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Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., primero (1.°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza Demandado: Municipio de Malambo (Atlántico) y Nación —Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio— Tema: Sanción moratoria SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Emma Margarita Molinares Meza, por conducto de apoderado, demandó la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se configuró por la omisión en que incurrió el Municipio de Malambo (Secretaría de 2 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza Educación) al no dar respuesta a la petición radicada el 8 de octubre de 2015 en la que reclamó algunos derechos laborales causados durante el tiempo en que no fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar al municipio de Malambo a (i) reconocer y pagar el auxilio de cesantías, los intereses a las cesantías, la prima de navidad, las vacaciones y la prima de vacaciones durante los años 2001 y 2002; (ii) pagar los intereses de mora, desde el momento en que se hizo exigible la obligación, hasta cuando se haga efectivo el pago;

(iii) reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 por la inoportuna consignación de sus cesantías; (iv) ajustar el valor de la condena, en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; (v) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, según lo preceptuado en el artículo 188 ibidem; y (vi) ordenar el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Emma Margarita Molinares Meza fue nombrada como docente municipal, con recursos propios, mediante el Decreto 0200 del 11 de octubre de 2000, expedido por el alcalde de Malambo; tomó posesión del empleo el 21 de noviembre de ese año; sin embargo, su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tan solo se produjo en el año 2003. ii) Durante el tiempo en que la demandante no estuvo afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se generaron acreencias prestacionales a su favor, cuya responsabilidad recae en el municipio de Malambo. iii) En consideración a lo anterior, formuló petición el 8 de octubre de 2015, ante la entidad territorial, en la cual requirió el reconocimiento y pago de las prestaciones 3 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza sociales causadas y no canceladas, por su desempeño como docente al servicio de ese municipio, durante los años 2001 y 2002. iv) La entidad demandada no dio respuesta al anterior requerimiento, razón por la cual se configuró una respuesta ficta negativa. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 24, 29 y 53 de la Constitución Política; 83, 138, inciso 4, 188, 192 y 195, inciso 4, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998. 196 de 1995 y 3552 de 2003. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes durante el tiempo en que no fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es responsabilidad del ente territorial, tal como lo prevén los Decretos 196 de 1995, artículo 7, y 352 de 2003, artículo 2; por ello, como la demandante fue nombrada por el municipio de Malambo, a través del Decreto 0199 del 11 de octubre de 2000, pero su afiliación al aludido fondo tan solo se produjo en el año 2003, las prestaciones sociales causadas con antelación a esa fecha están a cargo del ente territorial. ii) Durante el tiempo en que la demandante no estuvo afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se generó, a su favor, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que por ley le corresponden; por ende, al negarlas, a través del acto ficto negativo acusado, se incurrió en la causal de nulidad prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que hace viable su nulidad «cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse». 4 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El municipio de Malambo El apoderado del ente territorial contestó la demanda1 y solicitó declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa pasiva y prescripción, con fundamento en las siguientes razones: i) El Municipio de Malambo, para la fecha en que ocurrieron los hechos que expone la convocante, no tenía la capacidad de afiliación al FOMAG del personal docente nombrado en los años anteriores a 2010; por consiguiente, en este caso al que le correspondía esa función era el Departamento del Atlántico.

En tal sentido, el Municipio de Malambo carece de legitimidad para ser parte en el proceso. ii) Las prestaciones sociales por la no afiliación al FOMAG en los años 2001 y 2002 se encuentran prescritas. Además, entre los derechos a que se refieren los Decretos 3135 de 1868 y 1848 de 1969 no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, dicha sanción no hacia parte del ordenamiento legal, pues solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la ley 50 de 1990. 1.2.2.

La Nación —Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio— La entidad accionada solicitó denegar las súplicas de la actora,2 al considerar que no se encuentran ajustadas a derecho. Expuso las siguientes razones de defensa: i) El acto acusado no viola las disposiciones invocadas por la actora y está estrictamente ceñido a las normas en que debería fundarse. 1 Folios 33 y 34. 2 Folios 78 al 97 5 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza ii) Las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales se encuentran reguladas por una norma de carácter especial, y no es posible incluirle sanciones fuera de su ámbito normativo.

