05001233100019920393801 — Consejo de Estado

Radicado: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. Demandados: Municipio de Medellín y Empresas Públicas de Medellín ESP Tema: La constructora demandante (La Sede), contrató a la sociedad Echeverri Henao para la intervención de un talud en una construcción; en desarrollo de la obra se produjo una inundación que le generó daños a Echeverri Henao y fueron cubiertos por La Sede, que es la demandante.

La demandante le imputa esos daños a EPM por el indebido mantenimiento de la tubería. EPM demanda en reconvención, afirma que el daño fue causado por la demandante que intervino mal el talud y reclama perjuicios; la demandada en reconvención (La Sede) se opone pero llama en garantía a Echeverri Henao. El tribunal niega la demanda principal y accede a la de reconvención porque concluye que los daños fueron causados por la indebida intervención del talud; condena también a Echeverri Henao, llamada en garantía. La Sala confirma la decisión. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada en reconvención contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Sexta de Decisión, en la que se dispuso: <<(…) DEMANDA PRINCIPAL 1.

No se accede a la objeción del dictamen pericial, por error grave, propuesta por la parte actora, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la decisión.

2. DECLARANSE NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN de falta de jurisdicción y falta de legitimación en la causa por activa, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 3. NIÉGANSE las pretensiones de la parte actora en el proceso principal, conforme a lo dispuesto en las consideraciones de esta sentencia. 4.

No se condena en costas, pues no se amerita dentro del proceso de la referencia, de conformidad con el articulo 55 de la Ley 446 de 1998. Radicado: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. 2 DEMANDA DE RECONVENCIÓN

1. DECLÁRESE NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA. 2. DECLÁRESE PROBADA LA EXCEPCIÓN DE "CARÁCTER FUTURO Y EVENTUAL DE LA RECLAMACIÓN QUE SE FUNDAMENTA EN LA ESTIMACIÓN DE LA VARIACIÓN DE LA RED DE ACUEDUCTO SUSPENDIDA POR EL DAÑO".

3. DECLÁRENSE RESPONSABLES A LA SOCIEDAD LA SEDE LTDA. Y LA LLAMADA EN GARANTÍA, SOCIEDAD ECHEVERRI HENAO CONSTRUCCIONES LTDA., DE LOS DAÑOS OCASIONADOS A LAS REDES DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y TELÉFONO, afectadas en la destrucción de la vía de la carrera 43 A frente a la urbanización Oviedo, de acuerdo con los considerandos de este proveído. 4.

Como consecuencia de la declaración anterior, se condena en abstracto, conforme a las previsiones del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, al pago de perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente a LA SOCIEDAD LA SEDE LTDA. Y LA LLAMADA EN GARANTÍA SOCIEDAD ECHEVERRI HENAO CONSTRUCCIONES LTDA, a favor de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN. 5.

No se condena en costas, pues no se amerita dentro del proceso de la referencia de conformidad con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. (…)>> La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia de acuerdo con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo que dispone que esta Corporación conocerá de las apelaciones interpuestas contra las sentencias de los tribunales administrativos en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia conoció el proceso en primera instancia en virtud de la cuantía estimada en la demanda, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo código1.

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 14 de agosto de 2014. En auto del 28 de agosto de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión. La sociedad demandante y Empresas Públicas de Medellín ESP (en adelante, EPM) presentaron alegatos. El Municipio de Medellín guardó silencio. El Ministerio Público no rindió concepto.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 17 de febrero de 1988 por la sociedad La Sede Ltda. Se dirigió contra el Municipio de Medellín y EPM para obtener la reparación del daño causado por el derrumbe de una vía pública causado por una fuga del acueducto en la Avenida El Poblado. 1 En la demanda, la parte actora estimó la cuantía de la demanda en setenta millones de pesos ($70.000.000).

Radicado: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. 3 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<(…) 1- Declarar que las Empresas Públicas de Medellín y el Municipio de Medellín, incurrieron en FALLA DEL SERVICIO, comprometiendo su responsabilidad extracontractual para con el actor de esta demanda y con fundamento en los hechos que se expresan en la causa petendi del libelo. 2- Que en consecuencia, se condene solidariamente a dichas entidades demandadas, a pagar a la sociedad demandante, las sumas que injustamente sufragó constituidas por el valor de las obras y servicios contratados para la recuperación de la vía pública, según los hechos narrados, valor que se estima en SETENTA MILLONES DE PESOS ($70.000.000). 3- Que las sumas a las que sean condenadas las entidades demandantes se actualicen, de conformidad con la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, al momento de hacerse el pago de las condenas.

(…)>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- La sociedad demandante La Sede Ltda. celebró un contrato con la sociedad Echeverri Henao Constructores Ltda. para la construcción de las subestructuras, plataformas, redes de desagües y afirmados del conjunto residencial Oviedo, ubicado en el municipio de Medellín. La obra incluía el corte del talud contra la Avenida El Poblado.

Dicha obra debía ejecutarse de conformidad con los planos de urbanismo aprobados el 2 de septiembre de 1985 y el estudio de suelos realizado por la sociedad Fundar. Para el efecto, los taludes se protegieron con <<mortero y malla de gallinero, según correspondía con las recomendaciones técnicas>>. 3.2.- El 8 de febrero de 1986, EPM detectó una <<falla>> del acueducto de la Avenida El Poblado, y entre el 9 y el 14 de febrero de 1986 realizó un <<sellamiento>> para arreglarla. 3.3.- <<El día 17 de febrero de 1986 se presentó un derrumbe interno que involucró la zona verde y el andén de la carrera 43 A, aproximadamente entre la calle 6 sur y el centro comercial Oviedo>>. 3.4.- <<El día 19 de febrero de 1986 la sociedad ECHEVERRI HENAO envió comunicación escrita a las Empresas Públicas de Medellín, comunicación a la que precedieron varias llamadas telefónicas a dicha entidad, comunicándole de los posibles riesgos causados por el derrumbe.

