de edad, tiempo de servicios, montos, ingresos bases de liquidación, regímenes de transición, indemnizaciones sustitutivas y demás condiciones y exigencias que aseguren el reconocimiento de dicha asignación y de otras prestaciones relacionadas.
Le corresponde al Gobierno mediante decreto ejecutivo o administrativo, reglamentar los elementos accidentales y variables de dicho régimen, tales como, el trámite para acreditar una discapacidad, el señalamiento de los presupuestos para demostrar la dependencia económica en tratándose de una sustitución pensional, los requisitos de forma para certificar las semanas cotizadas, el tiempo máximo que tiene la Administración para reconocer y pagar una pensión o asignación, etc.’ (se resalta).
En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.
(…)” En esa dirección debemos entonces recordar que, al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se debe entender que dicho artículo desapareció del ordenamiento jurídico; en consecuencia, las asignaciones de retiro del personal que se encontraba activo en las filas del Ejército Nacional cuando entró en vigencia la Ley Marco 923 de 2004, deben examinarse conforme a lo previsto en el Decreto Ley 1211 de 1990.
Número Interno: 7080-2023 Demandante: Richard José Trespalacios Bustos Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil - 12 2.3. Caso concreto. En el asunto que ocupa la atención Richard José Trespalacios Bustos por intermedio de apoderado pidió que se declare la nulidad de la Resolución 5503 de 8 de julio de 2015 proferida por el Subdirector Administrativo Encargado de las Funciones de Director General, por medio de la cual le negó reconocimiento y pago de asignación de retiro.
Con el fin de resolver la controversia alegada por la parte accionante, esta Subsección estima necesario hacer un recuento del material probatorio avizorado en el expediente, en los siguientes términos: Hoja de servicios No. 4 - 7316518811 de Richard José Trespalacios Bustos, en la que se evidencia que prestó sus servicios a la Nación – Ministerio de Defensa (Armada Nacional), desde el 11 de enero de 1994 hasta el 2 de marzo de 2015, esto es, por espacio de 21 años, 8 meses y 8 días.
Resolución 0172 de 2 de marzo de 201512, expedida por el Ministerio de Defensa (Amada Nacional), por medio de la cual retiró del servicio al accionante por la causal de “separación absoluta” por haber sido hallado responsable en proceso disciplinario. Resolución 5503 de 8 de julio de 201513, emitida por la entidad enjuiciada, a través de la cual le negó al demandarte el reconocimiento de asignación de retiro.
Analizada la hoja de servicios 4 - 73165188, se observa que Richard José Trespalacios Bustos ingresó a la Armada Nacional el 11 de enero de 1994 y fue retirado del servicio el 2 de marzo de 2015 por la causal de “separación absoluta” por haber sido hallado responsable en proceso disciplinario; por lo que, al momento de su retiro contaba con 21 años, 8 meses y 8 días de servicio.
Así mismo, que la entidad accionada le negó el reconocimiento de 11 Samai-expediente digital-índice 002. 12 Samai-expediente digital-índice 002. 13 Samai-expediente digital-índice 002. Número Interno: 7080-2023 Demandante: Richard José Trespalacios Bustos Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil - 13 asignación de retiro por Resolución 5503 de 8 de julio de 2015 al considerar que la causal por medio de la cual fue retirado del servicio no fue prevista dentro de los supuestos que la obliguen a reconocer dicho beneficio al señor Trespalacios Bustos.
Por consiguiente, esta Sala recuerda que todo el personal de las fuerzas militares que se encontraba activo para el 30 de diciembre del 2004, fecha en que entró en vigencia la Ley Marco 923 de 2004, se le debe aplicar el régimen que se encontraba vigente; en otras palabras, el examen de legalidad para el reconocimiento de la asignación de retiro del accionante deberá hacerse a la luz del Decreto Ley 1211 de 1990; esto es, en aplicación del artículo 163 que a la letra dice: “Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente (…)”.
Luego, el demandante tiene derecho al reconocimiento de asignación de retiro; dado que, acreditó un tiempo de servicios superior a 15 años. Ahora bien, frente al motivo de inconformidad del apelante la Sala precisa que; si bien es cierto, el señor Trespalacios Bustos fue retirado del servicio por separación absoluta por “haber sido hallado responsable disciplinariamente”; lo cierto es que, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que tal circunstancia es asimilable a la causal de retiro del servicio por comportamiento deficiente o mala conducta, de conformidad con lo normado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.
Ello, comoquiera que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 923 de 2004; y en tal sentido, se le debe aplicar el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, el cual dispone: Número Interno: 7080-2023 Demandante: Richard José Trespalacios Bustos Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil - 14 “(…)
ARTÍCULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
(….)” De manera que, como el señor Trespalacios Bustos prestó sus servicios en la Armada Nacional por espacio de 21 años, 8 meses y 8 días, tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro conforme a lo previsto en la norma citada en líneas atrás. Sobre la causal de separación absoluta el Consejo de Estado ha sostenido la tesis de que dicha circunstancia es equiparable a la de mala conducta, al considerar que14: “Ahora bien, respecto del argumento de la demandada para negar la prestación reclamada, debe precisarse que si bien el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, no señala expresamente la posibilidad de obtener asignación de retiro para aquellos funcionarios que hayan sido retirados del cargo bajo la causal de separación absoluta del servicio activo, sí indica la eventualidad de obtener dicha prestación para aquellos empleados que han sido retirados del servicio después de 15 años, bajo la causal de mala conducta, razón por la cual al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden devenir en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal, o disciplinario y que al ser llevadas al caso concreto evidencian que la separación del servicio se realizó con fundamento en la existencia de una mala conducta y que en nada excluyen al peticionario para que luego de verificado el cumplimiento de los requisitos legales, le reconozcan la asignación de retiro que solicita”.
Postura que fue reiterada en sentencia de 19 de julio de 201915: 14 Radicado 19001 23 31 000 2004 00666 01, de 18 de febrero de 2010. 15 Radicado interno 5445-2018. Número Interno: 7080-2023 Demandante: Richard José Trespalacios Bustos Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil - 15 En tal sentido, debe precisar la Sala que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al Ejército Nacional, hasta que se produjo su retiro por separación absoluta, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede enmarcarse dentro de la causal de «mala conducta», razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que la separación de la actividad militar se fundamentó en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado.
Visto lo anterior, resulta claro que en el sub examine la separación absoluta del servicio activo de las Fuerzas Militares es equiparable a la causal de mala conducta desarrollada en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, razón por la que, al analizar las pruebas aportadas al proceso, se puede concluir que Richard José Trespalacios Bustos sí tiene derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) le reconozca una asignación de retiro en los términos descritos por la norma, y por ende, la sentencia apelada se confirma, excepto la condena en costas que se revoca.
Condena en costas Frente a la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).
A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, Número Interno: 7080-2023 Demandante: Richard José Trespalacios Bustos Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil - 16 tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso16.
En el caso concreto, revisado el actuar de la parte accionada a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe; y en tal sentido, la condena impuesta por el a quo se revoca. III. DECISIÓN De conformidad con lo antes expuesto, la Sala confirmará la sentencia de 28 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que accedió a las pretensiones de la demanda; salvo la condena en costas que se revoca.
En consideración a lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que accedió a las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que se revoca.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 16 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP. Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000-33-33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. Número Interno: 7080-2023 Demandante: Richard José Trespalacios Bustos Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil - 17 (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.