Además, el pago se encuentra sujeto al turno y la disponibilidad según lleguen las solicitudes, como se sustenta en las sentencias C-314 de 1998 y C-552 de 1998. iii) Las pretensiones de la demanda carecen de fundamentos de hecho y de derecho que avalen su prosperidad, ya que la Nación —Ministerio de Educación Nacional— y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio actúan conforme a las políticas expuestas por la ley especial de prestaciones y de acuerdo a los parámetros expuestos por el Consejo Directivo del Fondo, como máxima autoridad encargada de proferir los procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Por esta razón, la sanción señalada en la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, solo procede respecto de los plazos para trámite de las prestaciones económicas. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma; pago; cobro de lo no debido; compensación; buena fe y, genérica o innominada. 1.2.3.

Departamento del Atlántico3 Señaló que al Departamento del Atlántico no le asiste ningún tipo de responsabilidad para con la actora, en la medida en que no es el ente obligado a reconocer y mucho menos a pagar las acreencias laborales que reclama, ya que estas estarían a cargo del municipio de Malambo.4 1.3. La sentencia apelada 3 Vinculado como litisconsorte necesario (folio 55) 4 Folios 70 y 71 6 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 23 de agosto de 2019,5 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su decisión, expuso lo siguiente: i) En lo concerniente a la prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, por los años 2001 y 2002, lapso durante el cual la demandante no estuvo afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la normativa aplicable es el Decreto 3135 de 1968, en cuyo artículo 41 previó el plazo de 3 años para la reclamación de los derechos que de allí derivan, término que también está previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1968, reglamentario de aquel, y que, de igual manera, está señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

En ese orden, como la reclamación de tales derechos comprende los años 2001 y 2002, es evidente que la reclamación tardía impone declarar su prescripción. ii) En cuanto al no pago del auxilio de cesantías e intereses de estas, el municipio de Malambo no solo no aportó elementos probatorios para desvirtuar la afirmación de la demandante, sino que en la contestación de la demanda sustentó la omisión en el pago de dicho emolumento en la falta de afiliación de esta al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual, según el ente territorial, era obligación del departamento del Atlántico, por lo que es factible presumir que para las anualidades de 2001 y 2002 el municipio faltó al deber de reconocer, liquidar y pagarle a aquella dichas acreencias salariales.

En consecuencia, teniendo en cuenta que no existe en el expediente prueba alguna de la que se pueda inferir de manera clara que el auxilio de cesantías e intereses de estas, reclamados en la demanda fueron pagados a la actora, el municipio de Malambo, con la negativa de su reconocimiento y pago, obró en desconocimiento de las disposiciones que regulan dicha prestación. Ahora bien, de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado, la compensación en dinero correspondiente a un mes de salario por cada año laborado, denominado 5 Folios 119 al 133. 7 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza cesantías, es imprescriptible cuando el empleador tiene la carga de consignarlo al trabajador de manera anualizada, pues su incuria no puede operar a su favor.

En esa medida, en punto al auxilio de cesantías y sus respectivos intereses de las anualidades 2001-2002, al surgir estos como accesorios a la prestación principal (auxilio de cesantía), se concluye que tampoco son pasibles de ser afectados por la ficción jurídica de la prescripción extintiva. iii) En cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantía, no se acometerá su estudio, en tanto no se avizora una decisión negatoria del municipio de Malambo frente a dicho pedimento.

En efecto, revisada la petición que dio lugar al acto ficto negativo que se demanda en sede judicial, se advierte que la parte actora no reclamó al ente territorial el reconocimiento y pago de dicha sanción. Por tanto, al no haber sido objeto de pronunciamiento negativo por parte de la administración, no podría entrar el tribunal a dilucidar si en tal sentido el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad.

Con base en lo anterior, el a quo decidió: i) declarar probada de oficio parcialmente la excepción de prescripción; ii) declarar la nulidad del acto ficto o presunto que surgió ante la falta de respuesta de la petición del 8 de octubre de 2015; iii) condenar al municipio de Malambo a consignar en el fondo de cesantías al cual se encuentre afiliada la demandante el auxilio de cesantías correspondiente a los años 2001 y 2002 y a pagarle a esta los intereses de cesantías correspondientes a esas mismas anualidades; y iv) abstenerse de condenar en costas. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación6 contra la providencia anterior en cuanto se abstuvo de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y declaró la prescripción extintiva de los emolumentos 6 Folios 143 al 145. 8 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza denominados vacaciones y prima de vacaciones.