Igualmente, ya desde la fecha de la comunicación aludida y según consta en ella, se le hizo saber a las Empresas Públicas la causa probable del derrumbe, detectada en la fuga de los tubos del acueducto que finalmente determinó el desprendimiento y avalancha del terreno>>. 3.5.- <<De acuerdo con conversaciones sostenidas con la doctora Genoveva Cano, Jefe de la Comuna No. 5, en la fecha del derrumbe y en visita realizada a Radicado: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. 4 la obra el 26 de febrero de 1986, dicha funcionaria informó que efectivamente se le había notificado telefónicamente a las Empresas Públicas, Sección de Daños de Acueducto, la existencia de una fuga sobre esta vía desde principios del mes de febrero de 1986>>. 3.6.- El 25 de marzo de 1986 se presentó una nueva fisura en el talud y el 26 de marzo de 1986 se desplomó otro pedazo de la vía. 3.7.- <<El 1º de abril de 1986 se presentó la ruptura del tubo del acueducto que ocasionó tener que cancelar la vía sobre la avenida del Poblado, afectada con este último suceso>>. 3.8.- El 11 de abril de 1986 la sociedad Echeverri Henao Constructores solicitó como prueba anticipada la práctica de una inspección judicial que fue llevada a cabo por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Medellín con el acompañamiento de peritos geólogos.

Si bien inicialmente se había citado a EPM para la práctica de la prueba, debido a la <<urgencia de efectuar el experticio>>, se desistió de su notificación. <<El peritazgo efectuado arrojó como conclusión y habiéndose constatado por los expertos el escape de agua del acueducto, que el agua de tal ruptura escurrió y saturó el bloque de tierra de relleno que luego se deslizó y causó el derrumbe, con lo cual se confirmó en armonía con las demás pruebas realizadas, que la inequívoca causa de los hechos ocurridos y que aquí se narran, fue el mal estado de las tuberías del acueducto, en las cuales se presentaban varias roturas y constituyeron permanente escape de agua, al punto de sobresaturar el suelo y causar el derrumbe>>. 3.9.- Las demandadas <<se negaron desde un principio a apersonarse del problema>>, razón por la cual la sociedad Echeverri Henao Constructores asumió los costos del arreglo de la vía por un valor de setenta millones de pesos ($70.000.000), los cuales fueron reintegrados posteriormente por la sociedad demandante. 4.- Según la parte actora, las demandadas incurrieron en una falla del servicio por: (i) <<la falta de mantenimiento de las redes del acueducto y el alcantarillado, por cuyos tubos se constataron los escapes de agua que en forma directa determinaron la sobresaturación del suelo y el consiguiente deslizamiento o derrumbe de la zona>> y (ii) <<su conducta doblemente omisiva de no apersonarse del problema y negarse de hecho a afrontar las obras públicas de recuperación de la vía pública afectada>>. 5.- La sociedad demandante La Sede Ltda. solicitó como único perjuicio el reintegro del monto del dinero que tuvo que pagar para arreglar la vía. B. Posición de las entidades demandadas 6.- El Municipio de Medellín se opuso a las pretensiones.

Como argumentos de defensa expuso que: Radicado: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. 5 6.1.- El derrumbe de la vía fue ocasionado por las obras ejecutadas por la sociedad Echeverri Henao para construir el conjunto residencial Oviedo. Al respecto, destacó que <<los movimientos de tierra realizados por la sociedad Echeverri Henao Ltda. (…) produjeron el desconfinamiento la masa de suelo que geológicamente no tiene propiedades físicas ni mecánicas, causando rotura de las redes de servicios, situación que agravó y aceleró el derrumbe de la vía, sumado a esto el alto flujo de vehículos que ésta soporta en relación con la profundidad de las excavaciones que era necesario realizar para la construcción de las fundaciones de las edificaciones>>.

En ese sentido, señaló que a partir de los estudios hechos por EPM se podía concluir que la sociedad Echeverri Henao incurrió en una <<falta de técnica en la construcción del talud>>, la cual se adelantó sin tener en cuenta las recomendaciones técnicas efectuadas por la firma Fundar en el estudio de suelos. 6.2.- En todo caso, indicó que en el evento de que se concluya que hubo responsabilidad por la fuga en las redes del acueducto, esta debía recaer exclusivamente en EPM. 7.- EPM también se opuso las pretensiones.

En su contestación señaló que: 7.1.- El daño fue causado por <<la ejecución defectuosa y antitécnica>> de la obra construida por la sociedad Echeverri Henao y la sociedad demandante La Sede porque: (i) la obra no cumplió las recomendaciones realizadas por la firma Fundar en el estudio de suelos; (ii) la sociedad constructora no protegió el talud, puesto que, contrariamente a lo señalado en la demanda, no tenía malla de gallinero y no tenía el mortero de concreto;

(iii) la fuga del acueducto fue causada por los movimientos de tierra ocasionados por la obra ejecutada por la sociedad Echeverri Henao. En especial, destacó que las explanaciones realizadas por esa firma produjeron un desequilibrio geológico que llevó a que se produjera un asentamiento del terreno que ocasionó presión sobre el acueducto y produjo una rotura vertical de la tubería del acueducto.