Sustentó su oposición en los siguientes términos: i) No resulta acertado que el a quo hubiera decidido inhibirse para estudiar de fondo la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por la no consignación oportuna del auxilio de cesantía, por considerar que respecto de esta pretensión no se agotó el requisito de procedibilidad previo para demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que, en virtud de la finalidad del proceso judicial —la efectividad de los derechos— el juez goza de amplias potestades de saneamiento, en aras de que el juicio se ritúe conforme al procedimiento legal y se profiera una sentencia de mérito, al verificarse el cumplimiento de los presupuestos de validez y eficacia del proceso, potestades de las que puede hacer uso en cualquier etapa de este.

No obstante, con el recurso de apelación se aporta copia de la petición presentada el 8 de octubre de 2015,7 mediante la cual se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignar oportunamente las cesantías, documento que no fue entregado por la actora en el momento de incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual no fue allegado con la demanda oportunamente. ii) En cuanto a la prescripción total de los derechos reclamados, es evidente que la relación laboral de la demandante aún se encuentra vigente; por lo tanto, el reconocimiento de las vacaciones y prima de vacaciones, a título de indemnización o compensación en dinero no pueden ser objeto de prescripción; valga aclarar que el artículo 20 del Decreto 1045 de 1978 establece que la compensación de vacaciones en dinero procede cuando el trabajador quede definitivamente retirado del servicio e igual ocurre con la prima, conforme al artículo 30 ibidem. 7 Se aportó copia de la petición radicada en la Alcaldía municipal de Malambo, el 8 de octubre de 2015 (folios 146 y |47. 9 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza Así las cosas, al no haberse producido el retiro del servicio de la demandante, no puede declararse el fenómeno prescriptivo en torno a las vacaciones y la prima de vacaciones. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El Departamento del Atlántico, por conducto de apoderado, descorrió el traslado y manifestó que carece de legitimación en la causa y por tanto de interés sustancial en el resultado del proceso, por cuanto no puede entrar a satisfacer una eventual condena.8 1.5.2. La parte demandante y el FOMAG guardaron silencio durante esta etapa procesal.9 1.6.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.10 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos de la apelación, el problema jurídico se circunscribe a establecer (i) si la señora Emma Margarita Molinares Meza tiene derecho a la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías de los años 2001 y 2002;

(ii) si la sanción está afectada por el fenómeno de prescripción; y (iii) si las vacaciones y la prima de vacaciones pueden ser susceptibles del fenómeno de 8 Memorial adjunto a SAMAI, índice 21 9 Como consta en el informe secretarial de folio 181. 10 Idem. 10 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza prescripción o si la permanencia del vínculo laboral impide declarar la extinción de tales derechos. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. En relación con las cesantías y sanción moratoria por su inoportuna consignación El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador.

Ahora bien, la Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»11, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»12; con tales 11 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 12 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 11 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías13, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo14.

Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: 13 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 14 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 12 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza Artículo 6.15 Trasferencia de cesantías de servidores públicos.

En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta).

En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negritas de la Sala). 15 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. 13 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.

El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes.

Así lo determinó: Artículo 1. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les 14 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores16.

Asimismo, es necesario indicar que el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», ordenó lo siguiente: Artículo 1. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.

(Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales17 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: 16 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 17 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 15 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza Artículo 2.

De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 16 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1.

Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.

Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el FONPET al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. 2.2.2. En relación con las vacaciones y la prima de vacaciones 17 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza El Decreto 3135 de 1968, «[p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» en torno a las vacaciones señala: Artículo 8.

Vacaciones. Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos. Las vacaciones de los funcionarios de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y del ramo docente se rigen por normas especiales.

Artículo 10. Sólo se podrán acumular vacaciones hasta por dos (2) años, por necesidades del servicio y mediante resolución motivada. Cuando no se hiciere uso de vacaciones en la fecha señalada, sin que medie autorización de aplazamiento el derecho a disfrutarlas o a percibir la compensación correspondiente, conforme a lo que más adelante se establece, prescribe en tres (3) años.

Si se presenta interrupción justificada en el goce de las vacaciones, el empleado no pierde el derecho a disfrutarlas en su totalidad. Es prohibido compensar las vacaciones en dinero; pero el jefe del respectivo organismo puede autorizar que se paguen en dinero, hasta las correspondientes a un (1) año en casos especiales de perjuicio en el servicio público.

Los empleados públicos que salgan en uso de vacaciones tienen derecho al pago anticipado de ellas. Cuando un empleado público o trabajador oficial quede retirado del servicio sin haber hecho uso de vacaciones causadas, tiene derecho al pago de ellas en dinero, y se tendrá como base de la compensación el último sueldo devengado. Tal reconocimiento no implica continuidad en el servicio. [Destaca la Sala] Por otro lado, en lo que se refiere a la compensación de las vacaciones en dinero, el artículo 20 del Decreto 1045 de 1978 prevé: Artículo 20.

De la compensación de vacaciones en dinero. Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces. 18 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza En materia de docentes, el Decreto 2277 de 1979, «[p]or el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente», en sus artículos 36 y 67 establece: Artículo 36.

Derechos de los educadores. Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: […] e). Disfrutar de vacaciones remuneradas; f). Obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley; […] Artículo 67. Vacaciones. Los docentes al servicio oficial tendrán derecho a las vacaciones que determine el calendario escolar.

Y, en materia de prima de vacaciones, el artículo 10 del Decreto 1974 de 1975 «[p]or el cual se reajusta la escala de remuneración de los empleados de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y las Superintendencias» estableció: Artículo décimo. Créase una prima de vacaciones equivalente a quince (15) días de sueldo por cada año de servicio para los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias que actualmente no gocen de este beneficio.

En caso de que alguno o algunos de estos organismos tuvieren establecida dicha prestación, pero en cuantía inferior a la señalada, ésta se reajustará en la suma necesaria para completar el valor correspondiente a los quince (15) días. La prima se reconocerá para las vacaciones que se causen a partir de la vigencia de este Decreto y se pagará por lo menos cinco (5) días antes de la fecha señalada para la iniciación de las mismas.

Si por cualquier circunstancia se autorizare el pago de vacaciones en dinero, se perderá el derecho a la prima. El tiempo servido por un funcionario en otras entidades del orden nacional, se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la prima siempre y cuando dicho tiempo sea inferior a un año. En iguales términos se creó la aludida prima, para los empleos de los establecimientos públicos, conforme al artículo 1318 del Decreto 230 de 1975. 18 Artículo decimotercero. Créase una prima de vacaciones equivalente a quince (15) días de sueldo por cada año de servicio para los servidores de les organismos a que se refiere el presente Decreto y que actualmente no tengan establecido este beneficio o lo tengan con otra denominación. En caso de que alguno o algunos de estos organismos tuvieren establecida dicha prestación, pero en cuantía inferior a la señalada, ésta se reajustará en la suma necesaria para completar el valor correspondiente a los quince (15) días. 19 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza Ahora bien, en torno a la citada prima, el Decreto 1045 de 1978 «[p]or el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional» estableció: Artículo 24.

De la prima de vacaciones. La prima de vacaciones creada por los Decretos-Leyes 174 y 230 de 1975 continuará reconociéndose a los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los mismos términos en que fuere establecida por las citadas normas.

De esta prima continuarán excluidos los funcionarios del servicio exterior. Valga aclarar que la Ley 91 de 1989 estableció lo siguiente, en relación con las prestaciones sociales de los docentes: Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.

Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. 2.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades. 3.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces.

La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975. La prima se reconocerá para las vacaciones que se causen a partir de la vigencia de este Decreto y se pagará por lo menos cinco (5 días antes de la fecha señalada para la iniciación de las mismas.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces. 5.

Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

Parágrafo. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.

Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas 21 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. [Negrilla fuera de texto] 2.2.3.

En relación con la prescripción y los derechos sobre los cuales recae En cuanto a la prescripción, el Decreto 3135 de 1968 dispone lo siguiente: Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

Sobre esa materia, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 establece: Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. Por su parte, el Decreto 1045 de 1978, en particular, en relación con la prescripción de las vacaciones y de la prima de vacaciones establece: Artículo 23.

De la prescripción. Cuando sin existir aplazamiento no se hiciere uso de vacaciones en la fecha señalada, el derecho a disfrutarlas o a recibir la respectiva compensación en dinero prescribe en cuatro años, que se contarán a partir de la fecha en que se haya causado el derecho. El aplazamiento de las vacaciones interrumpe el término de prescripción, siempre que medie la correspondiente providencia. Solo se podrán aplazar hasta las vacaciones correspondientes a dos años de servicio y por las causales señaladas en este decreto.