Por lo tanto, concluyó que la sociedad demandante debía asumir el valor de la reparación de la vía porque fue causado por la ejecución de la obra. 7.2.- La inspección judicial practicada como prueba anticipada no le es oponible, debido a que se practicó sin que se hubiera citado a EPM. 8.- En la contestación, EPM formuló las siguientes excepciones: 8.1.- La falta de jurisdicción porque la sociedad demandante La Sede solicitó la reparación de los gastos que debió asumir para la recuperación de la vía, pretensión que no tiene origen en una falla del servicio sino en un pago de lo no debido o en un enriquecimiento sin causa, figuras que deben ser discutidas ante la jurisdicción ordinaria.

Radicado: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. 6 8.2.- La falta de legitimación en la causa por activa porque <<el demandante carece de derecho para demandar pues de los hechos narrados y de las pruebas aportadas no se deduce que tenga la titularidad que afirma>>. 9.- EPM presentó demanda de reconvención contra la sociedad demandante La Sede, en la que solicitó la reparación de los daños causados <<a las redes de teléfonos, acueducto y alcantarillado afectadas en la destrucción de la vía de la carrera 43, frente a la urbanización Oviedo, como consecuencia de los derrumbes provocados por la constructora al efectuar las excavaciones de tierra sin las medidas técnicas apropiadas>>.

En la demanda de reconvención, EPM afirmó que el 14 de noviembre de 1985 la sociedad demandante La Sede inició las excavaciones para construir la urbanización Oviedo. Sin embargo, no siguió los lineamientos del estudio de suelos realizado por la firma Fundar, lo que desestabilizó el terreno, causó los movimientos de tierra y ocasionó el derrumbe de la vía. En ese sentido, destacó que el derrumbe de la vía no fue causado por la fuga del acueducto debido a que este estaba suspendido para la fecha en la que ocurrió el derrumbe.

En relación con los perjuicios, solicitó la suma de cincuenta millones setenta y un mil pesos ($50.071.000), correspondientes a los gastos que tuvo que asumir para la reparación de las redes de acueducto y telefónicas afectadas por el derrumbe. 10.- Así mismo, EPM llamó en garantía a la compañía Seguros Universal S.A., aseguradora con la cual había contratado una póliza de responsabilidad civil extracontractual por daños imputables por el cumplimiento de sus funciones. 11.- La compañía Seguros Universal S.A., al contestar el llamamiento en garantía, se opuso a las pretensiones de la demanda porque a partir de un estudio realizado por la empresa INGETEC se concluyó que el derrumbe fue causado por la sociedad demandante La Sede por no seguir las recomendaciones contenidas en el estudio de suelos realizado por Fundar.

C. Posición de la sociedad demandada en reconvención 12.- La sociedad La Sede se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por EPM. Como argumentos de defensa expuso que: (i) la sociedad La Sede no efectuó las excavaciones ni los movimientos de tierra debido a que contrató a la sociedad Echeverri Henao para la ejecución de la obra;

(ii) la sociedad Echeverri Henao ejecutó la obra de conformidad con las recomendaciones contenidas en el estudio de suelos elaborado por la sociedad Fundar; y, (iii) el asentamiento de tierra que causó el derrumbe de la vía se originó por la fuga de aguas de la red del acueducto. Por esa misma razón, la sociedad La Sede devolvió las facturas enviadas por EPM para cobrar las reparaciones de las redes telefónicas debido a que las muestras de aguas tomadas del lugar evidenciaban que esos daños fueron causados por la fuga del acueducto.

Radicado: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. 7 13.- En la contestación de la demanda de reconvención, la sociedad La Sede formuló las siguientes excepciones: 13.1.- La falta de legitimación en la causa por pasiva porque los hechos imputados en la demanda de reconvención son atribuibles a la constructora Echeverri Henao, y en la cláusula novena del contrato de obra que celebró con dicha sociedad se pactó que <<el constructor responderá por los daños y perjuicios que se causen a terceros y que provengan de hechos, descuidos u omisión en la obra y que le sean imputables>>. 13.2.- La inexistencia de relación de causalidad entre los trabajos de construcción y los daños cuya indemnización se reclama.

Lo anterior, con fundamento en que los daños fueron causados por las fallas del acueducto. 13.3.- El carácter futuro y eventual de la reclamación debido a que en la demanda de reconvención se solicitó la indemnización del daño causado por obras que aún no se han ejecutado. 14.- Así mismo, la sociedad La Sede llamó en garantía a la sociedad Echeverri Henao. 15.- La sociedad Echeverri Henao, al contestar el llamamiento en garantía, se opuso a la demanda de reconvención porque consideró que el daño es imputable a EPM debido a que el derrumbe de la vía fue causado por el mal estado de las tuberías del acueducto.

D. Sentencia recurrida 16.- En la sentencia del 20 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Sexta de Decisión tomó las siguientes decisiones: 16.1.- Declaró infundada la excepción de falta de jurisdicción alegada por EPM porque la sociedad demandante le imputó el daño a esa entidad, razón por la cual el conocimiento de la controversia corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de reparación directa. 16.2.- Declaró infundada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa alegada por EPM porque la sociedad demandante era la propietaria y constructora de la obra, razón por la cual estaba legitimada para demandar. 16.3.- Declaró infundada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la sociedad demandada en reconvención porque la sociedad La Sede era la dueña del proyecto, constructora y titular de la licencia; por tal razón, asumió finalmente el pago los gastos de la vía afectada.

Radicado: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. 8 16.4.- Declaró fundada la excepción denominada <<carácter futuro y eventual de la reclamación>> alegada por la sociedad demandada en reconvención porque el daño reclamado por EPM en la demanda de reconvención <<era simplemente un estimativo, un proyecto, que al parecer no se ejecutó o por lo menos no se demostró a lo largo del debate probatorio en este proceso>>. 16.5.- Desestimó la objeción por error grave formulada por la sociedad demandante contra el dictamen practicado por los peritos Pablo Agudelo Alzate (ingeniero civil y de minas) y Fernando Moreno Tobón (ingeniero geólogo), el cual había sido solicitado por las partes para determinar las causas del derrumbe y de la ruptura del tubo del acueducto (en adelante el primer dictamen judicial), porque: a.- La objeción formulada por la parte demandante contra el primer dictamen judicial se fundamentó en que: (i) la determinación del factor de seguridad de los taludes del conjunto Oviedo se basó en el método de la altura crítica, despreciando el ángulo de fricción. Este error conllevó que el dictamen concluyera erróneamente que el talud era inestable y a que sus conclusiones realmente se basaran en suposiciones;

(ii) en el dictamen se concluyó que el factor de seguridad del talud era de 1,13. Sin embargo, la aplicación correcta de la fórmula permitía concluir que el factor de seguridad era igual o superior a 2; (iii) el dictamen se basó en una apreciación incompleta y sesgada de los estudios presentados por INGETEC y EPM; (iii) los cálculos preparados por la firma de suelos, y que el constructor tuvo en cuenta, se sustentaron en las condiciones encontradas durante la etapa de exploración del subsuelo, sin que existiera una razón lógica para exigir que se considerara un evento extraordinario como el de la fuga de agua por rotura de la tubería de acueducto;

(iv) era inverosímil que las precipitaciones del mes de febrero de 1986 pudieran variar el nivel freático encontrado en la etapa de exploración, cuatro metros por encima de éste; (v) los estudios de EPM con base en los cuales se elaboró el dictamen despreciaron el valor de la cohesión, se basaron en datos que no corresponden a los registrados durante la etapa de exploración y explanación, e implican, en contra de toda evidencia, la existencia de abundantes manantiales en toda la cara del talud durante la explanación, hecho que, sostiene, no aparece evidenciado en ninguno de los informes que se realizaron de las explanaciones y de las fallas;

(vi) los peritos no tuvieron en cuenta que el talud no era vertical y que su corte se realizó a través del sistema de terrazas; (vii) los peritos se equivocaron al concluir que el factor de seguridad del talud podía absorber eventualidades originadas en la fuga de acueductos, porque esa conclusión solo podría ser cierta para el caso de pequeñas fugas, pero no para aquellas cuya magnitud y duración pudieran saturar el subsuelo y generar presiones de poros;

(viii) en el dictamen se concluyó erróneamente que la fuga del acueducto no era un evento anormal; y, (ix) también se concluyó que la estructura del suelo reforzado no fue bien cimentada porque quedó al nivel o por encima del plano del deslizamiento, conclusión errada porque la estructura fue cimentada por debajo de la superficie del deslizamiento.

Radicado: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. 9 b.- A solicitud de la sociedad demandante, con el fin de probar la objeción por error grave formulada contra el primer dictamen judicial, se ordenó la práctica de un segundo dictamen, el cual fue rendido por los peritos María Victoria Vélez O. y Víctor Muñoz Mora (en adelante el segundo dictamen judicial).

A partir del segundo dictamen judicial se acreditó que, si bien el primer dictamen contenía algunas <<imprecisiones>>, estas no eran suficientes para enervar su calidad, ni para demostrar la existencia de errores determinantes y contundentes. En ese sentido, el tribunal destacó que <<lo que hacen los peritos es describir en su sentir y conforme a su experiencia profesional, lo que, consideran, no es el método más recomendable (altura crítica) para el tipo de suelo del Conjunto Residencial Oviedo, es decir, suelo heterogéneo, y que, no obstante lo anotado, efectuaron el análisis con los parámetros encontrados, obteniendo entonces un factor de seguridad inferior a 2, de donde se infiere la adopción de una posición de tipo técnico, de acuerdo con unos factores encontrados y conforme a requerimientos efectuados por las partes, sin que se demuestre un error determinante en los fundamentos de la posición asumida por los peritos para esgrimir su conclusión en cuanto al tema particular>>.

En ese mismo sentido, destacó que las conclusiones sobre los niveles de seguridad del talud se basaron en los diseños, señalamientos y recomendaciones impartidas por Fundar, antes y durante la ejecución de las obras de explanación, y los análisis de estabilidad del talud efectuados por INGETEC, EPM y EGEO. Por lo tanto, advirtió que el dictamen se basó en los estudios suministrados por las partes, en las evaluaciones propias que realizaron los peritos, y en las múltiples visitas realizadas al lugar de los hechos, sin que pueda evidenciarse la existencia de un error. c.- El segundo dictamen judicial <<describe una posición contraria [al primer dictamen judicial], pero no enerva el mismo>>.

Al respecto destacó que: (i) el segundo dictamen judicial se basó en un programa para el cálculo del factor de seguridad al deslizamiento rotacional, en el cual se ingresó la información registrada por la firma Cota y los informes de EGEO, EPM e INGETEC, es decir la misma información en la cual se basó el primer dictamen judicial; (ii) <<(…) los peritos (…) atendieron los requerimientos de las partes, analizaron el dictamen emitido con anterioridad, previo a la presentación de la demanda, realizaron múltiples visitas al lugar de los hechos, se entrevistaron con diversas personas que tuvieron que ver con la planeación y ejecución del proyecto, y también con quienes enfrentaron la problemática surgida y con fundamento en ello, emitieron sus pronunciamientos de tipo técnico, en los que no se advierten, como se resalta, los errores determinantes y contundentes que den al traste con los fundamentos de las conclusiones emitidas, se advierten sí, posiciones antagónicas, pero no existe certeza de la existencia del error grave que se predica (…)>>;