Artículo 31. De la prescripción de la prima vacacional. El derecho a percibir la prima vacacional prescribe en los mismos términos del derecho a vacaciones. [Se destaca] 2.3. Hechos probados 22 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: i) El 11 de octubre de 2000,19 el alcalde del municipio de Malambo expidió el Decreto 0200, por el cual nombró a la demandante en el cargo de docente de tiempo completo, en la Institución Educativa Básica No. 12 «Nuestra Señora del Carmen» del municipio de Malambo, empleo del cual tomó posesión el 21 de noviembre de 2000.20 ii) El 8 de octubre de 2015,21 la demandante formuló solicitud ante el alcalde del municipio de Malambo, mediante la cual reclamó el reconocimiento y pago de a) el auxilio de cesantías; b) los intereses a las cesantías; c) la prima de servicios; d) la prima de navidad; e) las vacaciones y la prima de vacaciones; y f) el calzado y vestido de labor. iii) El 18 de octubre de 2016,22 el secretario de educación de Malambo certificó: a. que la demandante fue inscrita en el grado 7 del escalafón nacional docente a través de la Resolución 004361 del 3 de octubre 1996; b. que mediante la Resolución 1874 del 30 de noviembre de 2001, se le ascendió al grado 8 del escalafón nacional docente; y c. que, en consecuencia, para los años 2001 y 2002 ostentó los grados 7 y 8 del escalafón nacional docente.

De igual manera precisó la asignación básica de cada uno de tales grados, para los años citados. iv) El 10 de enero de 2017,23 el secretario de educación de Malambo certificó que la demandante ingresó a laborar desde el 21 de noviembre de 2000 y que, a esa fecha, desempeñaba el cargo de docente de aula, grado 14, nombrada en propiedad. 19 Folios 13 y 14. 20 Según acta de posesión que obra en folio 15. 21 Folios 10 a 11. 22 Folio 16. 23 Folio 43. 23 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Asunto previo La Sala centrará su análisis en los argumentos del recurso de apelación formulado por el apoderado de la demandante, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 32024 y 32825 del Código General del Proceso; por tal razón, el asunto se dirigirá a definir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías de los años 2001 y 2002 y si las vacaciones y la prima de vacaciones pueden ser susceptibles de extinción por virtud del fenómeno de la prescripción. Es decir, no se hará pronunciamiento alguno en torno a la prescripción de la prima de navidad ni a la orden dada al municipio de Malambo para que proceda a la consignación de las cesantías por los años citados.

Por otro lado, en lo que respecta a la responsabilidad del pago de las prestaciones reclamadas, solo se analizará en el evento de que no prospere el fenómeno prescriptivo decidido por el juez de primera instancia frente a las demás prestaciones pedidas —diferentes a las cesantías—. 2.4.2. La sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías La Sala considera imperioso precisar que la sanción por mora que se reclama surge de la tardanza en que incurrió la administración en el pago de las cesantías anuales, esto es, las que se generaron a favor de la demandante con corte al 31 de diciembre de cada uno de los años 2001 y 2002, de manera que el análisis se circunscribirá a determinar si, en su condición de docente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la presunta mora en que incurrió el empleador en consignar su prestación en cada anualidad 24 Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 25 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 24 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza Por ello es necesario determinar si la señora Molinares Mesa, en su condición de docente, es beneficiaria de la Ley 50 de 1990, en particular, del artículo 99, en lo que atañe al reconocimiento y pago de la sanción, cuando el empleador incurre en mora para la consignación de sus cesantías liquidadas en forma anual.26 La tesis de la Sala había sido la de considerar que los docentes no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues en Sentencia C-928 de 200627 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

Además, puntualizó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos28 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado29 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado 26 Se resalta lo pertinente, comoquiera que el análisis de la Sala no comporta el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación de las cesantías definitivas respecto de los docentes. 27 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 28 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 29 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018- 04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 25 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en Sentencia SU-098/1830 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, 30 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 26 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes31 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.32 Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. 31 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”». 32 Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». 27 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza Asimismo, en Sentencia SU-332 de 201933 esa Corporación también concluyó que: 52.

En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de establecer si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, así: Lo primero que se ha de analizar es el período respecto del cual se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por parte de la accionante, esto es, por la tardanza en el pago de las cesantías anuales de los años 2001 y 2002.

Al respecto, en el plenario no hay prueba que demuestre que el municipio de Malambo hubiera consignado las cesantías de la demandante ni en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni en uno privado; por el contrario, en la contestación de la demanda se limitó a manifestar que las pretensiones de la demandante «en cuanto al pago de las prestaciones sociales por la no afiliación al FOMAG en los años 2001 y 2002 se encuentran escritas».34 33 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 34 Folio 33 28 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza En ese orden, la Sala concluye que no ha habido pago de las cesantías de la demandante por los años 2001 y 2002 y, por ende, se infiere que la administración sí ha incurrido en mora en el cumplimiento de dicha obligación. Siendo así, la mora corrió de la siguiente manera: Cesantías 2001: desde el 15 de febrero de 2002 sin que haya fecha de acreditación. Cesantías 2002: desde el 15 de febrero de 2003 sin que haya fecha de acreditación.35 Ahora bien, el a quo decidió no acometer el estudio de la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria, debido a que no encontró que esta hubiera sido reclamada al ente territorial (municipio de Malambo).

Al respecto, la Sala advierte que, en efecto, en la petición aportada con la demanda,36 radicada ante el municipio de Malambo el 8 de octubre de 2015, se requirió el pago de las siguientes acreencias: auxilio de cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, y calzado y vestido de labor.

No obstante, con el recurso de apelación el apoderado de la demandada allegó copia de la petición radicada en la misma fecha —8 de octubre de 2015— en la que se solicitó: «sírvase reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, por haberse configurado la omisión de la consignación de las cesantías en el fondo escogido por los suscritos, correspondientes a los años 2001 y 2002, las cuales debieron consignarse respectivamente el 14 de febrero de 2002 y 14 de febrero de 2003».

A pesar de que dicho documento solo se aportó con el recurso de apelación, lo cierto es que el ente territorial, en la contestación de la demanda, expuso su defensa 35 El que no haya fecha de acreditación se refiere a que no ha habido acreditación, pago o consignación en el fondo correspondiente, por ninguno de los periodos citados. 36 Folios 10 al 12 29 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza respecto de tal pretensión sin manifestar que no hubiera sido objeto de reclamación, sino que se limitó a aducir que esta sanción no estaba incluida dentro de los derechos a que se refieren los Decretos 3135 de 1868 y 1848 de 1969.

En todo caso, dicha circunstancia no impide establecer que la mora pretendida está afectada por el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la obligación — sanción moratoria— se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago —15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio— y la accionante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria.

En efecto, en sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ-SII-022-2020, se sentó jurisprudencia, al respecto, en el siguiente sentido: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. Así las cosas, en el caso concreto de la señora Molinares Meza, el término para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió, así: Período de cesantías debido Fecha en la que surgió la mora y el derecho a reclamar la indemnización Fecha en que se extinguió el derecho por prescripción 2001 15 de febrero de 2002 15 de febrero de 2005 2002 15 de febrero de 2003 15 de febrero de 2006 30 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza Con fundamento en lo anterior, se debe concluir que como la solicitud de la indemnización moratoria se realizó el día 8 de octubre de 2015,37 ante el municipio de Malambo (Atlántico) se encuentra prescrita la sanción pretendida, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que la obligación se hizo exigible; por ende, resulta procedente declarar probada la excepción extintiva propuesta por el municipio de Malambo.

Por consiguiente, se adicionará la sentencia recurrida en tal sentido. 2.4.3. Las vacaciones y la prima de vacaciones El primer aspecto que abordará la Sala en torno a las vacaciones y la prima de vacaciones, es que por virtud del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 —que cobija a la demandante, pues la fecha de vinculación38 es posterior a su entrada en vigencia— la señora Molinares Meza está regida por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, cuyo texto se transcribió en el acápite 2.2. de esta providencia. En ese orden, y según lo dispuesto por el artículo 23 del Decreto 1045 de 1978, las vacaciones sí pueden resultar afectadas por el fenómeno de prescripción, en caso de no reclamarlas oportunamente; en efecto, la norma señala que «cuando sin existir aplazamiento no se hiciere uso de vacaciones en la fecha señalada, el derecho a disfrutarlas o a recibir la respectiva compensación en dinero prescribe en cuatro años, que se contarán a partir de la fecha en que se haya causado el derecho».