(iii) <<(…) [l]os errores graves que se predican por la parte objetante y que se advierten en el dictamen rendido por los peritos AGUDELO ALZATE y MORENO TOBÓN, al indicar que no era necesario hacer previsiones especiales para una fuga de acueducto y que bastaba con un diseño técnico y Radicado: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. 10 completo porque el factor de seguridad absorbe eventualidades de ese tipo, no constituyen falta o yerro determinante en las conclusiones del dictamen, como se ha expuesto, es una posición de tipo técnico descrita en el dictamen en respuesta a uno de los interrogantes propuestos por las partes y mucho menos constituye un error grave, además de que con la prueba practicada para demostrar el presunto error, no se demuestra el mismo; igual sucede con la afirmación de que la fuga de acueducto no constituye un evento anormal, porque, como se ha explicado, se requiere de la demostración de una confusión o una equivocación de tal magnitud que dé al traste con los argumentos o fundamentos de las conclusiones determinantes del dictamen y estas afirmaciones son producto de estudios y análisis que efectúan los peritos>>; y, (iv) <<(…) la afirmación de los peritos cuestionados, relativa a que la primera solución diseñada e implementada por EGEO fue equivocada, tiene su fundamento en las mediciones y estudios del muro de contención que se diseñó, que permitieron a los peritos realizar tal afirmación y, como se dijo atrás, el desacuerdo con las fundamentaciones o las conclusiones de un perito, no constituye por sí solo razón plausible para admitir la censura por error, pues es necesaria la evidencia de una abierta pugna de lo sostenido por el experto con la realidad, de manera tal que pueda llevar a quien analiza la prueba a tomar decisiones equivocadas o imprecisas, para la Sala, como se ha indicado, no obra prueba que dé cuenta del protuberante error>>. 16.6.- Declaró improcedente la objeción por error grave formulada por EPM contra el segundo dictamen judicial.

Lo anterior, debido a que el numeral 5 del artículo 238 del CPC establece que el dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable. 16.7.- Absolvió al Municipio de Medellín porque: a.- <<No resulta lógica>> la afirmación de la parte actora según la cual el municipio no informó a la sociedad constructora que el sitio donde se autorizó la obra era <<un lleno>> debido a que era el propietario de la obra quien debía adelantar los estudios previos, las exploraciones necesarias y los análisis de suelos correspondientes para establecer la viabilidad de la obra, y a la Administración le correspondía verificar si el propietario cumplía los requisitos legales para obtener la licencia. b.- Se acreditó que el municipio de Medellín ejerció las facultades coercitivas ante el conocimiento de los hechos ocurridos; de hecho, requirió al propietario de la obra para conminarlo a adoptar las medidas de restauración de la calzada para ponerla en funcionamiento y creó un comité para hacer seguimiento a lo sucedido.

En consecuencia, esta entidad participó activamente en el proceso de reparación y restauración de la vía. c.- No se acreditaron actuaciones pasivas o irregulares del Municipio de Medellín en los hechos que dieron lugar al derrumbe. Radicado: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. 11 16.8.- Absolvió a EPM porque: a.- No se acreditó que el derrumbe de la vía se hubiera ocasionado por omisiones en el mantenimiento del acueducto que hayan causado una fuga de agua.

Por el contrario, el tribunal destacó que a partir de la valoración de las pruebas testimoniales2 y el dictamen judicial se demostró que: (i).- La sociedad demandante tenía conocimiento de las características del terreno donde se estaba desarrollando el proyecto y de las medidas que debían adoptarse para adelantar los trabajos de explanación y el corte de taludes.

(ii).- <<[E]l lugar donde se realizaron las explanaciones y cortes del talud para la construcción del Conjunto Residencial Oviedo, corresponde a un lleno, esto es, terreno que puede resultar inestable y de poca resistencia cuando se presentan actividades o modificaciones artificiales, tales como excavaciones o movimientos de tierra>>.

(iii).- <<[E]xistieron algunas imprecisiones o por lo menos algunos vacíos dentro del estudio, que dieron lugar a que los cortes y explanaciones generaran movimientos reptacionales que afectaron tuberías de conducción de aguas tratadas de las Empresas Públicas de Medellín, de igual forma, no se tuvieron en cuenta, dentro del estudio, las aguas subterráneas, más el flujo de precipitaciones, ello sumado al manejo inadecuado de la situación presentada, propició la ocurrencia de los derrumbes que consecuencialmente causaron el daño a la vía y a las redes de conducción de las Empresas Públicas de Medellín>>.

(iv).- Antes del inicio de la obra no se había denunciado o alertado la existencia de fugas o daños en las redes del acueducto. Por lo tanto, <<no [se] puede pasar por alto la coincidencia que surge a partir del hecho de las excavaciones, movimientos de tierra y corte de taludes que realiza el constructor desde el mes de noviembre de 1985, con el rompimiento de la tubería de acueducto de las Empresas Públicas de Medellín, el 8 de febrero de 1986>>. b.- Con esas mismas pruebas testimoniales, el dictamen judicial, el estudio inicial de suelos realizado por la firma Fundar y su posterior complementación, se acreditó que el estudio inicial de suelos presentado por Fundar era deficiente, sobre lo que se destacó lo siguiente: 2 En concreto, los testimonios rendidos por las siguientes personas: (i) Julio Eduardo Zuluaga Usme, ingeniero geólogo de EPM;

(ii) Bernardo Antonio Vieco Quiroz, ingeniero socio de la firma Fundar, encargada de realizar el estudio de suelos del proyecto; (iii) Rafael Cárdenas Villada, ingeniero civil al servicio de Planeación Metropolitana; (iv) Juan Alberto Ramírez, ingeniero civil; (v) Gustavo Patiño Duque, perito que práctico el dictamen allegado como prueba anticipada; y, (vi) Javier Aristizábal Jaramillo, ingeniero civil que para la época de los hechos trabajaba como jefe de la División Técnica de Acueducto y Alcantarillado de EPM.

Radicado: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. 12 (i).- <<[L]as deficiencias del estudio de suelos realizado por la firma FUNDAR LTDA., fueron determinantes, toda vez que no contenían aspectos relativos a las aguas subterráneas existentes y que las recomendaciones dadas con posterioridad al informe, no fueron suficientes para contrarrestar las situaciones presentadas en un terreno conformado por un relleno, circunstancia que también se advierte de las pruebas recaudadas>>.

(ii).- Con posterioridad a la presentación del estudio inicial de suelos, Fundar formuló unas recomendaciones adicionales que evidenciaban su preocupación por la construcción de los taludes. En ese sentido, recomendó que los mismos fueran revestidos con cemento forzado y <<malla de gallinero>>; así mismo, consideró <<de vital importancia>>, construir drenajes superficiales con cunetas revestidas que garantizaran en todo momento la evacuación de las aguas lluvias, evitando la infiltración al talud.

También recomendó suspender de inmediato la excavación en el evento de que se observara brotar agua en alguna de las paredes, así fuera mínima. (iii).- Por lo tanto, concluyó que <<[e]l estudio de suelos contratado por el contratista, al parecer no contempló en su primer informe del 13 de mayo de 1985, los mecanismos que debían adoptarse en caso de que la humedad incidiera en los trabajos de corte y explanación en virtud a la susceptibilidad del suelo que podía reducir sustancialmente sus propiedades de resistencia y advirtió recomendaciones específicas, también de forma posterior, que ante las condiciones geomorfológicas y de meteorización diferencial de la zona, existía una imposibilidad de prever con precisión el régimen de aguas subterráneas>>. c.- Con el testimonio rendido en el proceso de reparación directa por Gustavo Patiño Duque, uno de los peritos que rindió el dictamen practicado como prueba anticipada por solicitud de la sociedad demandante, se acreditó que incluso las recomendaciones presentadas por la firma Fundar como complementación del estudio inicial de suelos eran insuficientes, dada la inestabilidad del terreno donde se construyó el proyecto. d.- En todo caso, con el informe elaborado por Ingenieros Consultores S.A. – INGETEC, se acreditó que en la ejecución del proyecto tampoco se tuvieron en cuenta las recomendaciones adicionales formuladas por Fundar a manera de complementación del estudio inicial de suelos.

En ese estudio, se destacó que <<a pesar de haberse detectado niveles piezométricos altos desde el 20 de diciembre de 1985 y de haberse presentado una rotura de la tubería del acueducto, que es en sí, una fuente potencial permanente de fugas de agua, ocho días antes de la falla, ninguna acción fue tomada tendiente a mejorar las condiciones de estabilidad desmejoradas por estas causas>>.

Radicado: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. 13 e.- Con la prueba testimonial3 y el dictamen judicial se acreditó que el derrumbe fue causado por la deficiencia de las técnicas adoptadas en el proceso de explanación y cortes de taludes y la insuficiencia de las medidas previstas en el estudio de suelo inicial y su posterior complementación. f.- Por lo tanto, el acervo probatorio <<(…) da cuenta de una secuencia lógica de hechos, es decir, una vez se inician los trabajos de explanación y corte de taludes en el lugar donde se iba a realizar el Conjunto Residencial Oviedo, se originaron movimientos reptacionales que dieron lugar al desconfinamiento del terreno, que se ha advertido, se trataba de un lleno, esto es, terreno geológicamente inestable, esos movimientos de tierra, tal como lo describen los peritos, dieron lugar a presiones interdistales que averiaron la tubería del acueducto de las Empresas Públicas de Medellín, una vez se produce el daño de la tubería, aflora el agua el 8 de febrero de 1986, contribuyendo a la sobresaturación del terreno junto con las aguas de las precipitaciones que se consideraron de importancia para el mes de febrero de 1986, más las aguas subterráneas que afloraron, todo ello, más el deficiente manejo de la situación, por las medidas adoptadas en principio, dieron lugar a que el terreno donde se efectuaron los movimientos reptacionales no lograra soportar la carga que por humedad se generó, máxime si se considera que, por tratarse de un lleno, ni siquiera las recomendaciones esgrimidas por la firma Fundar lograrían subsanar la situación, generándose como consecuencia el derrumbe del 1° de abril de 1986 que afectó la vía (…)>>. g.- No se acreditó que el derrumbe fue causado por el mal estado de la tubería del acueducto, frente a lo cual el tribunal destacó que: (i).- Con el primer dictamen judicial practicado por Pablo Agudelo Alzate y Fernando Moreno Tobón se desacreditaron las conclusiones del dictamen allegado al proceso como prueba anticipada según las cuales el rompimiento de la tubería del acueducto fue causado por su mal estado y su falta de mantenimiento.

Al respecto, el tribunal indicó que <<en cuanto a las deficiencias de la tubería, que de acuerdo con la visita que los peritos AGUDELO ALZATE y MORENO TOBÓN, realizaron al lugar de los hechos con el fin de dilucidar las contradicciones surgidas a partir de la observación que ejecutaron los primeros peritos, donde argumentan que se trataba de tubería en mal estado y podrida y la afirmación de los funcionarios de Empresas Públicas que afirman que la tubería estaba en buen estado y con capacidad de funcionamiento, éstos encontraron que la tubería estaba en buen estado y no presentaba las deficiencias que advirtieron los primeros peritos, que la tubería estaba en capacidad de prestar el servicio por varios años más y que era de singular importancia, 3 En concreto, los testimonios rendidos por las siguientes personas: (i) Julio Eduardo Zuluaga Usme, ingeniero geólogo de EPM;

(ii) Julio Alberto Usuad Mesa, ingeniero de EPM; (iii) el ingeniero civil Frank De Greiff; (iv) Rafael Cárdenas Villada, ingeniero civil al servicio de Planeación Metropolitana; (v) Juan Alberto Ramírez, ingeniero civil; (v) Gustavo Patiño Duque, perito que práctico el dictamen allegado como prueba anticipada; y, (vi) Javier Aristizábal Jaramillo, ingeniero civil que para la época de los hechos trabajaba como jefe de la División Técnica de Acueducto y Alcantarillado de EPM.