Valga aclarar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 67 del Decreto 2277 de 1979, «los docentes al servicio oficial tendrán derecho a las vacaciones que determine el calendario escolar», es decir, por cada año lectivo se causa el derecho 37 Folios 30 a 32. 38 Ingresó a laborar como docente, el 21 de noviembre de 2000, según acta de posesión visible en folio 15. 31 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza a las vacaciones y, en el caso de la demandante, las que reclama son aquellas correspondientes a los años 2001 y 2002, por lo que debía reclamarlas dentro de los 4 años siguientes, y no, como lo hizo, al haber transcurrido más de 13 años desde que se hizo exigible la obligación. La Sala debe precisar que, en torno a la prescripción de las vacaciones, se aplica la norma especial contenida en el artículo 23 del Decreto 1045 de 1978, pues así lo dispone su tenor, el cual ha sido considerado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, para conceptuar al respecto, como se evidencia en los dos pronunciamientos que se citan a continuación, entre otros: 4.

Respecto de su última pregunta, en el caso en que el docente, o directivo docente, se encuentre en comisión, deberá tener en cuenta que el término de la prescripción contemplado en la norma para las vacaciones, será de cuatro años, que se contarán a partir de la fecha en que se haya causado el derecho.39 [Se resalta]. De lo anterior se entiende que la prescripción de las vacaciones se interrumpe por la reclamación presentada por el empleado ante la autoridad competente por un tiempo igual al de la prescripción que en este caso es de 4 años.40 [Destaca la Sala] En igual sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,41 se ha referido al término prescriptivo de cuatro años respecto de las vacaciones, así: 2°.

El empleado público a quien no le hayan tenido en cuenta como factor de liquidación de las vacaciones la prima de dirección o la prima técnica y la prima técnica por evaluación de desempeño, tiene derecho a solicitar a la entidad su reliquidación, siempre y cuando no haya transcurrido el término de prescripción de cuatro años a que alude el artículo 23 del decreto 1045 de 1978.

La entidad aplicará las normas presupuestales para la imputación del gasto a la vigencia en curso. 39 Concepto 057761 del 14 de febrero de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública. 40 Concepto 42391 del 13 de febrero de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública. 41 Consejo de Estado, sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1834 del 4 de septiembre de 2007, C. P. Enrique José Arboleda Perdomo. 32 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza En tales condiciones sí procedía declarar el fenómeno extintivo respecto de las vacaciones, razón por la cual se confirmará la decisión que, al respecto, adoptó el tribunal de instancia. En todo caso, es oportuno señalar que no es viable, como lo pretende la parte recurrente, dar aplicación al artículo 20 del Decreto 1045 de 1978, según el cual las vacaciones no disfrutadas pueden ser compensadas en dinero, toda vez que ello habría sido viable solamente en el evento de que el derecho se hubiera reclamado en forma oportuna, lo que no ocurrió en el sub lite tal como se precisó con antelación. Ahora bien, en lo que respecta a la prima de vacaciones, su derecho surge de lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 1045 de 1978 que remite a la prima de vacaciones creada por los Decretos-Leyes 174 y 230 de 1975.

En lo que se refiere al fenómeno prescriptivo, se debe precisar que el artículo 31 del Decreto 1045 de 1978, que sirve de fuente normativa para el reconocimiento de tal prestación, determina que este derecho prescribe «en los mismos términos del derecho a vacaciones», lo que quiere decir que como su reclamación se hizo por fuera del término previsto por el legislador, es forzoso concluir que también está afectado por el fenómeno extintivo y ello conlleva confirmar la decisión que el a quo adoptó en torno a ese particular. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,42 respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo- valorativo. Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 33 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,43 la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, comoquiera que la decisión en torno a la sanción moratoria obedece al criterio jurisprudencial definido en la sentencia CE-SUJ-SII- 022-2020, que fue expedida en forma posterior a la interposición del recurso.44 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que se debe adicionar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria y confirmar, en lo demás, la providencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Adicionar la sentencia del 23 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las 43 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 44 El recurso se interpuso el 24 de septiembre de 2019 (folio 143) mientras que la providencia de unificación data del 6 de agosto de 2020. 34 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01446 01 (6583-2019) Demandante: Emma Margarita Molinares Meza cesantías de los años 2001 y 2002 a favor de la señora Emma Margarita Molinares Meza, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Segundo. Confirmar, en lo demás, la providencia recurrida. Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.