Radicado: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. 14 advertir que los daños a las tuberías con ocasión de los hechos, se dio por cizalladura y no por descomposición como se afirmó>>. (ii).- <<[E]n gracia de discusión, si en el lugar de ejecución de las obras donde se ejecutaba el Conjunto Residencial Oviedo era de incidencia la existencia de redes de alcantarillado o de cualquier otra naturaleza y éstas eventualmente pudieran resultar afectadas, lo lógico es que en los diseños, estudios, programas de trabajo, etc., se contemplara el rango de incidencia y las acciones a tomar para evitar perjuicio alguno, no solo respecto de la obra sino de su propietario, hecho que no se advierte de los documentos aportados al proceso, pero en todo caso, tal como se indicó atrás, el dueño de la obra es el responsable de cualquier perjuicio que se cause durante la ejecución de la misma y es a éste a quien le corresponde el restablecimiento del perjuicio que se cause, conforme aconteció en este caso>>. 16.9.- Condenó a la sociedad La Sede, demandada en reconvención, a reparar los daños ocasionados a las redes de telefonía, acueducto y alcantarillado que se afectaron con el derrumbe de la vía: a.- Para fundamentar esta decisión, el tribunal sostuvo que <<las argumentaciones que dieron lugar a la ausencia de responsabilidad de las Empresas Públicas de Medellín, sirven de fundamento para determinar la responsabilidad del demandado LA SEDE LTDA., en los hechos que dieron lugar a esta reclamación, lo anterior porque, tal como se concluyó, fue el responsable de la obra, su dueño, quien determinó las actividades de movimientos de tierra y corte de taludes previos a la construcción del Conjunto Residencial Oviedo, que ocasionaron el daño en la tubería de acueducto y en las redes de alcantarillado y teléfonos, conforme a las consideraciones que allí se describieron>>. b.- En relación con los perjuicios, el tribunal destacó que <<las partes reconocen la ejecución de la obra de reparación del acueducto por parte de Empresas Públicas con posterioridad a la fuga de acueducto del 8 de febrero de 1986 y de la presentación de la factura ante las Oficinas de la Sede Ltda, por las reparaciones de las redes telefónicas, sin embargo, no existe certeza de los montos pretendidos, los mismos, que tampoco son claros para las Empresas Públicas de Medellín, si se advierte que, al proponer la demanda de reconvención, en el acápite de pruebas solicitó que los peritos del proceso principal se pronunciaran respecto del valor de las reparaciones, circunstancia que no fue contemplada por éstos.

En conclusión, no existe soporte alguno para determinar alguna cifra en concreto por reparación alguna>>. En consecuencia, condenó en abstracto a la sociedad La Sede Ltda., para que la cuantificación de los perjuicios se determinara a través de un incidente. E. Recurso de apelación Radicado: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. 15 17.- La sociedad demandada en reconvención solicita que se revoque integralmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda principal.

Su inconformidad se centra en cuestionar la valoración probatoria realizada por el tribunal respecto de las causas del derrumbe de la vía. En concreto, formula los siguientes reparos: 17.1.- El tribunal omitió valorar la inspección judicial con intervención de los peritos Darío Suescún Gómez y Gustavo Patiño Duque que fue practicada como prueba anticipada por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Medellín. Luego de transcribir varios extractos del acta de la inspección y del dictamen, la recurrente indicó que: (i) el tribunal tenía que acoger las conclusiones del dictamen porque este fue rendido por un ingeniero geólogo y un ingeniero civil, es decir por peritos cualificados;

(ii) las conclusiones de este dictamen debían primar sobre los demás medios de convicción porque fue practicado a los pocos días de la ocurrencia del derrumbe; (iii) si bien la inspección y el dictamen se practicaron sin la citación de la contraparte, <<existe dentro del expediente constancia de haber sido informada la parte demandada sobre la práctica de dicha inspección judicial, con intervención de peritos>>;

(iv) este medio de convicción acredita que la fuga del acueducto fue la causa determinante de la saturación del bloque de tierra del relleno que se deslizó, la cual, a su vez, fue ocasionada por el mal estado de las tuberías del acueducto; y, (v) las conclusiones del dictamen practicado como prueba anticipada guardan coherencia con las declaraciones que rindieron esos mismos peritos en el trámite del proceso de reparación directa. 17.2.- El tribunal omitió valorar los testimonios rendidos por los peritos que rindieron el dictamen pericial practicado como prueba anticipada.

Al respecto, destacó que a partir de las declaraciones rendidas en el sub judice por los peritos Darío Suescún Gómez y Gustavo Patiño Duque se acreditó que la construcción del proyecto cumplió las especificaciones técnicas requeridas por las características del suelo, que la fuga del acueducto que causó el derrumbe de la vía fue ocasionada por el mal estado de las tuberías, y que el constructor protegió el talud con mortero y <<malla de gallina>>.

Así mismo, resaltó la credibilidad de estos testigos <<por tener suficiente conocimiento de la ciencia de su dicho sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos que originaron el deslizamiento o derrumbe>>. 17.3.- El tribunal valoró inadecuadamente los medios de convicción con base en los cuales le imputó el daño a la sociedad La Sede porque: a.- La inspección judicial con acompañamiento de peritos practicada en el trámite del proceso de la reparación directa se realizó más de cinco años después a la ocurrencia de los hechos, es decir cuando las causas del derrumbe ya se habían borrado por el transcurso del tiempo. b.- <<Igual ocurre con los demás medios probatorios recaudados dentro del curso de la presente acción administrativa, por tratarse, en su conjunto, de criterios, Radicado: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. 16 aunque científicos, divorciados de la realidad de las razones que fueron determinantes para la ocurrencia de dichos hechos, por partir de conceptos eminentemente subjetivos>>. 17.4.- El tribunal omitió valorar la licencia de construcción del proyecto expedida por la Oficina de Planeación Metropolitana del Municipio de Medellín, la cual acreditaba que fue otorgada porque el proyecto cumplía los requisitos técnicos.

En ese sentido, señaló que <<el otorgamiento de dicha licencia de construcción obedeció al lleno o cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley para la concesión u otorgamiento de dicha licencia de construcción. Del contenido de los aludidos planos se destaca, entre otros aspectos importantes, la profundidad y demás características de las excavaciones necesarias para adelantar la construcción del conjunto residencial Oviedo.

De ese hecho tenía pleno conocimiento la entidad que otorgó la mencionada licencia de construcción. En términos generales las licencias de urbanización y desarrollo integral se expedirán previa verificación de la concordancia de los planos del proyecto con las normas urbanísticas generales vigentes al momento de la expedición>>. II. CONSIDERACIONES F. Asuntos procesales 18.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A., contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa: (i) el primer derrumbe de la vía ocurrió el 17 de febrero de 1986 y (ii) la demanda se presentó el 17 de febrero de 1988.

G. Decisión 19.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda principal y condenó a la sociedad demandada en reconvención y a la sociedad llamada en garantía, porque no comparte los reparos formulados en el recurso de apelación al análisis de las pruebas hechas por el tribunal en la sentencia apelada, dirigidos a demostrar que derrumbe de la vía fue ocasionado por una fuga de agua ocasionada por el mal estado de las tuberías del acueducto ubicado en la Avenida El Poblado.

La Sala se referirá exclusivamente a tales reparos para sustentar la decisión de segunda instancia. 20.- En la sentencia recurrida el tribunal concluyó que el derrumbe de la vía fue causado por la sociedad demandada en reconvención porque, a partir de la valoración de las pruebas testimoniales, del estudio de suelos elaborado por la firma Fundar y su complementación, y del primer dictamen judicial, se concluye que: (i) el estudio de suelos que sirvió como base para ejecutar el proyecto era incompleto y, en todo caso, la sociedad constructora no siguió las recomendaciones contenidas en su complementación; y (ii) las técnicas Radicado: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. 17 utilizadas por la sociedad constructora en el proceso de explanación y cortes de taludes eran deficientes. 21.- Las pruebas anticipadas practicadas sin la citación de EPM no pueden ser valoradas en el proceso.

Como se reconoce en la misma demanda y se constata con los documentos allegados, luego de solicitar el decreto de esta prueba anticipada, la sociedad demandante La Sede Ltda. desistió de la citación realizadas a la EPM y dicho desistimiento fue aceptado por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Medellín antes de su práctica. De acuerdo con el CPC, la contradicción del dictamen anticipado debía surtirse citando a la contraparte, lo cual no se hizo en este caso, sin ningún tipo de justificación. Y esa prueba técnica tampoco puede suplirse citando a declarar a los peritos porque el testimonio de terceros está previsto para que los declarantes narren hechos de los cuales tienen conocimiento y no para que emitan opiniones técnicas.

En este sentido, la doctrina señala que <<estos testigos, por tratarse de personas especialmente calificadas, dados sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia, podrán al declarar emitir conceptos cuando sean necesarios para precisar o aclarar sus propias percepciones>>4. 22.- En este caso, los señores Darío Suescún Gómez y Gustavo Patiño Duque, quienes rindieron el dictamen practicado como prueba anticipada, no fueron llamados a declarar sobre su conocimiento de los hechos objeto de la controversia sino respecto del dictamen pericial que rindieron como prueba anticipada para efectos de determinar la causa del derrumbe de la vía, por lo que tales pruebas tampoco pueden ser valoradas. 23.- Con la licencia de construcción del conjunto residencial Oviedo, tampoco se acredita que la fuga de agua que causó el derrumbe hubiera sido ocasionada por el mal estado de las tuberías del acueducto.

Ese acto administrativo únicamente permite tener como acreditada la decisión que tomó la Administración, esto es el otorgamiento de la licencia. No permite tener como demostrada la causa del derrumbe dado que este hecho fue posterior a la expedición del referido acto administrativo. 24.- En relación con la inspección judicial con acompañamiento de los peritos que rindieron el primer dictamen judicial, en el curso del proceso, el único reparo del apelante consiste en indicar que se llevó a cabo cuando habían transcurrido más de cinco años desde la ocurrencia del derrumbe y ese argumento es insuficiente para desvirtuar su valor probatorio; para hacerlo era necesario controvertir sus fundamentos, la metodología para la elaboración o los fundamentos que sustentan sus conclusiones. 4 Betancur Jaramillo, Carlos.

Derecho procesal administrativo. Medellín: Señal Editorial, 2013, p. 464. Radicado: 05001-23-31-000-1992-03938-01 (51757) Demandante: La Sede Ltda. 18 H. Costas 25.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia dictada el 20 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Sexta de Decisión.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con salvamento parcial de voto